Rechtspraak  

Rechtbank Haarlem,16 december 2005, KG ZA 05-653. Pretium Telecom B.V., tegen KPN Telecom B.V. Het zal waarschijnlijk niet lang meer duren voor rectificeren een keuzevak is en het eerste Handboek Rectificatie op de markt komt. 

In deze zaak maakt KPN aanspraak op de bij het vonnis van 24 november 2005 vastgestelde dwangsommen omdat, naar zij stelt, de rectificaties die Pretium heeft geplaatst in de dag-bladen en op haar website, niet voldoen aan de veroordelingen van dat vonnis. Voorts acht KPN de uitingen waarmee Pretium thans reclame maakt voor haar garantieregeling in strijd met dat vonnis.

Met betrekking tot de rectificaties in de dagbladen maakt KPN bezwaar tegen het feit dat de tekst ervan slechts circa 10 % van de gehele krantenpagina beslaat, dat de rectificaties ongebruikelijke zijmarges hebben van circa 80 % van de breedte van de tekst en boven- en ondermarges van circa 90 %, respectievelijk 180 % van de hoogte van de tekst, dat de teksten een voor Pretium ongebruikelijke opmaak, lettertype en letterdikte hebben en dat de kop “RECTIFICATIE” een grootte heeft van slechts 0,7 centimeter.

Ten aanzien van de advertenties staat echter vast dat deze, conform de veroordeling, een gehele krantenpagina beslaan en dat geen commentaar of verdere tekst is toegevoegd. In zoverre voldoen de rectificaties aan de veroordeling. Dat de door Pretium gekozen vorm, naar KPN stelt, niet kan worden bestempeld als “volgens goed drukkersgebruik”, zoals de veroordeling luidt, kan voorshands niet worden vastgesteld. KPN heeft destijds bij dit onderdeel van haar vordering - dat integraal is toegewezen - niet nader gespecificeerd wat dient te worden verstaan onder “volgens goed drukkersgebruik”.

Rechtbank 's-Hertogenbosch 13 december 2005, Versatel / Zeus Telecom (Met dank aan Wouter Pors, Bird & Bird)

Beide partijen brengen een product onder de naam ISDN30 op de markt. Sinds 31 oktober 2005 heeft Zeus op haar website een link geplaatst onder de titel "Versatel, een eerlijk vergelijk?", met de inleidende mededeling "Van diverse Versatel klanten kregen we informatie over ISDN30 verbindingen, niet alles is zoals het lijkt", met een verwijzing naar een tekst waarin onder meer staat dat Versatel niet alleen gebruik maakt van glasvezelverbindingen (zoals Zeus wel doet), maar ook van (minder geavanceerde DSL) koperverbindingen.
Versatel acht deze uitlatingen onwaar en onjuist en daarmee misleidend in de zin van artikel 6:194a BW.

Gerechtshof Amsterdam, 15 september 2005, LJN: AU6843. Technos B.V tegen [X], handelend onder de naam [X] Telecom. Databankenrecht.

“Immers, al aangenomen dat Technos een databankrecht heeft verkregen met betrekking tot het bestand van de gegevens van de door haar aangebrachte klanten, voordat zij die gegevens aan ICC doorgaf, en zelfs dat zij dit recht behield met betrekking tot het gegevensbestand dat zij bewaarde nadat zij de klanten bij ICC had aangebracht, Technos maakt niet duidelijk hoe dit recht zich nog zou kunnen uitstrekken over het geheel van de van Technos afkomstige gegevens die in het klantenbestand van ICC waren opgenomen. Zelfs als het geheel van de van Technos afkomstige gegevens als aparte databank binnen het klantenbestand van ICC zou kunnen worden onderscheiden, valt nog niet in te zien hoe Technos ten aanzien van die aparte databank als gerechtigde zou kunnen gelden. Technos stelt geen feiten die aanleiding geven tot de gevolgtrekking dat zij als gerechtigde met betrekking tot een zodanige aparte databank kan worden aangemerkt. Ten slotte is er, bij gebreke van toereikende feitelijke stelling, ook geen aanleiding om aan te nemen dat Technos mede-databankgerechtigde, laat staan algeheel databankgerechtigde, is geworden met betrekking tot het gehele klantenbestand van ICC.” Lees arrest hier.

Rechtbank Haarlem, 24 november 2005, LJN: AU6845. KPN Telecom B.V tegen Pretium Telecom B.V. Misleidende vergelijkende reclame door Pretium.

"Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem d.d. 25 november 2005 zijn wij veroordeeld om u langs deze weg op de hoogte te stellen van het navolgende.

