Muziek  

Hof Amsterdam 12 april 2012, LJN BW2981 (X tegen Belastinginspecteur)

Het sluiten van een overeenkomst krachtens welke recht bestaat op een vergoeding voor het uitzenden van opnamen is aan te merken als een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Eiseres heeft in 1998 bij wijze van liefhebberij en als vriendendienst als zangeres meegewerkt aan het maken van een proefopname van een cd. Een deel van de proefopname is een jaar later door een derde gebruikt voor een commercial. Eiseres heeft in 2004 een exploitatieovereenkomst uitvoerende kunstenaars gesloten met de Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (hierna: SENA) en een algemene opdracht tot uitbetaling uitvoerende kunstenaar aan SENA gestuurd. In 2005, 2006 en 2007 heeft eiseres van de SENA  respectievelijk €4.503, €8.498 en €40 uitbetaald gekregen.

Het maken van de proefopname lag in 1998 in de privésfeer en het achteraf genieten van destijds niet-beoogde inkomsten moet worden gelijkgesteld met het geldelijke voordeel uit een uit liefhebberij opgezette verzameling, aldus belangehebbende. Echter met het sluiten van de overeenkomst met SENA is er sprake van het productief maken van een recht. Daarmee heeft belanghebbende een werkzaamheid verricht in de zin van artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

4.3. Eiseres kan weliswaar worden gevolgd in de stelling dat haar medewerking aan de cd in 1998 een vriendendienst betrof, maar op het moment dat zij een jaar later toestemming geeft om de opname te gebruiken voor een commercial brengt eiseres haar eerdere activiteiten “op de markt” en gaat zij deze exploiteren. Dat er op dat moment geen sprake is van een winstoogmerk, acht de rechtbank onaannemelijk. Eiseres was er toen reeds mee bekend dat de opname werd gebruikt voor reclamedoeleinden en dat zij daarvoor een vergoeding zou kunnen ontvangen. Tegenover gebruik in een commercial staat normaliter een vergoeding en gesteld noch gebleken is van afwijkende voorwaarden in dit geval. Vervolgens heeft eiseres om ook daadwerkelijk de vergoeding te verkrijgen in 2004 de overeenkomst met SENA gesloten. Met het sluiten van de overeenkomst met SENA in 2004 geeft zij aan de vergoeding te willen ontvangen. Aan voormelde kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat eiseres het behaalde voordeel, bestaande in de vergoeding van € 8.498, heeft beoogd en dat dit ook redelijkerwijs kon worden verwacht. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de vergoeding van SENA terecht aangemerkt als inkomen uit overige werkzaamheden.

4.2. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat zij weliswaar een jaar na het maken van de proefopname toestemming heeft gegeven voor het gebruik van deze opname in een commercial, maar dat zij daarmee geen winstoogmerk had. Het maken van de proefopname lag in 1998 in de privésfeer; het achteraf genieten van destijds niet-beoogde inkomsten moet worden gelijkgesteld met het geldelijke voordeel uit een uit liefhebberij opgezette verzameling, aldus belanghebbende.

4.4. Het vorenstaande dwingt tot de conclusie dat met het sluiten van de overeenkomst met SENA in 2004 sprake is van het productief maken van een recht. Daarmee heeft belanghebbende een werkzaamheid verricht in de zin van artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001. De krachtens die overeenkomst in 2006 genoten vergoeding is mitsdien aan te merken als een resultaat uit die werkzaamheid.

4.5. Het vorenstaande brengt mee dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met aanvulling van de gronden zoals hiervoor weergegeven. Tot slot brengt ’s Hofs oordeel mee dat aan het tussen partijen bestaande geschil of reeds in 1998 belastbare inkomsten generende werkzaamheden zijn verricht voorbij kan worden gegaan.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 14 april 2012, LJN BW2460 (eisers tegen SBS Broadcasting/Endemol)

illustratie gelinkt peterrdevries.nl

Geen auteursrecht op heimelijke opnamen omdat het creatieve keuze ontbeert. Een eigenaar van een escortbedrijf wilde een concurrent laten vermoorden en heeft hierover gesprekken gevoerd met Eiser II. Die heeft daarvan met een verborgen camera opnamen gemaakt en deze getoond aan SBS c.s. Eisers zijn door de politie aangehouden, waarbij de USB-stick met de opnamen in eerste instantie op het kantoor van SBS c.s. is achtergebleven. SBS c.s. heeft die opnamen gekopieerd en wil deze uitzenden. Eisers verzetten zich hiertegen op grond van hun auteursrecht en hun eigendomsrecht. De voorzieningenrechter oordeelt dat geen sprake is van een auteursrecht, maar dat wel sprake is van een eigendomsrecht op de USB-stick.

Een journalist mag in beginsel geen gestolen informatie gebruiken en het algemeen belang rechtvaardigt dat in dit geval ook niet. De door Eiser II gemaakte camerabeelden mogen niet worden vertoond, tenzij deze daartoe alsnog toestemming geeft. Wat de van eisers door SBS gemaakte beelden betreft geldt dat het uitgangspunt is dat het gebruik van verborgen opnameapparatuur alleen in bijzondere omstandigheden toelaatbaar is. Het gaat bij de opnamen van de contacten tussen SBS enerzijds over de huurmoord, anderzijds over de mogelijke verkoop van de beelden van de gesprekken daarover. Voor zover over de huurmoord wordt gesproken mogen alleen de stemmen van eisers hoorbaar zijn. Voor zover het gaat om de verkoop van de door hen gemaakte opnamen aan SBS is dat een misstand die niet ernstig genoeg is om het uitzenden van de door SBS met verborgen camera gemaakte beelden te rechtvaardigen.

Vergelijkingstip: Endstra tapes

4.6.  Eiser II heeft aangevoerd dat hij het idee heeft gehad om heimelijke opnamen te maken en dat hij dat heeft uitgevoerd door de daarvoor benodigde apparatuur op de juiste wijze aan te brengen en te bedienen. Dat bedienen hield in dat hij de apparatuur heeft ingeschakeld alvorens hij het gebouw waar de bespreking plaatsvond binnenging. Verder diende hij er voor te zorgen dat hij de apparatuur voldoende gericht hield op zijn gesprekspartner door zijn lichaam in een daarvoor juiste positie te houden. De vraag is of de opname tegen die achtergrond kan worden gezien als een auteursrechtelijk beschermd werk in de voormelde zin.

4.7.  Het idee om van een bepaald gesprek een heimelijke opname te maken is wel een keuze, maar geen creatieve keuze. Een creatieve keuze houdt in dat een werk op verschillende manieren vorm gegeven kan worden en dat uit die verschillende mogelijkheden een keuze wordt gemaakt. Daarom is ook het aanzetten van de opnameapparatuur geen creatieve keuze, omdat dat maar op één manier kan. Wat het richten van de opnameapparatuur op de gesprekspartner betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat het welslagen van de opname weliswaar enige behendigheid vereist van degene die de opnameapparatuur draagt, maar dat dat nog niet als creatieve keuze kan worden aangemerkt.

4.8.  Nu wegens het ontbreken van creatieve keuzes van een auteursrechtelijk werk zoals bedoeld onder 4.5 geen sprake is, kan noch het maken van een kopie van de op de USB-stick van Eiser II, noch de openbaarmaking daarvan een inbreuk maken op een auteursrecht opleveren.

