Auteursrechtdebat  

Door Niels Aalberts, LinkedIn-profiel, EHPO. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Het auteursrechtendebat laaide afgelopen jaar flink op. De Britse premier David Cameron, vice-voorzitter van de Europese commissie Neelie Kroes en GroenLinks zetten op basis van economische argumenten en ontwikkelingen op internet vraagtekens bij de waarde en werkbaarheid van het auteursrecht in zijn huidige vorm. Buma/Stemra, Armin van Buuren en andere verontruste auteurs stellen voorstellen tot modernisering liefst gelijk aan broodroof. Andersom wordt Van Buuren 'zakkenvuller' genoemd. Die verwijten bevorderen een constructieve discussie over herziening van het huidige auteursrecht niet. En dat is dringend nodig.

De kern van het auteursrechtendebat draait wat mij betreft om twee zaken:

1. De snel wijzigende marktverhoudingen en inkomstenverdeling in de creatieve sector.
2. Een kracht van internet: hoogstaande creatieve uitingen snel en gemakkelijk delen en zo de verspreiding van cultuur en creativiteit bevorderen.

In het debat baseren tegenstanders van modernisering hun standpunt veelal op de huidige marktverhoudingen. Die komen grofweg hierop neer: artiest neemt muziek op, brengt die uit met behulp van een muziekmaatschappij, betaalt en int wereldwijd auteursrechten via Buma/Stemra en haar zusterorganisaties, soms geholpen bij verdere exploitatie door een publisher. Dit is een businessmodel dat decennialang prima functioneerde. Muziekmaatschappijen en publishers investeerden en hielden ook het meeste over aan verkopen van geluidsdragers, airplay en andere vormen van exploitatie.

Dankzij internet is het mogelijk dat makers een directe relatie met hun publiek opbouwen. De strikte noodzaak van tussenpartijen als platenmaatschappijen, management- en boekingskantoren, publishers en zelfs winkeliers neemt af; een moderne auteur beslist tegenwoordig zelf met wie hij wanneer samenwerkt. Succesvolle componisten als Kyteman, het team achter Caro Emerald, schrijvers Ian McEwan en Sonja Bakker, graffitikunstenaar Banksy maar ook jonge muzikanten als Only Seven Left bewijzen dat ze het geheel of gedeeltelijk op eigen kracht redden. Die ontwikkeling is vrij recent maar onomkeerbaar en sterk in het voordeel van makers én consumenten. In het oude businessmodel vloeide 40 tot 80% van de inkomsten naar genoemde tussenpartijen. Die kunnen nu rechtstreeks ten goede komen aan makers en hun luisteraars, fans of lezers. Hogere inkomsten voor auteurs bieden ruimte voor flexibilisering van de auteurswet.

De naam auteursrecht suggereert dat de maker, zijn werk en de kans op een redelijk inkomen zijn beschermd. Daar is de wet oorspronkelijk voor bedoeld. Uit de online documentaire RIP, A Remix Manifesto en een internetpresentatie van Johanna Blakley ('Lessons from fashion's freeculture') blijkt echter dat dit recht auteurs en makers, fans en consumenten vaak in de weg zit en in sommige gevallen zelfs in hun nadeel werkt. Blakley toont aan dat grote bedrijven in industrieën met het strengst gehandhaafde auteursrecht (de muziek- en filmindustrie) het minst winstgevend en innovatief zijn. Het kost weinig moeite om te bedenken hoe het staat met het inkomen van de meeste auteurs en makers die onder contract staan bij die bedrijven en organisaties… De culturele vooruitgang, innovatie en moderne makers zijn niet gebaat bij strakke richtlijnen en beperkingen als gevolg van het auteursrecht. Snelle, wereldwijde verspreiding van hun werk is in hun voordeel door de hogere marges. Het huidige auteursrecht sluit niet meer aan bij die economische realiteit en de essentie van verkeer op internet. Bovendien profiteren in de meeste gevallen niet de oorspronkelijke makers van het huidige auteursrecht maar de industrieën en tussenpartijen aan wie die makers hun rechten hebben overgedragen. En zelfs die maar in beperkte mate laat Blakley zien.

Wat dan?
Het merendeel van auteursrechtelijk beschermd materiaal is niet succesvol, levert de maker niks op en belandt in de uitverkoopbakken. Ik zie geen enkele reden om dit materiaal tot 70 jaar na de dood van de maker te beschermen (of nog langer als het aan bedrijven als Disney ligt). Dit remt slechts de vooruitgang, de mogelijkheid tot delen op internet en voortbouwen op bestaand materiaal. Dit is namelijk de basis van veel succesvolle copyrights en notabene de werkwijze van Disney zelf. Succesvolle copyrights moeten gewoon in handen blijven van makers en niet ongewild en zonder toestemming onder een Marlboro-reclame belanden. De meeste copyrights halen het grootste deel van hun inkomsten binnen korte tijd na publicatie (3 tot 5 jaar). Een standaard termijn van het auteursrecht van 10 of 15 jaar lijkt me daarom ruim voldoende voor het meeste materiaal om te zien of het de maker iets substantieels oplevert. Niet? Dan is het werk daarna vrij. Wel? Dan is het aan de maker om zijn recht maximaal tweemaal met eenzelfde termijn te verlengen, tegen een bedrag dat in verhouding staat tot het verdiende geld (een % dus). De rechten verlengen op songs van Caro Emerald is dus duurder dan een geflopt album. De auteurs kunnen dit gelukkig vrij simpel betalen; er is immers geld verdiend. Tegelijkertijd blokkeren niet-winstgevende copyrights niet onnodig het handelsverkeer. Belangrijk is dat het initiatief bij de maker ligt, maar dat het uitgangspunt is dat werken in het publieke domein belanden tenzij.

