Bjorn Schipper, Twee kleine juridische kronieken van het muziekrecht; Tweede deel: overzicht van spraakmakende rechtszaken uit 2012, Ntb: Muziekwereld 2013-1.

Een bijdrage van Bjorn Schipper, Bousie advocaten.

Als vervolg op mijn eerste kleine juridische kroniek van het muziekrecht over het jaar 2011 in deze Muziekwereld [red. IEF 12206] het tweede deel dat spraakmakende zaken uit het kalenderjaar 2012 bevat. Ook deze keer blijf ik weer op basis van dezelfde uitgangspunten in de buurt van de muziekpraktijk. Anders dan in de vorige kleine kroniek heb ik nu wel een gepubliceerde uitspraak van de Vaste Commissie Plagiaat (VCP) van Buma/ Stemra in het overzicht verwerkt. Deze VCP-uitspraken worden in toenemende mate wel gepubliceerd. Hoewel in 2012 ook de allereerste uitspraak van de fonkelnieuwe Geschillencommissie Auteursrechten is gewezen, is hiervoor in deze kroniek geen plaats omdat het geen muziekgebruik betrof.

Nanada c.s./Van Hemert: publishing [red IEF 10756]
Paperclip/NCRV Paperclip: geen omgekeerd verwarringsgevaar [red. IEF 10845]
Nederlands Symfonieorkest/ Nederlands Philharmonisch Orkest [red. IEF 11168]
Nanada cs./Golden Earring: publishing [red. IEF 11451]
VCP zaak 162: ‘Ochtendspits’ [red. IEF 12199]
Sena/Exploitatiemaatschappij W.: collectieve kortingsregeling [red. IEF 11505]
Dr. Media cs./Gers Pardoel: ik neem je (niet meer) mee [red. IEF 11668]
8ball Music/Lubix: hoofd(pijn)set [red. IEF 11892]
Screentime cs./SBS cs.: rivaliserende popstars [red. IEF 12008]
Nederland.FM: embedded radiostreams [red. IEF 12159]
Buma cs./Heinz: het hagelliedje [red. IEF 12181]

Lees deel 1 van deze kleine juridische kroniek, en deel 2 hier.

Vandaag vanaf 13.30 uur de openbare behandeling van wetwijziging toezicht collectieve beheersorganisaties (dossier 31 766). Het gaat om de wijziging van de Wet van 6 maart 2003, houdende bepalingen met betrekking tot het toezicht op collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten. Bent u niet in de gelegenheid aanwezig te zijn, dan kunt u vanaf 16:00 het debat online via de live stream volgen (link).

Gaat u het debat missen, zie vanaf volgende week: debatgemist.tweedekamer.nl.

Advies van het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties (CvTA), Kamerstukken II, 2012/13 bijlage bij Kamerstuk 33554 nr. 3.

Collectief beheer. Het College is van mening dat artikel 21 van de Kaderwet op gespannen voet staat met de wens van de wetgever om een onafhankelijk toezichthouder aan te wijzen ten opzichte van de organisaties van collectief beheer. In dit verband wordt verwezen naar de memorie van toelichting bij de huidige wet toezicht (toelichting bij artikel 2).

Het College meent dat artikel 21 van de kaderwet ZBO's, dat erop neerkomt dat de Minister het beleid van de toezichthouder kan bepalen, zich niet verhoudt met de wens van de wetgever om een afhankelijk toezicht, dat op afstand van de overheid staat, in te stellen.

Hetzelfde geldt voor de in artikel 22 van de Kaderwet genoemde bevoegdheid om besluiten van het zelfstandig bestuursorgaan te vernietiggen. Daarmee wordt de Minister de beroepsinstantie voor de besluiten van het College van Toezicht. Zulks verhoudt zich in de ogen van het College evenmin met het voorgestane onafhankelijke toezicht.

Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 9 januari 2013, AR 1000/2010 (Havana Club Holding S.A. tegen SABOR HAVANA) (9 Mb!)

Uitspraak ingezonden door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap en Rudi Oomen, Oomen & Offringa Advocaten. [red. Er is hoger beroep ingesteld]

Merkenrecht. Havana appelleert aan gevoel. Geen gelijke totaalindruk. Niet misleidend door niet te voldoen aan hoge Cubaanse kwaliteitsnormen.