Peterrdevries.nl (Rechter verbiedt gebruik verborgen beelden)
En meer over de Endstra tapes
Hoger beroep is aangekondigd: Het Parool
SOLV (Rechter verbiedt delen uitzending Peter R. de Vries)

HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-162/10 (Phonographic Performance Ireland) - perscommuniqué

De conclusie van A-G [IEF 9860]. Uit't perscommuniqué: Een hotelexploitant die fonogrammen doorgeeft in zijn gastenkamers dient de producenten een billijke vergoeding te betalen De lidstaten kunnen deze hotelexploitant niet vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen.

Voor de vragen zie onderaan. Het HvJ EU verklaart voor recht:

1) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisie- en/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, is een „gebruiker” die uitgezonden fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom.

2) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers uitrust met televisie- en/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, is krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, zelf ook gehouden een billijke vergoeding te betalen voor de doorgifte van een uitgezonden fonogram.

3) Een hotelexploitant die zijn gastenkamers niet uitrust met televisie- en/of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, maar met andere afspeelapparatuur voor fonogrammen, en er fonogrammen in fysieke of digitale vorm beschikbaar stelt die door middel van zulke apparatuur kunnen worden afgespeeld of gehoord, is een „gebruiker” die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Bijgevolg is hij gehouden een „billijke vergoeding” in de zin van deze bepaling te betalen voor de doorgifte van deze fonogrammen.

4) Op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115, dat een beperking stelt aan het in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bedoelde recht op een billijke vergoeding wanneer het om „privégebruik” gaat, mogen de lidstaten een hotelexploitant die fonogrammen „meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, niet vrijstellen van de verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen.

Prejudiciële vragen:

(i) Is een hotelexploitant die in kamers voor gasten televisies en/of radio’s beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, een "gebruiker" die fonogrammen die kunnen worden afgespeeld in een uitzending "mededeelt aan het publiek" in de zin van artikel 8, lid 2, van de gecodificeerde richtlijn 2006/115/EG [1] van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006?
(ii) Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: verplicht artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG lidstaten om naast de billijke vergoeding die de omroeporganisatie betaalt, te voorzien in een recht op een billijke vergoeding door de hotelexploitant voor het afspelen van het fonogram?
(iii) Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115/EG lidstaten toe, hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting "een enkele billijke vergoeding" te betalen op grond van "privégebruik" in de zin van artikel 10, lid 1, sub a?
(iv) Is een hotelexploitant die in kamers voor gasten toestellen (andere dan een televisie of radio) en fonogrammen in fysieke of digitale vorm ter beschikking stelt, die door middel van een dergelijk toestel kunnen worden afgespeeld of gehoord, een "gebruiker" die de fonogrammen "mededeelt aan het publiek" in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115/EG?
(v) Indien vraag (iv) bevestigend wordt beantwoord: staat artikel 10 van richtlijn 2006/115/EG lidstaten toe, hotelexploitanten vrij te stellen van de verplichting "een enkele billijke vergoeding" te betalen op grond van "privégebruik" in de zin van artikel 10, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/115/EG?

Meer Overzicht auteursrechtpraktijk HvJ EU

Op andere blogs:
IPKat (The Sound of Music: the Court of Justice rules)

HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-135/10 (SCf Consorzio Fonografici) / perscommuniqué

De Conclusie A-G [IEF 9859] Uit't perscommuniqué: Een tandarts die in zijn particuliere praktijk kosteloos fonogrammen uitzendt, verricht geen „mededeling aan het publiek” in de zin van het Unierecht.  Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding.

Voor de vragen zie onderaan. Het HvJ EU verklaart voor recht:

1) De bepalingen van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994 en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten, en van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996 zijn toepasselijk in de rechtsorde van de Unie.

Aangezien het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961, geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, is het in de Unie niet toepasselijk, maar heeft het er indirecte gevolgen.

Particulieren kunnen zich noch op het Verdrag van Rome, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks beroepen.

Het begrip „mededeling aan het publiek”, dat is opgenomen in richtlijnen 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom en 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het daarmee verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel.

2) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 moet aldus worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding.

Prejudiciële vragen:

1. Zijn de Conventie van Rome inzake naburige rechten van 26 oktober 1961, de TRIPs-overeenkomst (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) en het WIPO-verdrag (World Intellectual Property Organization) inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde?
2. Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren?
3. Komt het begrip "mededeling aan het publiek" in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen [92/100/EG]1 en 2001/29/EG2? Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: welke bron heeft voorrang?
4. Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze onafhankelijk van hun wil genieten, een "mededeling aan het publiek" of "beschikbaarstelling voor het publiek" in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG?
5. Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?

Lees ook:
Overzicht auteursrechtpraktijk (IEF 10559)
IE-Forum 11090 (prof. Visser, Een tandarts zonder winstoogmerk)
IEF 11045 (Wachtkamergelde (arres))
IEF 11056 (Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente)
IPKat (From Curia to Caries: music to the public in the dentist's chair, incl. tandartsmuzieksuggesties)
KluwerCopyrightBlog (Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”)
Wieringa Advocaten (HvJEU: beschikbaar stellen van CD + afspeelapparatuur = openbaarmaking (en tandartsbezoekers zijn geen publiek) - I) + deel II)

Correctionele kamer (strafrechtbank) van de Rechtbank van Eerste Aanleg Kortrijk, 29 februari 2012, nr. 12/383 (OM gevoegd: VZW IFPI en SABAM tegen MINJAUW)

Uitspraak ingezonden door Jules De Keersmaecker, advocatenkantoor Jules De Keersmaecker.
Met samenvatting van Willem De Vos, Sirius Legal.

België. Strafzaak auteursrecht met burgerlijke partijen IFPI en SABAM. Nadat in 2008 ontdekt werd dat er muziek van de Britse groep Kaiser Chiefs voor de releasedatum op het internet werd verspreid, diende de auteursrechtenvereniging SABAM een klacht in tegen onbekenden. Onderzoek leidde naar een man waarbij tijdens een huiszoeking op zijn computer in totaal 1.127 gedownloade films en CD’s gevonden. De man werd uiteindelijk strafrechtelijk vervolgd voor inbreuken op de auteurswet en de zaak kwam voor de Correctionele Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Kortrijk. Hierbij stelden o.a. SABAM, IFPI en Universal Music zich burgerlijke partij ten einde een schadevergoeding te bekomen.

Ondanks dat de man de feiten heeft toegegeven, vraagt hij de rechtbank om een milde bestraffing en betwist hij de gevorderde schadevergoedingen. Hij benadrukt dat hij de feiten beging uit een grote passie voor film en muziek en dus niet met een winstoogmerk. Daarnaast stelt hij dat Universal Music een fout beging (lek/fout medewerker/gebrek aan beveiliging) waardoor het album van de Kaiser Chiefs voor de release datum kon verspreid worden.

Bij vonnis van 29 februari 2012 veroordeelt de rechtbank de man wegens het op bedrieglijke wijze namaken van CD’s en DVD’s en deze in voorraad te hebben gehad voor verkoop (art. 80, lid 1 en 3 Auteurswet). De rechter stelt dat wel degelijk een vermogensrechtelijk voordeel – weliswaar niet omvangrijk en niet op commerciële wijze - wordt nagestreefd doordat de aankoopkosten van muziek en films worden vermeden (via ruil met anderen). De rechtbank veroordeelt de man tot het betalen van een geldboete van 5.500 euro, deels met uitstel (op strafgebied) en een schadevergoeding van ongeveer 66.000 euro (op burgerlijk gebied).