Natuurlijk zitten aan deze opzet haken en ogen. Om te beginnen internationale regeringen overtuigen van het idee, al lijken de uitspraken van Cameron en Kroes de internationale bereidheid tot modernisering te onderstrepen. En wat is de definitie van ‘een succesvol copyright'? Ook is het geen feilloze regeling: zo kan het gebeuren dat een ogenschijnlijk waardeloos copyright na 17 jaar immens succesvol wordt. Da's pech voor de maker. Maar het huidige, streng gehandhaafde auteursrecht betekent langdurige pech voor veel meer partijen wereldwijd, blokkeert innovatie, sluit niet meer aan bij het snelle handelsverkeer op internet en komt de meeste makers niet ten goede. Dat moet snel veranderen.

Niels Aalberts

Door Pim van Klink, Federatie Auteursrechtbelangen. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Onlangs heb ik een bezoek gebracht aan Cuba. Toen ik nog jong en onbezonnen was, bezat dit eiland een mythische aantrekkingskracht op de artistieke elite. Kunstenaars als Harry Mulisch lieten zich graag uitnodigen om met eigen ogen te aanschouwen welke zegeningen de Castro-revolutie bracht voor de arme bevolking. Hun getuigenissen hebben ook op mij een magische uitwerking gehad. Het was dus toch mogelijk: economische onrechtvaardigheid uitbannen door privébezit op te heffen. Inmiddels 55 jaar na de revolutie heb ik met eigen ogen het tegendeel moeten vaststellen. Als alles van iedereen is, voelt niemand zich ergens verantwoordelijk voor en dat is te merken.

De prachtige stad Havana doet op sommige plaatsen denken aan oorlogsgebied. En nog erger is de weerlegging van de socialistische premisse dat ieder naar vermogen bijdraagt aan de collectieve welvaart. Ik hoorde van een Cubaanse arts dat de jeugd massaal kiest voor banen in de toeristenindustrie in plaats van academische studies te volgen, omdat je als ober vele malen meer verdient door fooien in buitenlandse valuta. Het definitieve bewijs dat ook in een communistische heilstaat marktprincipes het gedrag bepalen en het laatste bezit, de eigen arbeidskracht, aangewend wordt om het eigen belang te dienen. Wie denkt dat hiermee de laatste communistische sympathisanten zich gewonnen geven, komt bedrogen uit. In ons land manifesteert zich een stroming die ik gemakshalve aanduid met de term ‘artistiek communisme’. Het socialistisch adagium ‘bijdragen naar vermogen en consumeren naar behoefte’ impliceert in dit kader dat in de digitale omgeving kunstenaars geacht worden hun creaties om niet beschikbaar te stellen teneinde de consument in staat te stellen hier vrijelijk gebruik van te maken. Deze consumentvriendelijke maar kunstenaarsvijandige opvatting wordt merkwaardig genoeg het meest gehoord bij politieke partijen die zeggen het beste met de vaderlandse cultuur voor te hebben.

Zelfs na de uitspraak van het Europese Hof over thuiskopiëren vanaf een illegale bron benadrukken zij dat de consument geen strobreed in de weg gelegd mag worden, daarmee volkomen voorbijgaand aan de belangen van de makers. Al dan niet in samenhang daarmee bepleiten D66 en PvdA wel dat er niet verder bezuinigd mag worden op cultuursubsidies en de nieuwe colleges in de grote steden voegen de daad op dat punt bij het woord.

Hoe sympathiek dat ook is, het versterkt de disbalans in cultuurfinanciering in ons land. Cultuur financieren via algemene middelen is noodzakelijk, maar makers in staat stellen de exploitatie zelf tot een succes te maken even zo goed. Al in de 19e eeuw , toen Marx en Engels hun Communistisch Manifest hadden gepubliceerd, beweerde Alfred Marshall het tegendeel. Ondernemerschap gestoeld op privébezit en open concurrentie, is de motor achter innovatie en economische vooruitgang. De geschiedenis heeft Marshall gelijk gegeven. Deze misschien wel belangrijkste les van de economische wetenschap geldt in versterkte mate voor de wereld van kunst en cultuur vanwege de specifieke marktomstandigheden. De gedrevenheid van kunstenaars veroorzaakt een permanent overaanbod terwijl consumenten onzeker zijn hoe de juiste keuzes te maken. In een dergelijke zeer competitieve markt is ondernemerschap noodzakelijk om over een langere periode succesvol te kunnen creëren. Ik ben ervan overtuigd dat in de meeste gevallen van geslaagd kunstenaarschap, ondernemerschap en goed management de kurk vormen waar het succes op drijft. Dat impliceert dat kunstenaars in ieder geval in staat moeten worden gesteld om de exploitatie van hun eigen creaties zelf ter hand te nemen, ook en met name in de digitale omgeving. Vernieuwing van het auteursrecht zou dan ook wat mij betreft moeten inhouden dat creatieven meer middelen aangereikt krijgen om de digitale exploitatie van hun producten te beschermen.