Op vordering van KPN is ons met onmiddellijke ingang verboden om nog langer mede te delen of te suggereren dat u bij Pretium altijd tegen de laagste kosten belt. Dit soort uitingen is misleidend. In werkelijkheid hangt het namelijk in belangrijke mate af van het belgedrag van individuele consumenten of zij bij de ene of bij de andere aanbieder goedkoper uit zijn.

Ook mogen wij niet langer met de Pretium Garantie Voice de suggestie wekken dat Pretium altijd de goedkoopste zou zijn. Dit onder meer omdat wij ten onrechte stelden dat wij u dubbel het verschil zouden uitbetalen wanneer u bij een andere aanbieder lagere telefoonkosten per maand zou hebben gehad, terwijl wij in werkelijkheid in die vergelijking de voordeelregelingen van andere aanbieders, zoals VoordeelNummers en BelPlus van KPN, buiten beschouwing lieten. De rechter heeft geoordeeld dat wij u hiermee hebben misleid.

Pretium Telecom B.V."

Vordering van Pretium tot schorsing van de executie van een eerder vonnis, waarbij het haar werd verboden mededelingen te doen die een absolute prioriteitsclaim inzake kosten inhouden, wordt afgewezen omdat is vastgesteld dat Pretium in strijd met dat eerdere vonnis heeft gehandeld.  Lees vonnis hier.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 7 november 2005,  LJN: AU6784. Auto-campingsport deurne B.V. tegen E. Auto/camping/sport v.o.f.

4.3.4. De drie woorden op zichzelf genomen hebben geen specifieke betekenis. Zo kan bij 'auto' gedacht worden aan autoaccessoires, maar ook aan autohandel, speelgoed, verhuur enz. Bij camping zal de eerste gedachte gaan naar een plaats waar gekampeerd kan worden. Bij sport aan een plaats waar gesport kan worden. In alle drie de gevallen zal een winkel zich bedienen van een handelsnaam waarin het woord auto of camping of sport staat in combinatie met het woord artikelen of materialen of iets dergelijks, zoals automaterialen, campingartikelen of sportkleding enz. Zonder deze nadere aanduiding en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is, zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.

4.3.5. Aan vorenstaand geconstateerd verwarringsgevaar kan niet afdoen dat de hier bedoelde (drie) onderdelen van de naam elk voor zich weinig onderscheidend zijn en op zichzelf genomen niet tot zodanige verwarring kunnen leiden, in samenhang met de overige woorden van de handelsnaam, dat in die gevallen anders geoordeeld moet worden.

4.3.6. Van een monopoliseren, dat wil zeggen van een gebruik dat een andere onderneming ongerechtvaardigd belemmerd in het vinden en kunnen gebruiken van een handelsnaam die bij haar activiteiten past, is geen sprake, getuige het feit dat er in Nederland tal van winkels zijn die dezelfde activiteiten ontplooien maar zich niet van hier bedoelde combinatie bedienen.

4.4. De conclusie is dan dat de grieven in het principaal appel slagen en dat [Y.] een handelsnaam voert die in strijd komt met het verbod van artikel 5 Hnw.

4.4.1. [X.] verzoekt [Y.] te bevelen haar handelsnaam zodanig te wijzigen dat daarin niet meer voorkomt het woord/ de woorden 'auto', 'camping', of 'sport' noch woorden/letterverbindingen die daarmee in hoofdzaak overeenstemmen. Dit verzoek gaat te ver. [Y.] kan niet worden verboden om tenminste één van de drie gewraakte woorden in haar naam te voeren, zeker niet in combinatie met andere woorden, zoals de woorden automaterialen, campingartikelen, sportkleding enz. In het verbod ligt de verplichting besloten voor [Y.] om haar handelsnaam te wijzigen.

4.4.2. Het is niet aan het hof om reeds thans specifiek vast te stellen welke nieuwe handelsnaam verboden of toelaatbaar zal zijn. Het is aan [Y.] om eerst zelf een nieuwe naam aan te nemen. Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn. Dit zal in het algemeen ook het geval kunnen zijn bij het gebruik van twee van de drie woorden met of zonder verdere toevoegingen (bijvoorbeeld camping/sport of '[Y.] automaterialen en sportartikelen'). Daarbij komt dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen. Lees arrest hier.