Elementen waarmee de rechtbank rekening houdt bij het bepalen van de straf en strafmaat, pagina 5:

Enerzijds:
- de aard van de feiten en hun ernst;
- de lengte van de periode waarin strafbare feiten werden gepleegd;
- het aantal gepleegde inbreuken;
- de immorele ingesteldheid van beklaagde die handelt enkel en alleen met het oog op de snelle, goedkope en intense bevrediging van zijn passie voor muziek en film en hierbij voorbij gaat aan de bijzonder nadelige gevolgen van zijn handelen voor alle actoren actief op de distributiemarkt van film en muziek;
- de genoten materiële en morele voordelen;
- de beoogde voordelen;

Anderzijds;
- het blanco strafregister;
- de inkomsten waarover beklaagde beschikt;

Een geldboete, ernstig doch grotendeels met uitstel, zal - mede om de belangen van de burgerlijke partijen niet onnodig te hinderen - moeten volstaan als eerste confrontatie met de correctionele rechtbank, om beklaagde te confronteren met het laakbaar karakter van zijn handelen en om hem bovenal te weerhouden van het plegen van nieuwe misdrijven in de toekomst.

Elementen waarmee de rechtbank rekening houdt bij de schadebegroting:
-    filmindustrie: pagina 7, paragrafen 6 tem 8
-    muziekindustrie: pagina 9 paragrafen 1 tem 4

Rechtbank Amsterdam 18 januari 2012, HA ZA 11-1621 (Beck tegen TomTom)

Met dank aan Paul Reeskamp, Klos Morel Vos & Schaap.

Naburige rechten op stemmen. Portretrecht en ongerechtvaardigde verrijking. Beck is stemacteur en heeft herhaaldelijk werkzaamheden verricht bestaande uit stemopnamen. Op verzoek heeft hij ongeveer 60 woorden en korte zinsneden in de Franse Taal ingesproken.

Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert de lijst met woorden en zinsneden in de Franse taal niet als een werk in de zin van de Auteurswet en de stemacteur is geen uitvoerend kunstenaar in de zin van art. 1 onder a Wet Naburige Rechten (WNR). Het portretrecht ziet op een afbeelding van een persoon zodanig dat daaruit de identiteit van die persoon kan blijken. Echter een stemopname valt niet onder het bereik van artikel 21 Auteurswet. Een beroep op ongerechtvaardigde verrijking, omdat Beck is verarmd doordat hij voor elk gebruik van zijn stem een redelijke licentievergoeding had kunnen bedingen, wordt afgewezen.

Een bedrag ineens van €450 euro is, ook bij stemopname van een bekende of grappige stem die additioneel kan worden aangeschaft na aanschaf van een navigatiesysteem, gebruikelijk. De vorderingen worden afgewezen.

Naburige rechten
4.2. Voor bescherming als uitvoerend kunstenaar in de zin van de WNR is ingevolge de in artikel 1 onder a WNR gegeven definitie, voor zover hier van belang, vereist dat sprake is van het uitvoeren van een werk van letterkunde of kunst. Deze bewoordingen zijn ontleend aaan de Conventie van  Rome, die op haar beurt aansluit bij de bewoordingen van de Berner Conventie. Nu de WNR zelf geen definitie geeft van het begrip ´werk´ wordt aangenomen dat in de WNR met een werk wordt bedoeld een werk in de zin van de Auteurswet. (...) Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert dee lijst met woorden en zinsneden in de Franse taal niet een zodanig werk. Het betreft een lijst van losse woorden en korte zinsneden waarmee routeaanwijzingen kunnen worden samengesteld. Ook anderszins zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat die lijst een oorspronkelijk karakter heeft. Daarmee komt de rechtbank niet toe aan de vraag of ten aanzien van de uitvoering sprake is van artistieke en persoonlijke activiteit.

Portretrecht
4.4. Het portretrcht ziet op een afbeelding van een persoon zodanig dat daaruit de identiteit van die persoon kan blijken. De enkele omstandigheid dat de stem van Beck informatie geeft op grond waarvan zijn identiteit eventueeel kan worden vastgesteld, is onvoldoende om te oordelen dat de stemopname valt onder het bereik van het portretrcht in de zin van artikel 21 Auteurswet. Niet is in geschil dat de stem van Beck als zodanig niet bij het publiek bekend is. Daarmee is niet in te zien dat de stemopname onder het bereik van het portretrecht valt. Hetgeen partijen in het kader van dit geschilpunt verder verdeeld houdt, kan op dit punt niet tot een ander oordeel leiden en behoeeft dan ook geen bespreking.

Leestip ongerechtvaardigde verrijking en gebruikelijke vergoeding
r.o.  4.5 - 4.9.

Op andere blogs:
IE-Forum (Het portretrecht op de stem van een onbekende stemacteur)
MediaReport (Geen portretrecht op stem)
Nederlandsch Octrooibureau (Exclusieve rechten op stemopname?)
Wijn en Stael (Geen portretrecht op stem)

Rechtbank ´s/Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (Stichting BREIN tegen Ziggo / XS4All) - persbericht

In navolging van IEF 9288 (incident waarin aanhouding werd afgewezen i.v.m. gesteld overeenstemmende Belgische zaak, zie IEF 8974). Auteursrecht. Blokkeren van toegang tot de website The Pirate Bay. Inbreuk door (30% van Ziggo en 4,5% XS4ALL) abonnees.

Inhoudsopgave
0. Samenvatting
1. Tussenpersoon
2. Subsidiariteit
3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL
3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4. Artikel 10 EVRM
5. Due process
6. Netneutraliteit
7. Actief toezicht
8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
10. Dictum

0. Samenvatting rechtspraak.nl
Op vordering van BREIN heeft de rechtbank Ziggo en XS4ALL bevolen om de toegang van hun abonnees tot de website The Pirate Bay te blokkeren. BREIN en buitenlandse rechthebbendenorganisaties hebben de afgelopen jaren op verschillende manieren opgetreden tegen (de beheerders van) The Pirate Bay omdat naar hun oordeel via The Pirate Bay op grote schaal mediabestanden, zoals muziek, films en games, worden uitgewisseld zonder toestemming van de rechthebbenden.

In Zweden zijn de beheerders strafrechtelijk veroordeeld. Civielrechtelijk is hen een verbod opgelegd, waaraan de beheerders evenwel geen gevolg hebben gegeven. Ook procedures tegen de hosting providers van The Pirate Bay hebben niet kunnen verhinderen dat The Pirate Bay nog steeds online is. In deze procedure spreekt BREIN Ziggo en XS4ALL aan omdat deze providers een dienst aanbieden (internettoegang) die volgens BREIN door een aantal abonnees wordt gebruikt om mediabestanden uit te wisselen via The Pirate Bay en zodoende inbreuk te maken op auteursrechten. De rechtbank volgt BREIN daarin.

De rechtbank acht bewezen dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk muziek, films of games hebben uitgewisseld via The Pirate Bay. Vanwege de aard van het zogeheten BitTorrent protocol dat daarbij wordt gebruikt, gaat de rechtbank ervan uit dat die abonnees die bestanden niet alleen hebben gedownload, maar ook hebben geupload en aldus inbreuk hebben gemaakt op auteursrechten. De inbreuk door de abonnees rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval het gevorderde bevel tot blokkering van The Pirate Bay door Ziggo en XS4ALL. Andere mogelijkheden om de inbreuken via The Pirate Bay te stoppen, zoals procedures tegen de beheerders en hosting providers van die website, zijn namelijk niet effectief gebleken. Het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden abonnees die in Nederland via The Pirate Bay bestanden uitwisselen is naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten.