Pim van Klink

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam / hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief.
Wat denkt u?
Stelling 1: Auteursrecht is geen blokkade, maar een voorwaarde en stimulans voor innovatie.
Stelling 2: Het auteursrecht moet drastisch worden hervormd.
Stelling 3: Het auteursrecht zorgt voor vrije meningsuiting, omdat makers hun eigen geld verdienen en zo niet afhankelijk zijn van sponsors.
Stelling 4: Het auteursrecht hoeft niet eens gerechtvaardigd te worden door ‘incentives’ voor makers en de industrie. Het is gewoon juist en billijk om het creatieve werk van makers te belonen en daarmee basta.

Het is nog maar iets meer dan een week geleden dat eurocommissaris Neelie Kroes een vlammend betoog hield voor liberalisering en flexibilisering van het Europees auteursrecht. Het Europees auteursrecht in huidige vorm zou niet de groei en bloei van de Europese economie en samenleving bevorderen, maar juist belemmeren. Het Europees auteursrecht zou moeten zorgen voor creativiteit en innovatie, het zou makers moeten belonen, één digitale Europese markt mogelijk moeten maken en vooral gehoor moeten geven aan de behoeften uit de maatschappij. Dit is echter geenszins het geval:

Today, the EU copyright framework is fragmented, inflexible, and often irrelevant. It should be a stimulant to openness, innovation and creativity, not a tool for of obstruction, limitation and control.

Wat de hervorming in zou moeten houden?
It means more possibilities to access content online cross-border. It means more harmonized exceptions: benefiting researchers, teachers, cultural heritage, and user-producers. It means flexibility, so we don’t have to have the same discussion every 5 years.

Ook Fred Teeven, de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, vindt het belangrijk dat het auteursrecht bruikbaar blijft in onze digitale samenleving en dat het auteursrecht creatieve prestaties en innovaties bevordert. Het Europees auteursrechtelijk kader moet om aan deze doelstellingen te kunnen blijven voldoen, daarom worden aangepast. Zeven aandachtspunten worden in zijn brief d.d. 26 maart 2014 inzake de EU-herziening van het auteursrechtelijk kader aan de Tweede Kamer genoemd. Een reactie van de Tweede Kamer op deze brief van Teeven laat echter nog even op zich wachten: op 24 september 2014 komt de Tweede Kamer bijeen.

Maar ondertussen rijst de vraag: hoe belangrijk is ons auteursrecht eigenlijk? En hoe moet de juiste balans tussen rechthebbenden en gebruikers van auteursrechtelijk beschermde prestaties worden gevonden? Moet het auteursrecht flexibeler worden, zoals Neelie Kroes aankaart, en hoe dan? En is het auteursrecht echt noodzakelijk voor een innovatieve markt? Verschillende rechtvaardigingen voor het auteursrecht kunnen worden gegeven. Allereerst kan het auteursrecht een prikkel bieden voor meer creaties en een betere disseminatie (utilitaire benadering). Een ander veel gehoord argument is: de auteur heeft de moeite genomen om een beschermd werk te creëren. Dan is het juist en billijk om dat creatieve werk ook te belonen (natuurrechttheorie). Ten slotte genereert het auteursrecht een bron van inkomsten die onafhankelijk is van sponsors en patronage. Op die manier ontstaan werken die niet beïnvloed zijn door de opvattingen en verwachtingen van dergelijke sponsors (bevordering van vrijheid van meningsuiting). [Zie bijvoorbeeld: J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005, §1.6 en §1.9; N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Noordhoff Uitgevers, §1.1]

Wat denkt u?
Stelling 1: Auteursrecht is geen blokkade, maar een voorwaarde en stimulans voor innovatie.
Stelling 2: Het auteursrecht moet drastisch worden hervormd.
Stelling 3: Het auteursrecht zorgt voor vrije meningsuiting, omdat makers hun eigen geld verdienen en zo niet afhankelijk zijn van sponsors.
Stelling 4: Het auteursrecht hoeft niet eens gerechtvaardigd te worden door ‘incentives’ voor makers en de industrie. Het is gewoon juist en billijk om het creatieve werk van makers te belonen en daarmee basta.

Lotte Anemaet

Arno Lodder ‘Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.’ , uit Noot Computerrecht 2014, nr. 3, Auteursrechtdebat 7 juli 2014, IEF 14021. Thema: Hyperlinken & embedden. Door Arno Lodder, VU Amsterdam. De achtergrond van de vordering in de Svensson-zaak is niet dat de freelancers het vervelend vonden meer gelezen te worden. De drijfveer was financieel. Als toestemming nodig is om te linken dan kan aan het verlenen van deze toestemming een prijskaartje worden gehangen. Op zichzelf geen gekke gedachte. De freelancers schrijven en krijgen daarvoor betaald. De krant publiceert vervolgens en genereert zowel via reclame als verkoop inkomsten. Retriever Sverige, de Zweedse Kranten.com, verdient vervolgens geld met het bij elkaar brengen van content van anderen en deze vervolgens presenteren via links. Vanuit economisch perspectief is het de vraag of het, en zo ja welk bedrag, redelijk is om te verdienen met het aanbieden van content van anderen via hyperlinks. Dit verzamelen kost natuurlijk inspanning die zonder beloning waarschijnlijk niet geleverd zou worden. Stel nu dat de freelancers bij elkaar 100 kronen verdienen, de krant 1.000 kronen en de Retriever Sverige 10.000 kronen. Dan loopt de verhouding tussen geleverde inspanning en verworven inkomsten enigszins scheef.