Havana Club is in meer dan190 landen woordmerkhouder voor alcoholische dranken. Croes heeft het Bureau voor Intellectuele Eigendom in Aruba verzocht het (beeld)merk SABOR HAVANA in te schrijven. Havana Club verzoekt ex artikel 10 lid 2 van de Arubaanse Merkenverordening de nietigverklaring van de inschrijving van SABOR HAVANA. De verklaring voor recht dat  Havana Club merkgerechtigde is, wordt toegewezen, maar beperkt tot Aruba.

Havana Club stelt dat zij in haar reclamecampagnes gebruik maakt van het woordbestanddeel HAVANA en dat dit meebrengt dat SABOR HAVANA inbreuk maakt op het merk. Daartegen wordt aangevoerd dat HAVANA echter kan worden opgevat als een herkomstaanduiding.

4.9. Hoewel de merken worden gebruikt voor identieke waren, en HAVANA CLUB een bekend merk is, wordt in het licht van het voorgaande [auditieve, begripsmatige en visuele vergelijking] geoordeeld dat weliswaar op bepaalde punten sprake is van overeenstemming, maar dat door de afwijkende totaalindruk van de wijze waarop Havana Club het merk gebruikt en [1] zijn merk heeft ingeschreven en gebruikt de merken niet op zodanige wijze overeenstemming dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek verwarring wordt gewekt.

Dat de rum van Havana Club voldoet aan hoge kwaliteitsnormen zoals die wettelijk zijn vastgelegd in Cuba en het product van Sabor niet, acht Havana misleidend en daarom onrechtmatig. Het Gerecht oordeelt dat het in aanmerking komende publiek niet zonder meer zal denken dat de rum van dezelfde kwaliteit is als de rum van Havana Club of dat de rum daadwerkelijk afkomstig is uit Havana. Het gevraagde verbod zal worden afgewezen.

4.10 (...) Zij voert aan dat het publiek door het gebruik van het teken HAVANA kan denken dat producten die onder de naam SABOR HAVANA worden aangeboden ook zijn geproduceerd op grond van de vastgelegde hoogwaardige Cubaanse normen en methodes, terwijl dit niet het geval is. Kennelijk beoogt zij aldus te stellen dat gebruik van het merk SABOR HAVANA misleidend en daarom onrechtmatig is. Croes heeft erkend dat met het merk wordt geappelleerd aan een bepaald gevoeld dat de naam HAVANA bij het publiek oproept. Dat dit zo is wil echter naar het oordeel van het Gerecht nog niet zeggen dat het in aanmerking komende publiek zonder meer zal denken dat de rum van dezelfde kwaliteit is als de rum van Havana Club, of dat de rum daadwerkelijk van Havana afkomstig is. Daarbij is ook van belang dat Croes het merk zoals ingeschreven niet gebruikt, maar een variant daarop in een context waaruit zonder meer duidelijk is dat het niet gaat om Cubaanse rum. Onderaan het etiket staat immers in duidelijke witte letters (...) 'special ARUBAN RUM', zodat er geen misverstand over kan bestaan waar de rum vandaan komt. Van misleiding is dan ook geen sprake, zodat het gevraagde gebruiksverbod ook om die reden niet kan worden toegewezen.

Ktr. Bergen op Zoom Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 februari 2013, LJN BZ2695 (Ballorig BV tegen Kinderspeelparadijs Balleland Roosendaal BV)

Als randvermelding. Huur bedrijfsruimte; exploitatie kinderspeelparadijs; franchiseovereenkomst; kernbeding; exclusief afnamebeding; ontbinding en ontruiming; reflexwerking. Geen inbreuk op auteursrecht van het logo en onrechtmatige daad.

Gedaagde huurt een bedrijfsruimte van eiseres en exploiteert daar een kinderspeelparadijs. Tussen partijen is een franchiseovereenkomst gesloten. In de huurovereenkomst bedrijfsruimte is een exclusief afnamebeding overeengekomen ter zake horecaproducten die de franchisenemer moet afnemen bij een door de franchisegever aan te wijzen leverancier op straffe van een contractuele boete. Franchisegever is van leverancier gewijzigd, maar de franchisenemer blijft de horecaproducten bij de voormalige leverancier betrekken. Het exclusieve afnamebeding dient als een kernbeding te worden beschouwd en niet als een algemene voorwaarde. De grijze en zwarte lijst van (vermoedelijk) onredelijk bezwarende bedingen zijn derhalve niet van toepassing. Evenmin is sprake van reflexwerking nu gedaagde niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Naleving van het exclusieve afnamebeding is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Nu gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van dit beding heeft zij de contractuele boete verbeurd en wordt dit deel van de vordering toegewezen. (...)