1. Tussenpersoon
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Ziggo en XS4ALL te beschouwen als tussenpersonen wier diensten worden gebruikt voor de hiervoor vastgestelde inbreuken als bedoeld in de artikelen 26d Aw en 15e Wnr. Immers, zij verlenen hun abonnees een dienst (internettoegang) die een aantal abonnees gebruiken om inbreuk te maken op het auteursrecht door via The Pirate Bay werken te uploaden. Dit strookt ook met de beschikking van 19 februari 2009 van het Hof van Justitie (C-557/07, LSG-Tele2) waarin is overwogen: 

"Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een accessprovider, die de gebruiker enkel internettoegang verschaft en geen andere diensten, zoals e-mail, FTP of een filesharing-dienst, aanbiedt noch een juridisch of feitelijk toezicht uitoefent over de gebruikte dienst, een "tussenpersoon" in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 is."

4.15. Op grond van het voorgaande moet dus worden geconcludeerd dat is voldaan aan de vereisten van de artikelen 26dAw en 15e Wnr dat sprake is van tussenpersonen (Ziggo en XS4ALL) wier diensten (toegang tot het internet en dus tot The Pirate Bay) door derden (abonnees van Ziggo en XS4ALL) worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht, respectievelijk het naburige recht te maken (door illegaal materiaal te uploaden). Naar het oordeel van de rechtbank eisen de artikelen 26d Aw en artikel 15e Wnr niet dat daarnaast nog wordt vastgesteld dat de tussenpersoon zelf onrechtmatig handelt jegens de rechthebbende, zoals XS4ALL stelt.

4.19. Uit het genoemde arrest en latere rechtspraak van het Hof (HvJ EU 24 november 2011, C-70/10, IEPT 20111124, Sabam - Scarlet) blijkt wel dat bij de toepassing van deze bepalingen een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen. Een vergelijkbare eis volgt uit de parlementaire geschiedenis van de artikel 26d Aw en 15e Wnr, waarin wordt benadrukt dat bij de toepassing van die bepalingen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Hierna zal worden toegelicht dat in dit geval aan die eisen is voldaan.

2. Subsidiariteit
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het subsidiariteitsvereiste voldaan. Brein en andere collectieve rechtenorganisaties hebben reeds diverse procedures gevoerd tegen The Pirate Bay en haar beheerders en voorts tegen hosting providers van The Pirate Bay. The Pirate Bay is echter nog steeds online omdat (de beheerders van) The Pirate Bay de rechterlijke uitspraken naast zich neerleggen. Aldus kunnen de gebruikers van The Pirate Bay, waaronder een deel van de abonnees van Ziggo en XS4All, doorgaan met hun inbreukmakende handelingen. Anders dan Ziggo stelt, is het treffen van rechtsmaatregelen tegen vele duizenden individuele gebruikers die in Nederland via The Pirate Bay downloaden en uploaden naar het oordeel van de rechtbank geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst dient te benutten. Ook indien Brein de IP-adressen van de individuele gebruikers zou kunnen achterhalen - zoals zij heeft gedaan in het kader van de Brein steekproeven - dan dient zij vervolgens nog de NAW-gegevens bij de diverse access providers op te vragen en ook te krijgen voordat zij individuele gebruikers in rechte zou kunnen betrekken. Dit laatste is tot dusver niet succesvol gebleken, getuige de door Brein overgelegde correspondentie met Ziggo in het kader van het opvragen van de NAW-gegevens van een abonnee van Ziggo en het door Brein overgelegde persbericht van Ziggo waaruit blijkt dat Ziggo niet vrijwillig NAW-gegevens van haar abonnees zal verstrekken (productie 71 van Brein).

4.22. Voorts treedt Brein, zoals XS4ALL zelf heeft gesteld, reeds op tegen Nederlandse commerciële uploaders, zoals Dutch Release Team, 2Lions en DivXNL-Team. Het aanpakken van Nederlandse commerciële uploaders laat onverlet dat ook buiten Nederland op grote schaal illegaal materiaal wordt geupload door commerciële uploaders en release groups die zij niet kan traceren en dus niet kan aanpakken. Ook verandert het aanpakken van commerciële uploaders en van aanbieders van software die het uitwisselen mogelijk maken niet dat er reeds 3,5 miljoen torrents op The Pirate Bay staan.

3.a. Proportionaliteit - belang van de abonnees van Ziggo en XS4ALL

4.28. Onder de gegeven omstandigheden dient de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen. Dat het merendeel van de abonnees van Ziggo en XS4ALL (thans) niet filesharen via The Pirate Bay en dus geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden terwijl zij toch worden getroffen door een blokkade, zoals Ziggo en XS4ALL op zich terecht stellen, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover die abonnees van plan waren om via The Pirate Bay illegaal materiaal te gaan uitwisselen en daarbij inbreuk te maken, is dat geen rechtens te respecteren belang. Voor zover zij voornemens waren om The Pirate Bay te bezoeken zonder inbreuk te maken, is hun belang beperkt, gegeven het marginale legale aanbod en de mogelijkheid om via andere websites kennis te nemen van dat legale aanbod. Dat beperkte belang weegt niet op tegen de bescherming van de partijen die bij Brein zijn aangesloten tegen de in aantal omvangrijke inbreuken op hun rechten via The Pirate Bay die door toewijzing van de blokkade kunnen worden voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat het gaat om het blokkeren van de toegang naar een website waarvan de beheerders door de rechtbank Amsterdam reeds zijn veroordeeld om die website - derhalve met inbegrip van de daarop aangeboden legale content - ontoegankelijk te maken (zie het vonnis van 16 juni 2010).

3.b. Proportionaliteit belang van Ziggo en XS4ALL
4.32. XS4ALL heeft wel gesteld dat het doorvoeren van de gevorderde maatregelen grote organisatorische inspanningen vergt en tot hoge kosten leidt omdat aanpassingen in infrastructuur nodig zijn. Zoals hiervoor al is vastgesteld, zijn de aanpassingen die gedaagden moeten doen om de blokkades uit te voeren in technisch opzicht beperkt. In het licht daarvan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat die aanpassingen wel grote organisatorische inspanningen vergen of hoge kosten meebrengen.

3.c. Proportionaliteit - effectiviteit
4.33. Onder de gegeven omstandigheden dient de afweging tussen enerzijds de bescherming van de auteursrechten en de naburige rechten van de rechthebbenden en anderzijds de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de rechthebbenden uit te vallen.

4.35. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het verweer dat een blokkade niet effectief en daardoor disproportioneel is. Er zullen ongetwijfeld abonnees zijn die de blokkades zullen (weten te) omzeilen zoals Ziggo en XS4ALL stellen. Dat is echter onvoldoende grond om de gevorderde blokkades af te wijzen. De blokkades zullen in ieder geval een extra barrière betekenen. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat in Italië, getuige de door Brein overgelegde en niet weersproken stukken, nadat de toegang tot The Pirate Bay was geblokkeerd, in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 unieke bezoekers per dag. Een zelfde trend valt te zien bij de blokkade in Denemarken, zoals Brein onweersproken heeft gesteld.