Dergelijke verdienmodellen zijn in de moderne economie overigens niet ongebruikelijk. Zo krijgt een auteur 10-15% van de verkoopprijs van een boek, de boekhandel 40% en de uitgever rond de 50%. Voor de muziekindustrie liggen de percentages mogelijk nog nadeliger voor de creatieve presteerder. Ook in online games komt een vergelijkbaar verdienmodel voor. De Chinese speler krijgt 2 of 3 dollar per week voor het 7 dagen per week 12 uur per dag spelen van World of Warcraft, het Chinese bedrijfje verkoopt de virtuele prestaties voor 30 dollar door en het Amerikaanse bedrijf brengt het voor 400 dollar aan de man. Precies de verhoudingen uit het fictieve voorbeeld van de Svensson-zaak.

Wat men verder van deze verdienmodellen moge vinden, het auteursrecht kan hier geen oplossing voor bieden. Interessant is wel om na te denken over de vraag of het redelijk is onder omstandigheden te compenseren, en zo ja, welke rechtsgrond daar het meest voor in aanmerking komt. (…)

Het auteursrecht kan echter nooit controle aan gebruikers toestaan over content die voor iedereen beschikbaar is, in ieder geval niet als de handeling enkel uit een verwijzing (link) naar die content bestaat. De redenering van het hof was om te beginnen dat mededeling aan het publiek twee cumulatieve elementen met elkaar verbindt, te weten een „handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een „publiek” (r.o. 16)

Het hof concludeert dat links een mededeling zijn, nl. informatie wordt door een link op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is (r.o. 19).

De crux ligt in het concept publiek: een onbepaald aantal potentiële ontvangers. De link ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers. Echter, dat iedereen via de link naar de pagina kan gaan laat onverlet dat de werken op de oorspronkelijk website zonder beperkende maatregel werden aangeboden, dus vrij toegankelijk waren voor alle internetgebruikers.(…)

Een punt dat nog nader ingevuld moet worden, is of er naar andere content dan met toestemming van de auteursrechthebbende op internet geplaatste informatie gelinkt mag worden. Er zijn verschillende interpretaties. Sommige auteurs menen dat toestemming nodig is voor linken naar niet met toestemming van de auteursrechthebbende op internet geplaatste content. Het hof zegt daar niets over. Ik denk dat je nooit voorafgaande toestemming nodig hebt, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link mijns inziens niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

Arno Lodder

Lotte Anemaet, ‘De status van de link: een uitgemaakte zaak?’ Auteursrechtdebat 7 juli 2014, IEF 14019. Thema: Hyperlinken & embedden. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u? Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.

Vol verwachting keek linkend Nederland uit naar de beslissing van het Europese Hof op 13 februari 2014. Wat zou het ons brengen? Zou de discussie zachtjes uitdoven over de status van de link na deze uitspraak of zou het juist veel stof doen opwaaien? Dat er helderheid nodig was, is duidelijk. Webwereld spreekt over een ‘epische overwinning voor hyperlink en embedded link’ , The IPKat spint gerieflijk van tevredenheid en zelfs Stichting BREIN juicht de uitspraak toe. Het internet zou inclusief de rechthebbenden zijn gered. Is hier echter alles mee gezegd?

Waar ging het om? Aan de ene kant staat een groepje van journalisten, waaronder Nils Svensson, die verscheidende krantenartikelen hebben geschreven en gepubliceerd gekregen in zowel de krant als op de website van Göteborgs-Posten. Aan de andere kant staat Retriever Sverige die een website exploiteert die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt, waaronder de artikelen van de journalisten. De journalisten waren het hiermee sterk oneens en maakten bezwaar. De vraag was echter: Is het wel toegestaan om op een website hyperlinks aan te bieden naar deze krantenartikelen? De artikelen waren immers legaal en vrij toegankelijk te raadplegen. En is er dus wel sprake van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking? Het HvJ EU had het antwoord reeds klaar, zonder een conclusie van de advocaat-generaal te vragen: hyperlinken is geen mededeling aan een nieuw publiek en is daarom geen openbaarmaking. Het publiek van de internetgebruikers is immers hetzelfde gebleven. Dit geldt evenwel alleen voor gevallen waarin de bron waarnaar wordt gehyperlinkt vrij toegankelijk is.

De vraag rijst echter hoe deze uitspraak op te vatten in andere gevallen. Zijn embedded links, waarbij bijvoorbeeld een filmpje binnen de context van je eigen site af wordt gespeeld, nu ook toegestaan? Geldt de vrijheid van hyperlinken ook in gevallen waarbij verwezen wordt naar materiaal dat – anders dan in de Svensson-zaak – onrechtmatig op internet beschikbaar werd gesteld? Is daarbij doorslaggevend dat de rechthebbende in zo’n geval geen toestemming heeft gegeven om het materiaal online te verspreiden? Of is ook in dergelijke gevallen beslissend dat geen nieuw publiek wordt bereikt? En tenslotte: laat de Svensson-uitspraak van het HvJ EU ruimte om hyperlinks op basis van bescherming tegen onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) te verbieden? Ondanks het feit dat van auteursrechtinbreuk geen sprake is?