Twee beslissingen van de Reclame Code Commissie van 22 november 2005:

- Het is niet de eerste keer dat telefoonaanbieders elkaar het (reclame)licht in de ogen niet gunnen. Dit keer is Tele2 ten strijde getrokken tegen UPC als Tiscali. Allereerst klaagt Tele2 tegen twee commercials van Tiscali. Tele2 stelt dat de reclames onvolledig en misleidend zijn, omdat niet onmiskenbaar duidelijk wordt gemaakt dat het in de commercial genoemde bedrag slechts voor de eerste drie maanden geldt. De commissie gaat hier in mee. Het feit dat onder in beeld de mededeling dat het product "De eerste drie maanden € 24,95 per maand" kost doet hieraan niet af. Ook de verwijzing naar de website neemt de onvolledigheid niet weg. De Commissie beveelt dan ook aan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

- De tweede klacht betreft 3 commercials van UPC, waarin groot in beeld verschijnt: "Tijdelijk € 24,95 per maand". De RCC oordeelt hierover: "Weliswaar wordt duidelijk gezegd en in beeld gebracht dat het bedrag van € 24,95 per maand een tijdelijk karakter heeft doch niet duidelijk is hoelang sprake is van deze tijdelijke prijs en welk (hogere) bedrag de resterende maanden van de voor het product geldende minimale abonnementsperiode van één jaar verschuldigd is". Ook hier geldt dat de verwijzing naar de website de onvolledigheid niet wegneemt. Evenmin kan een beroep worden gedaan op de gehanteerde 'try & buy"-garantie. Het bestaan van deze garantie betekent niet dat de consument niet duidelijk moet worden geïnformeerd over een zo essentieel gegeven als de prijs van het product. Tot slot leidt ook het feit dat men zich slechts via de website of telefonisch kan abonneren niet tot een ander oordeel.

Lees hier en hier de beslissingen (Met dank aan Erik Vollebregt, Clifford Chance).

Voorzieningenrechter Amsterdam, 17 november 2005, KPN/ Tiscali, KG 05-2108.

Als laatste in een reeks van (min of meer) klinkende overwinningen voor KPN in vergelijkende reclame zaken, deze uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam. KPN betichtte Tiscali van misleidende reclame en misbruik van haar merknaam. Tiscali beloofde in haar reclame-uitingen op de televisie en op haar website immers altijd gratis bellen, het besparen van 300 EURO, 24,95 per maand en geen KPN meer nodig.

In disclaimers, die niet bij elke uiting aanwezig waren, vermelde Tiscali eventuele beperkende voorwaarden. Na sommaties van de advocaat van KPN heeft Tiscali de uitingen aangepast door disclaimers te plaatsen en bestaande teksten anders te formuleren. Zo werd 'bespaar 300 EURO', 'bespaar gemiddeld 300 EURO per jaar' waarbij Tiscali uitging van een gemiddelde besparing uitgaande van de gemiddelde kosten die (waarschijnlijk door de gemiddelde) consument wordt gemaakt. Dit gemiddelde haalde Tiscali uit een onderzoeksrapport dat verder niet toegankelijk was voor de consument.

Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 18 oktober 2005, LJN: AU5259. Hajenius & Ritmeester tegen de Minister van VWS. Rechtbank kan geen duidelijkheid verschaffen over de rechtmatigheid van bepaalde handhavingspraktijken met betrekking tot het verbod op tabaksreclame. 

Ingevolge artikel 5 van de Tabakswet is verboden iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft. Hajenius & Ritmeester verzoeken de voorzieningenrechter om de handhavingspraktijk, voorzover die praktijk er op neerkomt dat aan eiseressen niet wordt toegestaan op beurzen bestemd voor professionele afnemers van tabaksproducten gratis tabaksproducten uit te reiken, buiten werking te stellen totdat daarover op enigerlei wijze onherroepelijk is beslist. Verzoeksters hebben er groot belang bij dat zij, totdat onherroepelijk is beslist over verweerders handhavingspraktijk, niet met herhaalde boeteoplegging wegens het gratis uitdelen van sigaren op beurzen worden geconfronteerd.

Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht, 13 oktober 2005, LJN: AU4279, KG ZA 05-134. Latchways Plc en Eurosafe Solutions BV tegen Kedge Safety Systems BV (KSS) en Consolidated Nederland BV. Misleidende reclame.