4. Artikel 10 EVRM
4.36. Dat abonnees van Ziggo en XS4ALL die moedwillig een door een rechter bevolen IP-adres- of (sub)domeinblokkade omzeilen daarbij computer beveiligingsrisico's lopen zoals door Ziggo nog is gesteld, moge zo zijn. De schade die deze abonnees hierdoor eventueel lijden, is echter naar het oordeel van de rechtbank geen rechtens te respecteren belang. 4.39. Ziggo en XS4ALL stellen dat uit de zogenaamde Speerpuntenbrief van de staatssecretaris van 11 april 20115 en de reactie van de regering op het verslag van de Vaste Commissie voor veiligheid en Justitie6 naar aanleiding van de Speerpuntenbrief blijkt dat de huidige artikelen 26d Aw en 15e Wnr niet de mogelijkheid bieden de gevorderde bevelen op te leggen. Aan deze documenten komt naar het oordeel van de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe omdat de rechter gehouden is de wettelijke bepalingen uit te leggen aan de hand van de parlementaire geschiedenis en in het licht van de Handhavingsrichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn.

4.40. Het bevel moet in dit geval ook worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de rechten van anderen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. In dit verband kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit, in het bijzonder de proportionaliteit van het bevel ten opzichte van het belang van de abonnees (r.o. 4.23 e.v.).

5. Due process
4.43. De maatregel is ook niet strijdig met het vermoeden van onschuld. De door artikel 1 lid 3bis vereiste toepassing van het vermoeden van onschuld zal blijkens de tekst van die bepaling moeten worden uitgelegd in het licht van het EVRM. In het EVRM wordt de toepassing van het vermoeden van onschuld geëist in - kort gezegd - strafrechtelijke procedures (artikel 6 lid 2 EVRM). Daarvan is in dit geval geen sprake alleen al omdat de gevorderde maatregel geen punitief karakter heeft, maar slechts dient ter beëindiging en voorkoming van inbreuken. Daar komt bij dat uitgangspunt van deze procedure is dat Brein dient te bewijzen dat abonnees van Ziggo en XS4ALL inbreuk hebben gemaakt en dat zonder dat bewijs er geen grond is voor toewijzing van het bevel. Dat bewijs heeft Brein naar het oordeel van de rechtbank geleverd. Ook in dat opzicht is er dus geen sprake van strijd met het vermoeden van onschuld.

4.44. Het voorgaande laat onverlet dat de afwezigheid van de vermeende inbreukmakers in de procedure wel meebrengt dat de rechter terughoudend moet zijn met maatregelen betreffend de toegang tot internet. Die maatregelen kunnen alleen worden getroffen als de gestelde inbreuken met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en als de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen. Uit het voorgaande blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank die voorwaarden in dit geval zijn vervuld.

6. Netneutraliteit
4.45. Ziggo en XS4ALL stellen daarnaast dat de gevorderde blokkade in strijd is met het nieuwe artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet inzake netneutraliteit dat door de Tweede Kamer op 22 juni 2011 is aangenomen ter implementatie van de voornoemde richtlijn.7 Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Nog daargelaten dat de betreffende bepaling nog geen geldend recht is, valt een bevel tot blokkering van een IP-adres of domeinnaam/(sub)domein onder de in artikel 7.4a lid 1 sub d genoemde uitzondering dat een internet service provider een dienst op het internet mag belemmeren ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.

7. Actief toezicht
4.46. Anders dan XS4ALL betoogt, is een bevel tot blokkering van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met artikel 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat die bepaling zich met name uitstrekt tot maatregelen die een tussenpersoon verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen (zie het hiervoor geciteerde arrest L'Oréal-eBay, r.o.139). Daarvan is in dit geval geen sprake. Ten eerste is voor de uitvoering van de gevorderde blokkade niet vereist dat gedaagden alle gegevens van hun abonnees controleren. Tussen partijen staat vast dat de gevorderde blokkade van IP-adressen en domeinnamen/(sub)domeinen geen zogeheten deep packet inspection vergt. De maatregel kan dus worden uitgevoerd door controle van slechts de adresgegevens van de verzonden gegevensbestanden, zonder controle van de inhoud van de gegevensbestanden. Ten tweede is de blokkade beperkt tot inbreuken via een specifieke website, The Pirate Bay. De maatregel beoogt dus niet elke toekomstige inbreuk te voorkomen. Op deze twee punten onderscheidt de gevorderde blokkade zich ook van het filtersysteem dat onderwerp van geschil was in het recente arrest Scarlet-Sabam van het Hof van Justitie. In die procedure ging het om een filtersysteem dat veronderstelt: (i) dat de internetprovider uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten de bestanden selecteert die behoren tot het "peer-to-peer"-verkeer; (ii) dat hij uit dit "peer-to-peer"-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van intellectuele eigendomsrechten beweren rechten te hebben; (iii) dat hij bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld, en (iv) dat hij door hem als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert. Het door Brein gevorderde bevel maakt dergelijke maatregelen niet nodig.

8. Aansprakelijkheidsbeperking voor providers
4.47. Anders dan Ziggo en XS4ALL betogen, staat naar het oordeel van de rechtbank het in artikel 6:196c BW neergelegde aansprakelijkheidsregime voor de internet service providers niet aan toewijzing van een stakingsbevel in de weg. In artikel 6:196c lid 5 BW wordt immers expliciet bepaald dat de in bedoeld artikel opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen (waarbij de dienstverlener onder voorwaarden wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van degene die ten gevolge van de doorgifte van een ander afkomstige onrechtmatige informatie schade heeft geleden) niet in de weg staan aan een rechterlijk verbod of bevel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit onverkort geldt voor zogenaamde 'mere conduit' of 'access provider's - zoals Ziggo en XS4ALL - als bedoeld in artikel 6:196c lid 1 BW en het gelijkluidende artikel 12 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel.910 Dit punt is ook bij de implementatie van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn in artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr door de wetgever onder ogen gezien zoals blijkt uit de memorie van toelichting.11 In gelijke zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005.12

9. Arrest Scarlet-Sabam en het stellen van prejudiciële vragen
4.48. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 2010 de incidenteel door Ziggo gevorderde aanhouding van de zaak althans het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen afgewezen met de overweging dat zulks in dat stadium van de procedure prematuur was. Ziggo heeft bij pleidooi verzocht dat partijen zich mogen uitlaten over het eind november 2011 verwachte arrest Scarlet-Sabam en de rechtbank (wederom) verzocht om prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de gevorderde maatregelen met het gemeenschapsrecht.

4.49. De rechtbank ziet geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het arrest Scarlet-Sabam dat door het Hof van Justitie is gewezen na pleidooi. Ten tijde van het pleidooi was de conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón reeds bekend en partijen hebben zich hier tijdens pleidooi ook over uitgelaten. In het arrest dat op 24 november 2011 is gewezen, zijn geen gezichtspunten aan de orde gekomen die partijen niet reeds aan de orde hebben gesteld en het Hof van Justitie heeft de lijn van advocaat-generaal Cruz Villalón gevolgd.

4.50. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De beslissing van de rechtbank in de onderhavige procedure is naar het oordeel van de rechtbank, in overeenstemming met de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Scarlet-Sabam, tot stand gekomen na een afweging van de betrokken grondrechten om een juist evenwicht te verzekeren tussen enerzijds het intellectuele eigendomsrecht van de rechthebbenden en anderzijds de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken van de abonnees, en de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo en XS4ALL.