Wat denkt u?
Ter inspiratie zijn twee korte interviews afkomstige van de BNR Nieuwsradio met Joran Spauwen, advocaat intellectueel eigendomsrecht bij Kennedy Van der Laan en Dirk Visser, hoogleraar intellectuele eigendom in Leiden en tevens advocaat bij Klos Morel Vos & Schaap, alvast hier te raadplegen.

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat
l.anemaet@vu.nl

Hans Bousie, ‘Auteursrecht is zo ingewikkeld’, Auteursrechtdebat 4 juli 2014, IEF 14015. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Door Hans Bousie, bureau Brandeis. Regelmatig hoor ik andere juristen zeggen dat het auteursrecht zo’n ingewikkeld rechtsgebied is. Als ik dat hoor gloei ik van trots, ik behoor immers tot het selecte groepje juristen in Nederland die wordt geacht (let op de voorzichtige juridische formulering) verstand te hebben van auteursrecht. Kort samengevat, wanneer we de stelling en de veronderstelling door elkaar mixen zou ik een bijzonder slimme jurist zijn. Een andere mogelijkheid is natuurlijk dat al die juristen alleen maar doen of ze zo slim zijn om op die manier de winkel gesloten en de kosten hoog te houden.

De laatste maanden worden auteursrechtjuristen overspoeld door uitspraken van het Hof van Justitie die stuk voor stuk worden omschreven als baanbrekend en als ingewikkeld. De uitspraken zijn inderdaad baanbrekend, in die zin dat ze een einde maken aan diverse discussies tussen auteursrechtjuristen en helderheid bieden voor hen die een gezond businessmodel zoeken op het internet. Maar ingewikkeld? Ik zet twee uitspraken voor u op een rij, oordeel zelf.

Allereerst de uitspraak ACI-Stichting Thuiskopie [red. IEF 13741]. In deze uitspraak van 10 april 2014 werd door het Hof van Justitie bepaald dat illegaal downloaden illegaal was. U ziet, daar is over nagedacht. Ik maak het even iets ingewikkelder en ook wat meer compleet. Downloaden uit illegale bron was tot voor dit arrest in Nederland toegestaan. Een doorn in het oog van Stichting Brein en andere rechthebbenden, maar de Nederlandse overheid verklaarde keer op keer dat deze manier van downloaden niet illegaal was. En dus was wat in het dagelijks taalgebruik “illegaal downloaden” heette, in feite een niet bestaand fenomeen. Het Hof heeft in haar uitspraak nu bepaald dat downloaden uit illegale bron niet was toegestaan. Begrijpelijke uitspraak niet waar? Een tikje gecompliceerd was het dat Stichting Thuiskopie heffingen probeerde te leggen op dragers die ondermeer werden gebruikt om dergelijke downloads op te slaan. En dat vond het Hof ongepast. Als je niet mag downloaden uit illegale bron, mag je ook geen heffing opleggen aan mensen die het wel doen. Het is nu aan Stichting Thuiskopie om haar heffing marginaal te verlagen en dat is dan het enige concrete gevolg van deze uitspraak. Ik verwacht niet dat er ook maar iemand is die opeens zal stoppen met downloaden uit illegale bron, een prachtig voorbeeld van een Pyrrhus overwinning dus.

Een tweede uitspraak die voor ingewikkeld door gaat, is de zogenaamde Svensson-uitspraak, alweer van het Hof van Justitie, op 13 februari 2014 [red. IEF 13540]. Deze uitspraak haalde alle krantenkoppen. Alleen hadden die krantenkoppen allemaal een verschillende lading, de uitspraak leek voor meerdere uitleg vatbaar. Ik laat u zien dat het wederom allemaal betrekkelijk eenvoudig is. Eerst maar even de casus. Svensson was een van de journalisten die er bezwaar tegen maakte dat er door een digitale knipselkrant gelinkt werd naar artikelen die met zijn toestemming waren gepubliceerd op internet. Svensson vond dat dit niet mocht zonder zijn toestemming. Kort samengevat moest het Hof dus oordelen over de vraag of hyperlinken een auteursrechtelijk relevante (nieuwe) openbaarmaking is.

Ik loop het arrest even met u door, het staat er allemaal vrij letterlijk. Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden.
1. De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan).
2. Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen).
3. Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan). Met andere woorden BUMA moest de heffing voor embedden opheffen.

Het recht en internet, zo ingewikkeld is het allemaal niet. Downloaden uit illegale bron blijkt illegaal, maar als werken met toestemming van de rechthebbenden vrij toegankelijk zijn, dan mag er onbeperkt naar worden gelinkt en mag die content zelfs worden geëmbed.

Hans Bousie
partner bureau Brandeis

Lotte Anemaet, ‘Het downloaddebat anno 2014: heffen verleden tijd?’ Auteursrechtdebat 3 juli 2014, IEF 14010. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u?
Stelling 1: Het Europese Hof is in de ACI/Thuiskopie-uitspraak totaal voorbijgegaan aan de praktische gevolgen van deze uitspraak in Nederland.
Stelling 2: Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven.
Stelling 3: De rechthebbenden moeten zelf maar geld zien te verdienen met nieuwe business-modellen.
Stelling 4: De billijke vergoeding die rechthebbenden krijgen, is nu helemaal niet meer ‘billijk’ te noemen.
Stelling 5: De thuiskopieheffing moet worden afgeschaft.