Eiseres heeft voorts gevorderd dat gedaagde de auteursinbreuk op de door haar gehanteerde logo's dient te staken. De verschillen tussen de logo's van beide partijen zijn echter zodanig dat de totaalindrukken dermate verschillend zijn, dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op het auteursrecht van eiseres. Deze vordering wordt derhalve afgewezen alsmede het op diezelfde grond gevorderde verbod tot staking van de auteursinbreuk wegens onrechtmatig handelen.

3.17. (...) De door Ballorig gebruikte logo’s kenmerken zich onder meer door een reeks verspringende gekleurde ballen in de kleuren rood, geel, groen, blauw, oranje, roze en paars. In deze ballen staan in het wit de letters vermeld van het woord “Ballorig”, te weten één letter per bal. Deze logo’s hebben door voornoemde elementen een eigen en oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De logo’s dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk als bedoeld in artikel 10 Aw.

3.18. (...) Hoewel het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo overeenstemmende elementen vertoont met de logo’s van Ballorig (beide vertonen een reeks verspringende gekleurde ballen in de hiervoor onder punt 3.17 genoemde kleuren), is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Het logo van Speelparadijs Roosendaal vertoont naast de ballenreeks een clown die bij de logo’s van Ballorig ontbreekt. Tevens zijn bij het logo van Speelparadijs Roosendaal de letters van het woord “Balleland” in de kleur blauw afgebeeld (en niet in het wit) en staan deze letters niet in de ballen afgebeeld met één letter per bal, maar aaneengesloten weergegeven vóór de ballenreeks. Bovendien geldt, dat de woorden “Ballorig” en “Balleland” die in de te onderscheiden logo’s staan afgebeeld, van elkaar verschillen. Deze verschillen zijn zodanig dat de totaalindrukken van de betreffende logo’s dermate verschillend zijn, dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op het auteursrecht van Ballorig. De vordering van Ballorig, dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, behoort dan ook te worden afgewezen.

Holiday Inn, Amsterdam, donderdag 21 maart van 12.00 tot 15.15 uur.

Op donderdag 21 maart 2013 van 12:00 tot 15:15 organiseert eduLex, onderdeel van uitgeverij deLex, een actualiteitenbijeenkomst Kern van ITenRecht in Amsterdam. Tijdens deze bijeenkomst zullen drie sprekers, Silvie Wertwijn, Menno Weij en Wouter Seinen, belangrijke jurisprudentie en actualiteiten de revue laten passeren.

• Silvie Wertwijn zal het onderdeel Adwords voor haar rekening nemen.
• Menno Weij zal spreken over 'Big Data'
• Wouter Seinen besteedt aandacht aan de CBP Richtsnoeren beveiliging van persoonsgegevens

Kosten deelname
€ 325,00 Per persoon,
€ 285,00 Sponsors IE-Forum / ITenRecht, en
€   95,00 Rechterlijke macht/wetenschappers (full time)

Hier aanmelden

Een redactionele bijdrage van Jan Kabel, kernredactielid Reclameboek, DLA Piper, UvA.

In navolging van RB 1626. Zoals bekend zijn de bepalingen van artikel 6:193a-g BW niet van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van de ene onderneming tegenover de andere (B2B in vakjargon). Een van die praktijken betreft er eentje die Willem Elschot bedacht zou kunnen hebben. U wordt gebeld: "Wilt U Uw vermelding in de telefoongids handhaven"? "Ja."(?) "Dan stuur ik u nu een fax die U kunt ondertekenen en dan is het gedaan." Fax arriveert, hele kleine lettertjes, U tekent ongezien - want het ging toch om een verlenging - voor zeg 200 € per maand voor twee jaar. Kassa!

Idem met merkrechtregisters, hotellijsten, bedrijvengidsen enz... Acquisitiefraude wordt deze praktijk genoemd.