Partijen liggen in de clinch of een verankeringsvoorziening voor valbeveiliging bij het werken op het dak van Kedge wel aan de Europese Norm EN 795 van juli 1996 voldoet. Partijen vervaardigen beiden een dergelijk product. Latchways vervaardigt het product Mansafe, dat door middel van schroeven moet worden aangebracht in de dakbeplating. KSS brengt de Kedge op de markt. Dit product wordt bevestigd op/aan de bitumineuze bedekking van het dak. KSS heeft de Kedge door een onafhankelijk instituut (Prüf- und Zertifizierungsstelle im BG-Prüfzert Zentrum für Sicherheitstechnik der Bau-Berufsgenossenschaft Rheinland und Wetsfalen ("ZS") laten testen of deze aan de EN 795 voldoet.

Op basis van van dit onderzoek verkondigt KSS in haar reclameuitingen onder meer "Productsterkte Kedge voldoet aan eisen gesteld in EN 795; getest op diverse daksystemen in praktijkomgeving en testopstellingen door ZS (Zentrum für Sicherheitstechnik, Duitsland), volgens EN 795; Thermische eigenschappen; Gebruikstemperatuur getest bij -20ºC tot +60ºC."

Latchways heeft de Kedge ook laten testen. Volgens deze testresultaten is de Kedge niet zo veilig als KSS doet geloven. Latchways vordert dat de voorzieningrechter KSS zal bevelen iedere overtreding van art. 18 Warenwet in het bijzonder wegens onveiligheid de verhandeling van de Kedge te staken en iedere misleidende mededeling over het product te staken. KSS mag van de voorzieningenrechter geen misleidende mededelingen meer doen over haar product Kedge.

Rechtbank Haarlem, 6 oktober 2005, KG ZA 05-460, KPN Telecom tegen Pretium Telecom (Met dank aan Bird & Bird voor het aanleveren van het vonnis, eerder bericht hier). Niet heel spannend, wel interessant voor liefhebbers van vergelijkende telecomreclame.

Bij dit soort zaken weet je het nooit zeker, is de rechtzaak nou een gevolg van een reclamecampagne of onderdeel van een reclamecampagne? Hoe dan ook, een lamp zullen ze er geen van beiden mee winnen. Een script van 20 pagina’s waarin de hoofdpersonen hun uiterste best doen om op ieder slakje, hoe minuscuul ook, zoveel mogelijk zout te leggen is nu eenmaal geen goede basis voor een reclameklassieker. Zeker als het ook nog eens min of meer eindigt met een gelijkspel.

De rechter wijst de vorderingen in conventie en reconventie gedeeltelijk toe en af. Pretium heeft zich o.a.  in haar reclame-uitingen gedeeltelijk misleidend gedragen en gedeeltelijk niet, KPN informeert o.a. haar abonnees soms onvolledig, maar maakt zich niet schuldig aan het gestelde bedrog en uitlokking van een strafbaar feit. Pretium moet wat staken en rectificeren en KPN wordt veroordeeld tot het plaatsen van een aantal “duidelijk leesbare voetnoten.” Omdat partijen over en weer op enkele punten in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld dienen zij ieder hun eigen kosten dragen.

Met dank aan Marc van Wijngaarden, Arnold & Siedsma, voor het aanleveren van het vonnis: Rechtbank Haarlem, 23 september 2005, KG ZA 05-495. Pharmachemie tegen Merck. Sharp & Dohme. Vergelijkende reclame in octrooitwist.

De farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie zijn inmiddels goede bekenden bij de rechtbank. Sinds de registratie door Pharmachemie van generieke Fosamax (een veel verkocht merkgeneesmiddel van MSD voor de behandeling van osteoporose) zijn partijen op meerdere fronten verwikkeld in een juridisch gevecht. MSD is van mening dat de generieke registraties van Pharmachemie inbreuk maken op haar octrooirechten en dat de registraties niet hadden mogen worden verleend omdat zij niet "in wezen gelijkwaardig zijn" aan Fosamax (zoals vereist voor generieke registraties op grond van artikel artikel 10, lid 1, aanhef en onderdeel A (iii) van Richtlijn 2001/83/EG).

In een kort geding waarin door de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem op 12 juli 2005 vonnis is gewezen, werd beslist dat MSD onrechtmatig had gehandeld jegens Pharmachemie door het versturen van de brieven aan groothandels en apothekers waarin zij hen wees op de octrooirechten van MSD voor Fosamax zónder in die brieven te vermelden dat door de rechtbank Den Haag in een eerder kort geding was geoordeeld dat er een gerede kans bestaat dat de octrooirechten van MSD in de bodemprocedure nietig zullen worden geoordeeld.

Op 16 september stonden partijen weer tegenover elkaar bij de voorzieningenrechter in Haarlem in verband met brieven die door MSD waren verstuurd aan groothandels, artsen en apothekers.