‘Downloaden uit illegale bron is onacceptabel.’

Tot deze uitspraak kwam het Hof van Justitie kort gezegd op 10 april 2014. Downloaden uit illegale bron is niet toegestaan en een heffing op dergelijke illegale bronnen ook niet. De Europese rechter geeft hiermee een nieuwe impuls aan ons Nederlands downloaddebat. Het downloadverbod waarvoor Fred Teeven zo hard gestreden heeft, wordt een nieuw leven ingeblazen. Het is immers sinds deze uitspraak verboden om illegale downloads te maken voor eigen gebruik, want illegaal kan niet anders betekenen dan illegaal. Dit betekent ook dat ons heffingssysteem moet worden aangepast. De algemene maatregel van bestuur, waarin de thuiskopieheffingen zijn geregeld op informatiedragers, zoals smartphones, telefoons met mp3-spelers, tablets en hdd-recorders moet opnieuw worden bekeken. Het is immers niet meer geoorloofd om een vergoeding te vragen voor downloads uit illegale bron. En hier is haast mee. De uitspraak heeft immers directe werking.

Het is desalniettemin toegestaan om een beperking, zoals het kopiëren voor privégebruik op te nemen in de Auteurswet mits er maar een billijke compensatie wordt betaald. Daarom is de thuiskopieheffing ingesteld als compensatie voor het nadeel dat rechthebbenden lijden als gevolg van het maken van kopieën voor eigen studie of gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken. Deze beperking mag echter niet zo ruim worden opgevat dat daaronder ook kopieën uit illegale bronnen valt te verstaan, want dit zou duidelijk afbreuk doen aan de goede werking van de interne markt. Dat het downloaden uit illegale bron kan bijdragen aan het verspreiden van cultuur, vormt geen rechtvaardiging. Daarnaast levert het een conflict op met de Europese driestappentoets waaraan beperkingen dienen te voldoen. Het toestaan van privékopieën uit illegale bron doet namelijk afbreuk aan de normale exploitatie van legale werken, terwijl eerlijke gebruikers ook nog eens indirect worden bestraft door de Nederlandse heffingsregeling, omdat zij noodzakelijkerwijze mee moeten betalen aan de compensatie van de schade, aldus het Europese Hof. De omstandigheid dat er geen enkele technische voorziening bestaat om de vervaardiging van ongeoorloofde privékopieën te bestrijden, maakt dat niet anders. Een dergelijke uitspraak was echter wel te verwachten na de veeg uit de pan door advocaat-generaal P. Cruz Villalón. Nederland zou in feite zelf de oorzaak zijn van het massale downloadgedrag van internetgebruikers. Het stimuleren van legale bronnen zou de norm moeten zijn.

Aangezien de uitspraak van het HvJ EU directe werking heeft, dient de stichting SONT (Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding) opnieuw de hoogte van de heffingsplichtige voorwerpen vast te stellen nu geen heffing meer geldt voor illegale downloads. Een advies is in deze zomer te verwachten. De Staat heeft het er evenwel maar druk mee: deze huidige AMvB is namelijk ook niet zonder slag of stoot gekomen. De Staat is namelijk in de uitspraak Norma/Staat onlangs nog op de vingers getikt, omdat de heffingen tot eind 2012 slechts berustten op cd’s en dvd’s en de AMvB moest worden uitgebreid naar moderne dragers.

Wat betekent deze uitspraak voor Nederland? De rechtbank , het hof , de A-G Huydecoper van de Hoge Raad hebben niet voor niets gepleit voor het behouden van de heffing voor de illegale kopie. Dan hebben de auteursrechthebbenden tenminste nog iets aan vergoedingen. Het stimuleren van legaal aanbod moet echter de norm worden. Maar kan inmiddels het alternatieve aanbod opboksen tegen het illegale gratis aanbod op internet? Moeten internetgebruikers nu oppassen wanneer zij films downloaden die onrechtmatig beschikbaar zijn gesteld? Welke rol spelen technische voorzieningen in deze discussie? Hoe een downloadverbod bovendien te handhaven? En hoe billijk is de compensatie voor auteurs eigenlijk?

De download discussie is niet nieuw: het houdt de gemoederen al jaren bezig. Tijdens het Grote Downloaddebat uit 2010 pleitte Ot van Dalen toen nog bij Bits of Freedom al dat het anders moest: ‘De maat is vol. We willen geen downloadverbod, maar een internetrecht.’ Het is evenwel anders geworden, maar niet zoals Bits of Freedom dat voor ogen had. Voor Tim Kuik van Stichting BREIN is deze uitspraak echter zeer welkom: ‘het is immers meer dan logisch dat er betaald moet worden voor de vruchten die het publiek plukt van het internet.’ Niels Aalberts wees er bijvoorbeeld destijds reeds op dat het aanbod van legale content heel belangrijk is. Het is onrechtvaardig om gebruikers te straffen, indien er geen alternatief is: ‘Sorry 3-jarige, we hebben hier geen WC, dus hou je plas maar even 13 jaar op. En dan wildplassen bekeuren.’ Is er nu, vier jaar later, genoeg alternatief aanbod?