De Europese Commissie maakt zich er al sinds 2006 druk over. In 2008 verscheen een uitgebreid rapport met aanbevelingen (Misleading practises of 'directory companies' in the context of the current and future internal market legislation aimed at the protection of consumers and SMEs, IP/A/IMCO/ST/2008-06). SMEs zijn Small and Medium Enterprises. Die hebben bescherming nodig, maar het zijn nu eenmaal geen eindgebruikers en dus kunnen ze niet profiteren van maatregelen die op basis van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kunnen worden genomen. Tenminste niet bij ons.

In Oostenrijk doen ze daar niet moeilijk over: de implementatie van de Richtlijn is in de Oostenrijkse UWG uitgebreid tot B2B-relaties en een afzonderlijke paragraaf, par. 28a UWG, verbiedt dit soort praktijken in het bijzonder. Ik citeer:

"Es ist verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon- oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmißverständlich und auch graphisch deutlich darauf hinzuweisen, daß es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt." Dat schiet op.

In Nederland moet meer uit de kast worden gehaald. De Groningse Rechtbank heeft daar iets moois op gevonden (Rb Groningen 20 februari 2013, LJN BZ1615, RB 1612). Zij vergelijkt het slachtoffer van deze praktijken, een kleine vrijwilligersstichting die die zich met een beperkt budget richt op 50-plussers, met een consument en acht het daarom juist de bewijslastregeling van artikel 6:193j BW analoog toe te passen op de verhouding tussen de boosdoener, Telefoongids.Com, enerzijds en het slachtoffer De Stichting Gilde anderzijds. Dat betekent dat Telefoongids.com moet bewijzen dat zij in het eerste telefoongesprek heel duidelijk heeft gemaakt dat het om een offerte ging voor een andere gids dan de telefoongids, wat de duur ervan was en de eraan verbonden kosten. Dat kunnen deze bedrijven nooit waarmaken, omdat hun business model er nu juist op gericht is deze gegevens te verbloemen. Er is sprake van misleiding, Stichting Gilde dwaalde daarom, Telefoongids.com kon dat weten en de overeenkomst kan dus worden ontbonden. Een elegante oplossing.

Ondertussen ploegt de Europese Commissie onverdroten door. Dat is ook aangewezen. De Groningse oplossing laat zich niet makkelijk toepassen op buitenlandse boosdoeners. In haar mededeling van 27 november 2012 inzake het beschermen van ondernemingen tegen misleidende marketingpraktijken en zorgen voor doeltreffende handhaving noemt de Commissie dan ook een aantal mogelijkheden om ondernemingen in een B to B grensoverschrijdende relatie beter te beschermen (zie TK 2012-2013, Kamerstukken II, 2012/13, 22 112 nr. 1542 van 24 januari 2013, RB 1594). Een daarvan is het opstellen van een zwarte lijst bij de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame. Een soort van Oostenrijkse oplossing dus.

En passant wil de Commissie ook bezien wat de reikwijdte behoort te zijn van het begrip vergelijkende reclame. Maar dat is weer een ander onderwerp.

Jan Kabel

HR 1 maart 2013, LJN BY6760 (Doorschuiven proceskosten vrijwaringszaak)

Als randvermelding. Procesrecht. Proceskosten. In de hoofdzaak heeft de rechtbank [eiser] c.s. mede veroordeeld in (i) de voor rekening van verweerder komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak en (ii) de voor rekening van [A] B.V. komende kosten van de door haar begonnen (onder)vrijwaringszaak.

Er bestaat geen grond voor het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch uitsluitend voor zover eiser c.s. zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. en [A] B.V. komende kosten van de zaken in vrijwaring en ondervrijwaring.

3.3 Onderdeel 2.1.1 klaagt terecht onder verwijzing naar het - na het arrest van het hof gewezen - arrest HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2012/213, dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist, bestaat geen grond voor het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak kan dan ook niet leiden tot een veroordeling in de proceskosten van de vrijwaringszaak.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het in 3.3 overwogene volgt dat grief 11 van [eiser] c.s. gegrond is. De Hoge Raad begrijpt het vonnis van de rechtbank aldus dat [eiser] c.s. daarin niet alleen zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak, maar ook in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak (3.8, 4.4 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank). Gelet op de gegrondheid van grief 11 kan geen van beide veroordelingen in stand blijven.

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van 10 oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE serie januari 2013.