10. Dictum
5.3.  beveelt Ziggo en XS4ALL binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis hun sub VI van de dagvaarding bedoelde diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken op de auteurs- en naburige rechten van de rechthebbenden wier belangen Brein behartigt, te staken en gestaakt te houden, door middel van het blokkeren en geblokkeerd houden van de toegang van hun klanten tot de domeinnamen/(sub)domeinen en IP-adressen via welke The Pirate Bay opereert, te weten:

IP-adressen:
(i) 194.71.107.15
(ii) 194.71.107.18
(iii) 194.71.107.19

Domeinnamen/(sub)domeinen:
(i) thepiratebay.org;
(ii) www.thepiratebay.org;
(iii) thepiratebay.com;
(iv) thepiratebay.net;
(v) thepiratebay.se;
(vi) piratebay.org;
(vii) piratebay.net;
(viii) piratebay.no;
(ix) piratebay.se;
(x) www.thepiratebay.com;
(xi) www.thepiratebay.net;
(xii) www.thepiratebay.se;
(xiii) www.piratebay.org;
(xiv) www.piratebay.net;
(xv) www.piratebay.no;
(xvi) www.piratebay.se.
(xvii) depiraatbaai.be
(xviii) piratebay.am
(xix) suprnova.com
(xx) themusicbay.net
(xxi) themusicbay.org
(xxii) www.suprnova.com
(xxiii) www.themusicbay.net
(xxiv) www.themusicbay.org

Op andere blogs:
Annotatie Arnbak bij Rb. 's-Gravenhage 11 januari 2012 (Brein / Ziggo & XS4ALL)

Rechtbank Amsterdam 4 januari 2012, HA ZA 10-3969 (Nanada tegen gedaagde Van Hemert) (kantelen: Ctrl+Shift+min)

Met dank aan Willemijn de Vries, Independent Media & Entertainment lawyer WMM de Vries

Sterke samenhang met IEF 9492. Auteursrecht. Overeenkomst muziekuitgave. Hans van Hemert, auteur van een groot aantal populaire (oudere) muziekwerken voor onder andere artiesten als Sandra & Andres en Mouth & Mc Neal, heeft in de jaren '70 muziekuitgaveovereenkomsten afgesloten met muziekuitgever Nanada voor 48 van zijn werken. Van Hemert is ontevreden over de exploitatieinspanningen van Nanada en de verminderde exploitatie inkomsten. Hij gaat over tot buitengerechtelijke ontbinding van de muziekuitgave-overeenkomsten. Nanada maakt vervolgens een procedure aanhangig om de buitengerechtelijke ontbinding ongedaan te maken.

De rechtbank oordeelt, in navolging van een eerdere soortgelijke uitspraak van 23 maart 2011 aangespannen door Van Hemert tegen Universal Music (IEF 9492), ook in deze zaak dat muziekuitgever Nanada aan haar inspanningsverplichting jegens Van Hemert heeft voldaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat Nanada aan haar inspanningsverplichting kan voldoen door zich te richten op de meest populaire werken.

4.14. Van Hemert heeft naar voren gebracht dat de inspanningen van Nanada slechts op enkele van de muziekwerken gericht zijn geweest, te weten "Hello A" en "als het om de liefde gaat". Nanada spreekt dit niet tegen: zij voert echter aan dat het praktisch onmogelijk is alle werken steeds even intensief te promoten terwijl dit voorts niet effectief is. Zij heeft er om die reden voor gekozen haar exploitatieverplichtingen te richten op de meest populaire werken. Dit doet zij omdat dit tot exploitatie van de overige werken kan en zal leiden, aldus Nanada. Zij stelt in dit verband dat de andere werken reeds vanaf de begintijd weinig populair waren en ook toen tot zeer weinig inkomsten hebben opgeleverd. Van Hemert heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Ook heeft hij niet (althans onvoldoende) betwist dat een dergelijke exploitatie van zijn werken niet (op de lange termijn) tot resultaten leidt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Nanada aan haar inspanningsverbintenis kan voldoen door zich te richten op de meest populaire werken.

4.15. Dit brengt met zich dat de stelling van Nanada dat zij aan haar inspanningsverplichtingen jegens Van Hemert heeft voldaan, als onvoldoende gemotiveerd, vaststaat. Nu Nanada niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de uitgave-overeenkomst is geen sprake (geweest) van verzuim, en kan het betoog van Van Hemert omtrent het al dan niet zuiveren van verzuim buiten beschouwing blijven. De buitengerechtelijke ontbinding door Van Hemert komt, nu van een tekortkoming aan de zijde van Nanada geen sprake is, niet het door Van Hemert beoogde rechtsgevolg toe.

 

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (Stichting BREIN tegen Techno Design "Internet programming" B.V.) -  persbericht BREIN

Met dank aan Dirk visser, Marloes Bakker en Arnout Groen, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Provider als tussenpersoon. Klantgegevens. 

Technodesign is een payment provider en biedt een online-betaaldienst aan met behulp waarvan bezoekers van een website betalingen kunnen verrichten aan de beheerder van de website. Op internet was tot voor kort een website beschikbaar die fungeerde als platform voor het uitwisselen van entertainmentbestanden, via zogenaamde torrents. BREIN heeft, zonder succes, getracht de identiteit van de verantwoordelijken te achterhalen omdat die naar haar oordeel met de website auteursrechtinbreuken door derden faciliteerden. Bezoekers konden tokens kopen waarmee ze gebruik konden maken van betere functionaliteiten en sneller konden downloaden. Voor de afhandeling van de betaling van de tokens worden diensten van Techno Design gebruikt.

Conform criteria uit de rechtspraak, waaronder Lycos/Pessers, moet Techno Design de gegevens van de verantwoordelijken verstrekken aan BREIN. Hieronder wordt verstaan de naw-gegevens, e-mail en ip-adressen en het bankrekeningnummer. De gegevens van personen die "anderszins als tussenpersoon tussen Techno Design en de verantwoordelijken voor de website diensten verlenen voor de verantwoordelijken voor de website" hoeven niet te worden overlegd. Dit alles onder last van een dwangsom ad €1.000 tot een maximum van €25.000. Techno Design wordt veroordeeld in de kosten ex liquidatietarief ad €1.466,81.

4.3. Naar voorlopig oordeel kan bij de beoordeling van de gevorderde gegevensverstrekking worden aangesloten bij de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een hosting provider identificerende gegevens van zijn klant moet verstrekken aan een derde die stelt dat die klant onrechtmatig jegens hem handelt via een door de provider gehoste website ([Lycos - Pessers]). In beide gevallen gaat het immers om een partij die gegevens wil hebben van een dienstverlener teneinde een klant van die dienstverlener te kunnen aanspreken op onrechtmatig gedrag.

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Zoals hierna per criterium zal worden toegelicht, moet toetsend aan die criteria voorhands worden geoordeeld dat op Techno Design een op maatschappelijke zorgvuldigheidnormen gebaseerde rechtsplicht rust om identificerende gegevens betreffende de verantwoordelijken te verstrekken aan BREIN.