En nu is dat downloadverbod er dan toch. Hoe zal het verder gaan?

Lotte Anemaet
.

De trailer van Auteursrechtdebat is nu te bekijken op IE-Forum.nl! Is het auteursrecht eigenlijk wel nodig? Waarom zou ik betalen voor iets wat gratis op internet te krijgen is? En is embedden eigenlijk niet gewoon parasiteren op andermans inspanningen of eerder een slim businessmodel te noemen? Auteursrechtdebat gaat over vijf sprekers met verschillende achtergronden die hun eigen visie geven op ons rechtssysteem: deugt het of niet?

Waldemar Torenstra, Nederlands acteur met een bak aan ervaring, schroomt niet om zich kritisch op te stellen tegenover ons auteursrecht. Job Cohen, vooral bekend als politicus, bekijkt het auteursrecht meer vanuit de positieve kant: zo gek is het nu ook weer niet geregeld. En Dirk Visser, hoogleraar en advocaat, is zoals altijd weer scherp van de snede. Mark Egeler, advocaat en muzikant, ziet ook wel in dat het auteursrecht niet alles zaligmakend is. Martin Senftleben, hoogleraar en advocaat, maakt weer eens pijnlijk duidelijk hoe de vork in de steel zit… Kortom, een onthullende en frisse kijk op ons auteursrecht. Nu hier bij IE-Forum.nl te bekijken!

Bent u nieuwsgierig geworden en wilt u meeschrijven en meedenken over de toekomst van het auteursrecht? Kijk dan verder op www.IE-Forum.nl en stuur een bijdrage van ongeveer 600 woorden naar l.anemaet@vu.nl. Uw bericht zal worden geplaatst op www.IE-Forum.nl.
Trailer gemaakt door Jeremy Luton.

Tim Kuik, ‘Handhaving tegen illegaal downloaden richt zich op sites en tussenpersonen en niet op consumenten', Auteursrechtdebat 20 juni 2014, IEF 13964. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Door Tim Kuik, Stichting Brein. Wat opvalt bij discussies over handhaving van een 'downloadverbod' is dat die meestal over handhaving of heksenjacht tegen de consument gaan. In Nederland is dat wat onzinnig, omdat er in de praktijk niet tegen consumenten wordt gehandhaafd. Dat kon al wel voor p2p- gebruikers (van bijvoorbeeld BitTorrent), omdat die als ze downloaden tegelijkertijd ook uploaden en dat was altijd al verboden. Overigens was het downloaden van illegaal aangeboden software en games ook altijd al verboden en illegale downloaders daarvan werden ook niet aangepakt. Voordat het internet bestond, werden kopers van illegale cd's en dvd's trouwens ook niet aangepakt (de marktkramen wèl, vaak ook in samenwerking met de marktorganisatie).

De consensus binnen de media-industrie in Nederland is dat je consumenten het best kunt bedienen met legaal aanbod, ook online, en dat gebeurt dan ook steeds vaker, steeds beter, steeds sneller.

Handhaving van het 'downloadverbod' richt zich dus op de partijen die betrokken zijn bij de organisatie van illegaal gebruik. In de eerste plaats de sites die het faciliteren van illegaal downloaden als businessmodel hanteren. Omdat die sites vaak anoniem beheerd worden, richt handhaving zich ook op tussenpersonen die diensten aan dergelijke sites leveren zoals hosting providers, betaaldiensten, advertentienetwerken en access providers. Het gaat bij die tussenpersonen eerder om verantwoordelijkheid te helpen bij tegengaan van inbreuken en illegaal gebruik dan om aansprakelijkheid voor de schade.

In combinatie met legaal online aanbod kan dergelijke handhaving tegen illegale sites goed werken. Het doel is het constant verstoren van het illegale aanbod waardoor meer consumenten voor legaal aanbod zullen kiezen. Natuurlijk zal er een harde kern gebruikers zijn die nooit voor content wil betalen en altijd bezig zal blijven met illegaal aanbod. Het is mogelijk die groep beperkt te houden en er, mede door handhaving tegen illegaal aanbod, voor te zorgen dat legaal aanbod wordt geprefereerd door de consument die gemakkelijk online toegang tot content wil hebben.

Daarbij is het van belang dat de consument zich bewust is van zijn keuzes. Een mooie gelegenheid tot voorlichting is het moment dat een consument van illegaal aanbod gebruik wil gaan maken. Ervaring in Denemarken wijst uit dat 70% van bezoekers aan legale online platforms van geblokkeerde illegale platforms af komen. Zij worden op de landing page van zulke sites naar legaal aanbod verwezen in het kader van een "Share With Care" samenwerkingsprogramma tussen ISP's en rechthebbenden. Dat komt natuurlijk anders over dan zoiets als "deze site moet helaas geblokkeerd/gecensureerd worden op vordering van BREIN, uw ISP is in hoger beroep om uw toegang tot illegaal aanbod te herstellen".