Vzr. Rechtbank Den Haag 1 maart 2013, zaaknr. C/09/433015 / KG ZA 12-1399 (The Gillette Company Inc. tegen Gillette Bat Company)

Merkenrecht, EU-verbod. Handelsnaamrecht, Nederlands verbod (online/offline). Gelieerde bedrijven.

Gillette en P&G zijn gelieerde rechtspersonen, Gillette is houdster van gelijkluidend geregistreerde Gemeenschapswoordmerk voor scheerproducten. Zowel Gillette als Procter & Gamble voeren de handelsnaam THE GILLETTE COMPANY. Gillette Bat handelt in batterijen.

De internationale bevoegdheid van de rechtbank is gebaseerd op artikel 97 lid 1 GMVo, omdat Gillette Bat B.V. te Alkmaar is aan te merken als een vestiging. De spoedeisendheid wordt niet weggenomen door toegezegde onthoudingsverklaring voor de Benelux.

Gillette Bat bestrijdt met nadruk dat zij enige activiteit in de Benelux heeft gehad maar niet dat zij de inbreukmakende producten elders in de EER op de markt brengt. Inbreuk en dreigende inbreuk op het merk staan daarmee vast. Vordering is toewijsbaar aan Gillette, niet aan P&G. Er volgt een verbod voor de gehele Europese Unie op basis van het merkenrecht ex 97 lid 1 jo. 103 lid 2 GMVo.

Nu verwarring met de handelsnaam van Gillette c.s. niet wordt bestreden is daarmee inbreuk op de handelsnaam in Nederland gegeven. De afgebeelde verpakkingen vermelden niet P&G, waardoor het niet aannemelijk is dat P&G eveneens de handelsnaam gebruikt. Er volgt een verbod voor het gebruik van het element "Gillette" in Nederland (online of offline) in haar handelsnaam. Op straffe van dwangsommen.

Gillette Bat wordt veroordeeld in de proceskosten ad €6.340,59. In de procedure van P&G wordt P&G veroordeeld in de helft van de proceskosten van Gillette Bat ad €3.127,85.

inbreuk op het merkrecht
4.11. Gillette Bat bestrijdt met nadruk dat zij enige activiteit in de Benelux heeft gehad maar niet dat zij de inbreukmakende producten elders in de EER op de markt brengt. Evenmin bestrijdt zij dat plannen bestaan de activiteiten uit te breiden naar Italië. Inbreuk en dreigende inbreuk op het merk staat daarmee voorshands vast.

4.12. Uit de door Gillette c.s. overgelegde producties blijkt dat uitsluitend Gillette merkhoudster is. De op merkinbreuk gebaseerde vorderingen zijn in beginsel toewijsbaar aan Gillette maar die van Procter & Gamble dienen te worden afgewezen.

inbreuk op het handelsnaamrecht
4.13. Gillette c.s. heeft ter onderbouwing van de gestelde merk- en handelsnaaminbreuk gewezen op i) de website van Gillette Bat ii) de hiervoor genoemde brochure van Gillette Bat B.V. en iii) de aanwezigheid van Gillette Bat op een beurs in Moskou.

4.14. Anders dan Gillette stelt, kan niet worden aangenomen dat de website mede op Nederland is gericht, uitsluitend om reden dat daarop informatie in het Engels wordt verstrekt. De aanwezigheid op een beurs in Moskou kan evenmin worden aangemerkt als een handelen in Nederland. Voor de brochure geldt echter dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat deze weliswaar is verspreid door Gillette Bat B.V., maar dat daarin na afstemming met Gillette Bat haar handelsnaam wordt gebruikt. Nu verwarring met de handelsnaam van Gillette c.s. niet wordt bestreden is daarmee inbreuk op de handelsnaam in Nederland gegeven. De daarop gebaseerde vorderingen zijn toewijsbaar als hierna vermeld.

4.15. Gillette Bat heeft bestreden dat de handelsnaam ook door Procter & Gamble wordt gevoerd. Ter onderbouwing van het gebruik van de handelsnaam heeft Gillette c.s. gewezen op de hiervoor afgebeelde verpakkingen. Daarop is Procter & Gamble echter niet vermeld. Nu ook overigens niet aannemelijk is geworden dat Procter & Gamble de gestelde handelsnaam eveneens gebruikt en niet is gesteld dat en gemotiveerd waarom zij het handelsnaamrecht van Gillette zou kunnen inroepen, dienen haar vorderingen ook in zoverre te worden afgewezen.