4.4. Ten eerste staat voorshands vast dat via de onder 2.4 beschreven website (hierna: de website) structureel en grootschalig inbreuken zijn gepleegd op auteursrechten en naburige rechten van bij BREIN aangesloten rechthebbenden en dat ook de verantwoordelijken voor de website zelf grootschalig inbreuk hebben gepleegd op die rechten. Techno Design heeft dat niet betwist. Techno Design heeft ook niet bestreden dat er sprake is van “evident onrechtmatig handelen”, dat wil zeggen: handelen waarvan ook voor een derde die erop wordt gewezen, zoals Techno Design, duidelijk moet zijn dat het onrechtmatig is. In zoverre is de positie van Techno Design in dit geval minder lastig dan die van de gedaagde in de hiervoor genoemde Lycos – Pessers zaak. In die zaak ging het immers om handelingen waarvan de aangesproken provider volgens het hof niet zonder meer kon vaststellen of die onrechtmatig waren.

4.5. Ten tweede is niet in geschil dat BREIN een reëel belang heeft bij verkrijging van identificerende gegevens van de verantwoordelijken voor de website. BREIN heeft die gegevens immers nodig om die verantwoordelijken te kunnen aanspreken en aldus de voortdurende inbreuken op de rechten van de bij haar aangesloten partijen te kunnen stoppen. Dat belang bestaat ook nog na de verandering van de domeinnaam waaronder de website wordt gepubliceerd. Niet in geschil is namelijk dat de verantwoordelijken hun onrechtmatig gedrag onverminderd voortzetten onder de nieuwe domeinnaam.

4.6. Ten derde is voorhands niet aannemelijk dat BREIN in dit geval minder ingrijpende mogelijkheden heeft om de gevorderde gegevens te achterhalen. Het enige alternatief dat Techno Design naar voren heeft gebracht, is het starten van een procedure tegen de hosting provider. Dat alternatief is zowel voor de betreffende provider, als voor de personen op wie de gegevens betrekking hebben, naar voorlopig oordeel even ingrijpend als de onderhavige procedure. Techno Design heeft ook niet toegelicht waarom haar alternatief minder ingrijpend is. Bovendien heeft BREIN aangevoerd dat als het gaat om de verkrijging van gegevens, het effectiever is om een payment provider aan te spreken dan een hosting provider. Een payment provider zoals Techno Design moet op zijn minst bepaalde identificerende gegevens van zijn klanten bijhouden om de dienst te kunnen uitvoeren. Om de geïncasseerde gelden door te leiden naar haar klant moet Techno Design immers beschikking hebben over ten minste de naam en het rekeningnummer van die klant. Techno Design heeft ook niet bestreden dat zij over die gegevens beschikt. Een hosting provider daarentegen kan zijn diensten verrichten zonder identificerende gegevens van de klant en een eventuele betaling voor die dienst kan anoniem worden verricht. Volgens BREIN leert de ervaring dan ook dat de partijen die zich schuldig maken aan grootschalige inbreuken, doorgaans niet traceerbaar zijn op basis van de gegevens die hosting providers bijhouden. Ook dat heeft Techno Design niet bestreden. Gelet daarop kan naar voorlopig oordeel niet

4.7. Ten vierde moet naar voorlopig oordeel in dit geval het hiervoor genoemde belang van de bij BREIN aangesloten partijen om te kunnen optreden tegen de grootschalige inbreuken op hun rechten zwaarder wegen dan de belangen van de verantwoordelijken voor de website en de belangen van Techno Design. Het belang van de verantwoordelijken om anoniem te blijven prevaleert in dit geval niet. De verantwoordelijken opereren namelijk niet in de privé-sfeer, maar zijn in het economisch verkeer actief. Daarom moet hun identiteit duidelijk kunnen worden vastgesteld (vgl. HvJ EU 12 juli 2011, LJN BR3605, r.o. 142 (L’Oréal – eBay)). De dienst die zij aanbieden moet bovendien worden gekwalificeerd als een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. BREIN heeft er naar voorlopig oordeel terecht op gewezen dat die diensten niet anoniem mogen worden aangeboden (art. 3:15d lid 1 sub a BW).

4.14. De proceskosten zullen niet worden begroot op basis van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alleen al omdat BREIN dat niet heeft gevorderd en zij geen overzicht van haar kosten in het geding heeft gebracht. De proceskosten zullen dus worden begroot op basis van het reguliere liquidatietarief, te weten op € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 560,00 aan griffierecht en € 90,81 aan kosten deurwaarder.

Op de blogs:
DomJur

Gerechtshof 's-Gravenhage 22 november 2011, LJN BU6212 (SENA teggen DigiMusic)

Intellectuele eigendom en procesrecht. Bepaling van een billijke vergoeding ex art. 7 wet op de naburige rechten voor openbaarmaking fonogrammen over de periode 1993 - 2010. Bewijslast uitzending Rome-muziek tot 2000 ligt bij SENA.

SENA vordert verschillende tarieven over de periodes juli 1993-1997, 1998 - 2003 en 2004-2010 (zie r.o. 23-26) die apart worden behandeld.

Hoever gaat de verplichting van de wederpartij om haar verweer dat zij geen/minder Rome-muziek uitzendt te onderbouwen? Wel of geen grief? De positieve zijde van de devolutieve werking in hoger beroep; een nieuwe grief niet alsnog toelaatbaar, hoewel nieuwe jurisprudentie, omdat toelating in strijd zou komen met de eisen van de goede procesorde. De billijke vergoeding wordt bepaald door het Hof, zie dictum, en ieder draagt eigen proceskosten. In citaten

De billijke vergoeding

10. Het hof gaat er derhalve van uit dat sprake is van openbaarmaking en dat thans een oordeel moet worden gegeven over de (wijze van berekening van de) billijke vergoeding. Op grond van artikel 32, lid 5, WNR geldt het recht op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR niet voor fonogrammen waarvan de producent geen onderdaan is van, noch rechtspersoon is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het in 1961 te Rome gesloten Internationaal Verdrag inzake de Bescherming van Uitvoerende Kunstenaars, Producenten van Fonogrammen en Omroeporganisaties - hierna: het Verdrag van Rome. Hierna zal in dit verband worden gesproken over "Rome-muziek" en "niet-Rome-muziek". DiGiMusic stelt dat zij (vrijwel) uitsluitend niet-Rome-muziek heeft uitgezonden. Bij de bepaling van de billijke vergoeding voor de openbaarmaking zijn de volgende kwesties van belang:
a. de vaststelling van het percentage Rome-muziek, de bewijslastverdeling, de stel- en informatieplichten en de bewijswaardering ter zake (principale grieven IV, V, VI, VII en incidentele grieven IV en V); [red. zie r.o. 11-18]
b. de hoogte van de billijke vergoeding uitgaande van een percentage Rome-muziek van 75/80%: het basistarief (principale grief VIII en incidentele grief VI);
c. de invloed van het percentage Rome-muziek op de omvang van de billijke vergoeding (principale grieven II, III en VIII). [red. zie r.o.