In verscheidene landen waar het aanpakken van illegale downloaders wel aan de orde was, lijkt men ook tot het inzicht te komen dat voorlichting van consumenten is te prefereren boven bestraffing. In de Verenigde Staten zijn ISP's en rechthebbenden in onderling overleg overgestapt naar een "Copyright Alert" systeem van voorlichtende waarschuwingen en in het Verenigd Koninkrijk staat hetzelfde te gebeuren. Zelfs het Franse systeem, waar de uiteindelijke consequentie na drie waarschuwingen een boete kan zijn, is in de praktijk voornamelijk voorlichtend. Een eerste waarschuwing leidt in maar zo’n 10% van de gevallen tot een tweede waarschuwing, derde waarschuwingen liggen onder de 1% en er zijn slechts een handvol gevallen die tot een boete hebben geleid.

Tim Kuik

Arnoud Engelfriet, 'Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven', Auteursrechtdebat 19 juni 2014 - IEF 13954. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. In mijn studententijd reed iedereen zonder licht. Ook reed iedereen rechtsaf door rood als het zo uitkwam. Beiden leken geen enkel probleem; auto's hebben prima verlichting, ik ben wettelijk de zwakke partij als fietser en bovendien het is de grote stad, word eens modern. En een rood licht is gewoon irrelevant als je rechtsaf wil, er kan voor een fietser geen verkeer zijn dat dan in gevaar komt. Oké, voetgangers maar die weten wel dat ze uit moeten kijken en anders moeten ze maar een nieuw businessmodel ontwikkelen, pardon een bril kopen. Bovendien, geen agent te zien toch?

Met vergelijkbare redeneringen werd downloaden uit illegale bron altijd rechtgepraat. Er waren geen legale bronnen, de muziek- en filmindustrie opereert met een zwaar achterhaald businessmodel, kopieerbeveiligingen op dvd's zijn zó triviaal te kraken en men neemt het internet niet serieus. Bovendien is het onzin dat wij in Nederland maanden moeten wachten tot de industrie het zich verwaardigt een serie op dvd uit te brengen. En er was natuurlijk het mooie juridische argument dat het nergens stáát in de Auteurswet, dat je alleen mag downloaden uit legale bron.

Nou blijken we dus die wet altijd verkeerd gelezen te hebben. Alle juridische experts, alle politici die in de Kamer hebben verdedigd dat thuiskopiëren uit illegale bron eigenlijk gewoon past binnen de wet: ze zaten er allemaal naast. Een thuiskopie mag alleen uit een legale bron, aldus de hoogste Europese rechtbank. Het staat niet letterlijk zo in de wet maar een andere uitleg is in strijd met een doeltreffend auteursrecht.

Nu gaat iedereen natuurlijk direct naar Netflix en Spotify, zou je denken. De wet is de wet.

Eh, nee. De maatschappij is volledig gewend geraakt aan downloaden van films en series, wanneer ze maar willen. Series bingen is de normaalste zaak van de wereld; je gaat toch niet wáchten op de volgende aflevering. En torrenten is allang geen moeizaam proces voor nerds meer. Loop de Media Markt binnen en je vindt zo een mediaspeler met televisie-aansluiting die direct afspeelt wat u van Usenet of the Pirate Bay plukt. Wilt u er een netwerkserver bij van twee terabyte? Of heeft u liever een apparaatje met ingebouwde harddisk én Bittorrentclient, die u vanaf uw telefoon kunt bedienen? Uiteraard is het gebruik van Bittorrent geheel op eigen risico, aldus de handleiding.

Is deze houding te veranderen? Misschien. Ook die twee fietssituaties overtraden natuurlijk de wet. En in beide situaties had die wet geen enkel draagvlak bij de doelgroep. Werd er eens een fietser aangehouden, dan werd die boos over de onzinnige boete. En de rest fietste vrolijk illegaal verder. Precies hetzelfde zie je nu bij auteursrechtinbreuken: de enkeling die wordt aangeklaagd, voelt zich 'gepakt' en ten onrechte eruit gelicht. En de rest gaat vrolijk verder.

Die twee illegale fietssituaties zijn nu goeddeels opgelost. Maar de manier waarop dat gebeurde, verschilde nogal. Fietsen zonder licht is gevaarlijk, dus daar blijft handhaving gewenst. Maar eerst moest draagvlak gecreëerd worden. Met reclamecampagnes en flyers werden fietsers herinnerd aan het fietsenzonderlichtverbod, en vaak werden ook gratis lampjes uitgedeeld. Vanaf oktober werd men staande gehouden en gewaarschuwd, en in de donkere maanden daarna kon je daadwerkelijk 55 euro aftikken voor fietsen zonder licht. Hoewel de wet wel werd aangepast: fietsverlichting mag ook op de bestuurder bevestigd zijn (art. 35 RVV).

Ook voor het rechtsaf door rood werd een wettelijke oplossing gevonden: toegestaan mits met een bord aangegeven (art. 68 RVV). Hier werd dus de feitelijke situatie gelegaliseerd. De schade voor de maatschappij door dit handelen was beperkt, en daarom was hard handhaven hier zinloos.

Zoiets moet ook te bedenken zijn voor downloaden. Vanzelf gaat er niets gebeuren. Hard handhaven gaat niet werken. Het gaat om het draagvlak, de maatschappelijke houding moet veranderen. Maar wat is het equivalent van de gratis lampjes en de flyers? Wat zetten we op de borden op de digitale snelweg? En vooral: hoe érg vinden we downloaden, oftewel is dit een fietsen-zonder-licht of een rechtsaf-door-rood?

Arnoud Engelfriet