13. Voor wat betreft de periode tot 2000 is het hof van oordeel dat aan DiGiMusic niet kan worden tegengeworpen dat zij deze playlists thans niet meer over kan leggen. Niet betwist is dat zij deze thans niet meer kan opmaken. Bij zijn tussenarrest van 13 juli 2010 heeft het hof SENA verzocht haar stelling dat zij DiGiMusic herhaaldelijk heeft verzocht om "playlists achteraf" - zo mogelijk door schriftelijke stukken onderbouwd - nader te onderbouwen. SENA heeft naar aanleiding van dit verzoek voor wat betreft de periode tot 2000 slechts gesteld dat zij op 28 maart 1996 DiGiMusic heeft verzocht haar "playlistst achteraf" te doen toekomen. Nu DiGiMusic dit uitdrukkelijk heeft betwist in haar akte van 30 november 2010, SENA daarop vervolgens niet meer is teruggekomen en geen bewijsstukken ter zake heeft overgelegd en hieromtrent ook geen concreet bewijs door getuigen heeft aangeboden, gaat het hof aan deze stelling van SENA voorbij. Het hof gaat er dan ook vanuit dat SENA voor eind 1999 DiGiMusic niet om overlegging van "playlists achteraf" heeft verzocht.
Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat DiGiMusic er voor eind 1999 geen rekening mee hoefde te houden dat zij "playlists achteraf" zou moeten overleggen. Het hof is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat DiGiMusic is tekortgeschoten in haar stel-/informatieplicht omdat zij deze playlists thans niet meer kan produceren.
In zoverre falen de principale grieven V en VI.

14. Voor de periode tot 2000 dient SENA dus te bewijzen dat DiGiMusic Rome-muziek heeft uitgezonden. SENA heeft gesteld dat uit onderzoek van de van DiGiMusic eind 1999 ontvangen "playlists vooraf" en uit door Air check in haar opdracht uitgevoerd onderzoek in de periode van 19 november tot 19 december 1999 een percentage Rome-muziek bleek van 23,2 % respectievelijk 21,7 % (zie de als productie 3 bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde verklaring van G.J. van Woudenberg van maart 2001). De rechtbank heeft op grond daarvan aangenomen dat in 1999 circa 20% van de door DiGiMusic uitgezonden muziek Rome-muziek was. De incidentele grieven IV en V richten zich tegen dit oordeel. DiGiMusic betwist, kort gezegd, de wijze waarop de playlists zijn onderzocht (ten onrechte gebaseerd op de totale speeltijd en niet op de titels) en de onderzoeksresultaten van beide onderzoeken. Zij stelt dat de onderzoeken onvoldoende zijn onderbouwd nu geen uitputtende lijst van individuele en concrete titels van gebruikte tracks is overgelegd en de uitkomsten verschillen. Voorts stelt zij dat in beide onderzoeken ten onrechte de tracks die niet gelinkt konden worden met (waarvan geen producent kon worden gevonden in) het SENA-bestand buiten beschouwing zijn gelaten en dat de percentages 18,9 respectievelijk 14,8 zouden bedragen als deze niet gelinkte tracks zouden worden meegerekend (als niet-Rome-muziek, begrijpt het hof). Op grond daarvan stelt zij (subsidiair) dat het percentage Rome-muziek in 1999 15% niet overschrijdt.

15. Het hof is met DiGiMusic van oordeel dat de stellingen van SENA over deze onderzoeksresultaten zonder voldoende concrete onderbouwing, gelet op de betwisting door DiGIMusic, onvoldoende zijn om aan te nemen dat DiGIMusic in 1999 (en de periode daarvoor behoudens tegenbewijs) 20% Rome-muziek heeft uitgezonden. Mede gelet op deze onderzoeksresultaten, acht het hof de door DiGiMusic zelf (als productie 16 in eerste aanleg) overgelegde verklaring van oktober 2001, getekend namens DiGiMusic, Shopradio en B@$mediaServices - hierna: BAS - , over de werkwijze van DiGiMusic wel voldoende om ervan uit te gaan dat DiGiMusic in 1999 (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Daarin wordt verklaard dat DiGiMusic tot eind 2000 in eigen beheer haar muziekbestand samenstelde en daarbij probeerde te beoordelen of er al dan niet sprake was van een Amerikaanse producent/artiest aan de hand van gegevens van CD's en uit het naslagwerk "Hitdossier". Niet betwist is dat op deze wijze vergaarde gegevens ontoereikend zijn om vast te stellen of sprake is van Rome-muziek. Dat blijkt ook uit de verklaring. Daaruit blijkt immers dat DiGiMusic eind 2000 opdracht aan BAS heeft gegeven om haar muziekbestand te toetsen en dit ertoe geleid heeft dat enkele honderden titels niet meer worden uitgezonden. SENA heeft onbetwist gesteld dat het gaat om 21,2%. Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic in 1999 - het jaar 2000 is gelet op het hiervoor gegeven oordeel van het hof niet relevant - (ten minste) 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden. Dat sprake zou zijn van meer dan 21,2% heeft SENA niet bewezen en evenmin concreet te bewijzen aangeboden. Voorts komt het hof op grond van het bovenstaande tot het vermoeden dat DiGiMusic over de periode 1993 tot en met 1998 eveneens (ten minste) 21,2 % Rome-muziek heeft uitgezonden, nu zij kennelijk toen dezelfde - ontoereikende - werkwijze hanteerde als in 1999 en 2000. Nu DiGiMusic heeft aangegeven niet in staat te zijn stukken uit die periode te produceren en ter zake geen (tegen)bewijs heeft aangeboden, is er geen reden haar toe te laten tot tegenbewijs en gaat het hof ervan uit dat DiGiMusic ook in de periode 1993 tot en met 1998 21,2% Rome-muziek heeft uitgezonden.

16. Op grond van het bovenstaande faalt incidentele grief IV, ook (zie rechtsoverweging 12) voor zover daarmee wordt betoogd dat DiGiMusic geen enkele vergoeding verschuldigd is over de jaren 1993 tot en met 1999 en slaagt principale grief I, voor zover gericht tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding over de periode na 2000.

17. Gelet op de (uiteindelijke) bewust vage formulering van de vorderingen over de periode vanaf 1998, waarin geen te betalen bedrag of percentage wordt gevorderd, maar het hof slechts wordt gevraagd een - voor niet-Rome-muziek te verminderen - basispercentage te bepalen, behoeft het hof zich niet uit te laten over de gevolgen van zijn oordelen over de percentages Rome-muziek over de periode vanaf 1998.

22. Daar SENA thans verschillende tarieven (percentages)/ bedragen vordert over de periodes juli 1993 tot en met 1997, januari 1998 tot en met 31 december 2003 en januari 2004 tot en met 13 maart 2010, zal het hof deze periodes hieronder apart behandelen.

Dictum: 1. bepaalt dat DiGiMusic uit hoofde van artikel 7 WNR aan SENA een vergoeding verschuldigd is van, althans berekend naar
a. voor de periode van juli 1993 tot en met 31 december 1997: een vaste vergoeding te voldoen als eenmalige betaling van € 2.566,35, te vermeerderen met wettelijk rente vanaf 31 december 1997 tot aan de dag der voldoening;
b. voor de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2003: een vergoeding van 5% van de relevante commerciële inkomsten die DiGiMusic ontvangt uit hoofde van beschikbaarstelling van muziekprogramma's via gecodeerde signalen, uitgezonden per satelliet, welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
c. voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 13 maart 2010: een in overleg tussen partijen vast te stellen vergoeding waarbij onder meer het tarief van andere in de markt opererende narrowcasters tot uitgangspunt wordt genomen (in beginsel 3,5 % van de bruto inkomsten), welke vergoeding dient te worden verminderd indien zou blijken dat DiGiMusic in de relevante periode minder Rome-muziek heeft uitgezonden dan 75-80%, met inachtneming van de incassokosten van SENA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening.