Reclamerecht  

HvJ EG, 18 juni 2009, in zaak C-487/07, L’Oréal S.A. c.s. tegen Bellure N.V. c.s. (Prejudiciële vragen Court of Appeal (England & Wales)

Merkenrecht. Boeiend arrest in de vergelijkende parfumreclamezaak. Gebruik door een adverteerder van het merk van een derde in vergelijkende reclame die met name bestaat uit vergelijkingslijsten. Deze lijsten betreffen i.c. een vergelijk tussen tussen de geur van relatief zeer goedkope parfums en een met de merknaam aangeduid luxeparfums (Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs en Noa Noa). Dat de geuren van de goedkope parfums lijken op die van de bekende luxeparfums is geen toeval, de imitatie van de geur is een doelbewuste keuze van de fabrikant. Eerst even kort:

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 5, lid 2, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat voor een ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van die bepaling noch is vereist dat er sprake is van verwarringsgevaar, noch dat er gevaar bestaat dat aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie afbreuk wordt gedaan, of, meer algemeen, aan de houder ervan schade wordt berokkend. Het voordeel dat voortvloeit uit het gebruik door een derde van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, wordt door die derde ongerechtvaardigd uit dat onderscheidend vermogen of die reputatie getrokken wanneer hij door dit gebruik in het kielzog van het bekende merk probeert te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.

2)      Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een ingeschreven merk gerechtigd is, een derde in vergelijkende reclame die niet voldoet aan alle voorwaarden voor geoorloofdheid genoemd in artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, het gebruik te laten verbieden van een teken dat gelijk is aan dat merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, ook wanneer dat gebruik geen afbreuk kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten aan te duiden, mits dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan één van de overige functies van het merk.

3)      Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een adverteerder die in vergelijkende reclame expliciet of impliciet vermeldt dat de waar die hij in de handel brengt, een imitatie is van een waar met een algemeen bekend merk, „goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak” in de zin van genoemd artikel 3 bis, lid 1, sub h. Het voordeel dat de adverteerder dankzij een dergelijke ongeoorloofde vergelijkende reclame behaalt, moet als een „oneerlijk voordeel” ten gevolge van de bekendheid van dat merk in de zin van dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, worden beschouwd.

Lees het arrest hier.

Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN: BH2815, BH2811 en BH2822 (Effectenlease).

Reclamerecht. Effectenlease; proefproces. O.a. misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW), 

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de arresten hier, hier en hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 22 mei 2009, KG ZA 09-814 SR/CN, Unilever Nederland B.V. tegen Reckitt Benckiser Healthcare B.V. (met dank aan Gregor Vos, Klos Morel Vos & Schaap).

Reclamerecht. Eiser Unilever (o.a. Glorix) maakt bezwaar tegen vergelijkende reclame van gedaagde Reckitt Benkiser waarin gedaagdes toiletreiniger Harpic Max (beter dan bleek) wordt vergeleken met een toiletreiniger uit een gele fles. Aan het einde van de commercial wordt de gele fles met bleek weggegooid.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Unilever met betrekking tot de inhoudelijke vergelijking grotendeels af. De commercial dient voor verdere uitzending echter wel te worden aangepast.

De producten mogen in een vergelijkende reclame tegen elkaar worden afgezet, de claim dat Harpic Max perfect reinigt en hygiënisch schoonmaakt is niet misleidend, net als de claim dat bij gebruik van bleek nog vlekken achter kunnen blijven. Het weggooien van de gele fles is niet denigrerend. “Producenten van concurrerende producten zullen in vergelijkende reclames tot op zekere hoogte dergelijke "beeldspraak' van elkaar te dulden hebben”

Wel moet Reckitt in haar reclame duidelijk de gebruiksmethode aangeven die noodzakelijk is om de geclaimde resultaten te verkrijgen en wordt het wel denigrerend geacht dat de persoon die de toiletpot reinigt met bleek daarvoor o.a. een verfroller gebruikt (‘nu dit geen realistische weergave is’).”Met dergelijke grappen ten koste van de concurrent dient in een vergelijkende reclame behoedzaam te worden omgegaan.” Een samenvatting in citaten:

2.3. In het kader van de introductie van dit product heeft Reckitt Benckiser in week 14 en 15 van 2009 een televisiecommercial uitgezonden, waarin Harpic Max wordt vergeleken met een toiletreiniger uit een gele fles. In de commercial is sprake van een zogenaamde 'split screen', waarbij aan de linkerzijde de werking van het bleekproduct wordt getoond en aan de rechterzijde de werking van Harpic Max. De tekst bij de reclamefilm luidt als volgt: "Met een normale hoeveelheid bleek kom je niet overal en blijven er hardnekkige vlekken in je WC. Wat je ook doet. het wordt niet helemaal schoon. De nieuwe extra krachtige formule van Harpic Max met Max Coverage bedekt de toiletpot maximaal en verwijdert overal in één keer hardnekkige vlekken. Je WC is perfect gereinigd én hygiënisch schoon. Harpic Max, bedekt beter dan bleek. Beter tegen hardnekkige vlekken." Aan het einde van de commercial wordt de gele fles met bleek weggegooid.

3.2 (…) Ter toelichting stelt Unilever ad a) dat Reckitt Benckiser haar product nadrukkelijk afzet tegen bleekproducten in het algemeen en marktleider Glorix in het bijzonder. De gemiddelde consument zal de in het filmpje gebruikte gele fles betrekken op Glorix. De opzet van de reclame (het split screen) is al misleidend, omdat in deze visuele vergelijking het deel van de WC pot dat met bleek wordt gereinigd al voor de reiniging viezer en grauwer is dan het deel dat met Harpic Max wordt gereinigd. Daardoor is de vergelijking niet objectief. Bovendien is het weggooien van de gele fles denigrerend ten opzichte van Glorix.

4.1 (…) Op grond van voornoemde gegevens is vooralsnog voldoende aannemelijk dat Unilever een van de marktleiders is van in gele flessen verkochte bleek. Daarnaast geniet Glorix een grote bekendheid. Aannemelijk is dan ook dat de gemiddelde consument - ondanks dat het in de reclame gebruikte bleekproduct zelf - anders dan Glorix - groen is, de door Reckitt Benckiser in de reclame gebruikte fles zal betrekken op Glorix. Zodoende is sprake van een anonieme vergelijkende reclame. Dat Unilever haar Glorix bleekproducten ook in anders gekleurde flessen op de markt brengt doet aan het voorgaande niet af.

4.3. Unilever heeft allereerst gesteld dat de vergelijking in de reclame al niet objectief is, omdat het gedeelte van de toiletpot dat met de gele fles gereinigd wordt voor de reiniging al grauwer/viezer is dan het gedeelte van de toiletpot dat met Harpic Max wordt gereinigd. Reckitt Benckiser heeft betwist dat dit het geval is en stelt dat er hoogstens sprake is van een gele weerschijn van de gele fles in de toiletpot. De voorzieningenrechter zal aan de stelling van Unilever voorbijgaan, nu uit de overgelegde foto's van het beginbeeld van de reclamefilm inderdaad niet kan worden afgeleid dat de toiletpot aan de linkerzijde (de 'bleekzijde') voor de reiniging grauwer of viezer is dan de rechterzijde (de 'Harpic Max-zijde').

4.4. Volgens Unilever is verder sprake van een vergelijking tussen producten die niet in dezelfde behoefte voorzien, omdat sprake is van ongelijksoortige producten. Bleek reinigt in het toilet beter hygiënisch vuil en een zure reiniger zoals Harpic Max, reinigt met name kalkaanslag. Voorshands wordt echter geoordeeld dat de beide schoonmaakproducten voor de doorsnee consument in de categorie 'toiletreinigers' zullen vallen en de gemiddelde consument het onderscheid tussen 'zure toiletreinigers' en 'bleekreinigers' niet kent. De producten voorzien derhalve in die zin in dezelfde behoefte en zijn voor hetzelfde doel, het reinigen van het toilet, bestemd. Om deze reden wordt er voorshands van uitgegaan dat de producten in een vergelijkende reclame tegen elkaar mogen worden afgezet, mits daarbij uiteraard geen misleidende mededelingen worden gedaan.

4.8. (…) Vooralsnog wordt geoordeeld dat de term "vlek" in relatie tot een toiletpot bij de gemiddelde consument inderdaad in eerste instantie de associatie met poep- en plas opwekt, maar dit betekent nog niet dat de consument, die een zo schoon mogelijk toilet wil, alleen daaraan denkt en ook niet dat de consument alleen die vlekken hardnekkig vindt. Hardnekkige vlekken in het toilet kunnen immers na zo goed bestaan uit kalkaanslag en andere verkleuringen zoals bijvoorbeeld roest. Bovendien kunnen zich aan kalkaanslag andere vuiligheden hechten, zoals onhygiënisch vuil. Een consument zal voor een schoon toilet alle vlekken, zowel onhygiënische bestanddelen als kalkaanslag, willen verwijderen. Unilever heeft haar stelling dat consumenten bij de term "hardnekkige vlek" voornamelijk aan poep- of plasvlekken denken en (vrijwel) niet aan kalkaanslag niet onderbouwd. Derhalve wordt er in dit kort geding van uitgegaan dat hardnekkige vlekken zowel onhygiënische vlekken als kalkvlekken of een combinatie van beide kunnen zijn.
Tussen partijen staat vast dat zure reinigers beter kalkaanslag verwijderen dan een bleekreiniger. Reckitt Benckiser heeft onbetwist gesteld dat kalkaanslag in een toiletpot een hechtingsondergrond is voor allerlei bacteriën, waardoor met de verwijdering van kalkaanslag door gebruik van Harpic Max ook bacteriën kunnen worden verwijderd, Harpic Max heeft in dus zin in elk geval ook een hygiënische werking, De claim in de commercial dat Harpic Max perfect reinigt en hygiënisch schoonmaakt is daarom niet misleidend. Nu verder vast staat dat met bleek geen, althans niet alle, kalkvlekken verwijderd worden, is de claim in de commercial dat bij gebruik van bleek nog vlekken kunnen achterblijven eveneens niet misleidend. Ook mag Reckitt Benckiser gelet op het voorgaande claimen dat Harpic Max beter is tegen hardnekkige vlekken, nu zij meer soorten hardnekkige vlakken hardnekkige, namelijk kalkvlekken, kalkvlekken met daaraan gehechte onhygiënische bestanddelen en roestvlekken.

4.10. Tot zover is de conclusie dat Reckitt Benckiser in de commercial mag claimen dat Harpic Max hygiënisch reinigt en beter werkt tegen hardnekkige vlekken dan bleek. Dit betekent niet dat Reckitt Benckiser in haar reclame ook mag suggereren dat de reinigingskracht van Harpic Max dusdanig is dat zij ook 'overal in één hardnekkige vlekken reinigt' en dat Reckitt Benckiser dit in haar reclame mag illustreren door slechts een inwerktijd van tien minuten te tonen, met in het split screen slechts aan de 'bleekzijde' een borstelende vrouw. Een en ander heeft te maken met de wijze van het gebruik van de beide producten (het gebruiksgemak) en de dekkingskracht. Ook op deze punten mag de reclame van Reckitt Benckiser niet misleidend zijn.

4.11. (…) Reckitt Benckiser wekt in de commercial de suggestie dat de werking van haar product wordt bereikt zonder te boeven borstelen. Een en ander in tegenstelling tot de vrouw die het bleekproduct gebruikt en rondloopt met allerlei gereedschappen en zelfs een verfroller lijkt te moeten gebruiken om het bleekproduct over de toiletpot te verdelen. Ter zitting heeft Reckitt Benckiser erkend dat de commercial op dit punt niet juist is en dat de toiletpot bij correct gebruik van Harpic Max wel degelijk moet worden afgeborsteld na de inwerktijd. Dit is ook conform de gebruiksaanwijzing op de fles van Harpic Max. Het voorgaande berekent dat Reckitt Benckiser, om niet te misleiden, dit in haar commercial ook zal moeten tonen. Daarbij wordt het voorshands onnodig denigrerend geacht dat de persoon die de toiletpot reinigt met bleek een verfroller gebruikt en allerlei gereedschap meesjouwt, nu dit geen realistische weergave is. Reckitt Benckiser heeft nog aangevoerd dat de verfroller als een grap moet worden beschouwd, maar met dergelijke grappen ten koste van de concurrent dient in een  vergelijkende reclame behoedzaam te worden omgegaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet grappig om de gereedschappen slechts aan één zijde van het split screen te gebruiken, terwijl het volgens de gebruiksaanwijzing van Harpic Max ook aan haar zijde nodig is dat er gereedschap wordt gebruikt. De gemiddelde oplettende consument zal zijn toilet overigens over het algemeen afborstelen met een toiletborstel. Reckitt Benckiser zal ook dit moeten aanpassen in haar reclame.

4.12 (…) Hoewel de tests die door Reckitt Benckiser zijn uitgevoerd niet onafhankelijk zijn, worden deze gelet op het voorgaande voorshands voldoende geacht om de claims van Reckitt Benckiser over de dekkingskracht niet als misleidend aan te merken. Daarbij speelt ook een rol dat de beslissing dat kenbaar gemaakt moet worden dat bij gebruik van Harpic Max geborsteld moet worden en het product ook daarmee ook over de toiletpot wordt verdeeld.

4.13. Anders dan het gebruik van de verfroller door de vrouw die het bleekproduct gebruikt in de commercial, wordt het weggooien van de gele fles aan het einde van de commercial voorshands niet als denigrerend beschouwd. De strekking van de commercial is immers dat er geen bleekproduct meer nodig is om het toilet te reinigen. Producenten van concurrerende producten zullen in vergelijkende reclames tot op zekere hoogte dergelijke "beeldspraak' van elkaar te dulden hebben. Daarnaast heeft Reckitt Benckiser in haar commercials al eerder gele flessen weggegooid, zonder dat hiertegen door Unilever bezwaar is gemaakt,

4.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van Unilever gedeeltelijk worden toegewezen, in die zin dat het Reckitt Benckiser zal worden verboden de in het geding zijnde reclame nog in de huidige (onder 2.3 genoemde) versie uit te zenden. Reckitt Benckiser heeft ter zitting overigens verklaard dat de in het geding zijnde commercial al een week voor het uitbrengen door Reckitt Benckiser van de dagvaarding niet meer is uitgezonden. Reckitt Benckiser zal verder worden geboden voortaan in h m reclame-uitingen voor Harpic Max, waarin zij Harpic Max in de huidige (onder 2.6 bedoelde) formule vergelijkt met een bleekproduct, duidelijk de gebruiksmethode kenbaar te maken die noodzakelijk is om de door haar geclaimde resultaten te verkrijgen, dat wil zeggen dat moet worden kenbaar gemaakt wat de voorgeschreven inwerktijd is en dat de toiletpot na de voorgeschreven inwerktijd van het product afgeborsteld dient te worden. Verder dient Reckitt Benckiser, in geval de werkwijze getoond wordt in een vergelijkende reclame, voor het bleekproduct én haar eigen product dezelfde gereedschappen te gebruiken. De door Unilever gevorderde rectificatie wordt naast voormeld verbod en gebod niet proportioneel geacht, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de commercial slechts korte tijd is uitgezonden en al enige tijd niet meer is vertoond. Na te melden dwangsommen worden verder redelijk geacht.

4.15. Nu iedere partij gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, betstaat er aanleiding om de kosten zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Lees het vonnis hier.

Rechtbank Leeuwarden, 29 april 2009, HA ZA 08-96, Huis& Hypotheek Nederland B.V. c.s. tegen DSB Leeuwaren B.V.

Merkenrecht. Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Uitgebreid vonnis waarin de Rechtbank Leeuwarden o.a. het Intel-bewijslastcriterium toepast. Voormalige franchisenemer van eiser Huis & Hypotheek verkoopt vestiging van Huis & Hypothee Leeuwarden aan de DSB-Bank. Eiser stelt dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld door in reclame-uitingen, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek (merk, reclamemateriaal (afbeeldingen in het vonnis), de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting is van de onderneming van Huis & Hypotheek. 

De Rechtbank verklaart voor recht dat DSB jegens Huis & Hypotheek onrechtmatig heeft gehandeld door, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek, in reclameuitingen, de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting van (de onderneming van) Huis & Hypotheek is.

De overwegingen met betrekking tot Intel zijn wellicht alvast het vermelden waard:

4.34. Voor zover Huis & Hypotheek zich op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE beroept, heeft DSB verwezen naar het arrest van het HvJEG van 27 november 2008, IER 2009,7 (Intel/Intelmark: hierna het Intel-arrest) en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De rechtbank overweegt dat voornoemd arrest niet ziet op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE maar op 2.20 lid 1 sub c BVIE.

4.35. Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE is gebaseerd op artikel 5 lid 5 van de Eerste richtlijn (89/104 EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1 hierna: richtlijn). Deze bepaling valt volgens het HvJEG (HvJEG 21 november 2002, LJN AK2863) buiten de communautaire harmonisatie. Artikel 5 lid 5 van de richtlijn behoeft derhalve door het HvJEG niet te worden uitgelegd. De rechtbank acht het echter niet waarschijnlijk dat aan de begrippen "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen", "afbreuk doen aan de reputatie van een merk" en "ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk" zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE een andere uitleg moet worden gegeven dan de overeenkomstige begrippen zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE aanknoping zoeken bij hetgeen door het HvJEG omtrent deze begrippen o.a. in het Intel-arrest is beslist. Het enkele feit dat alleen 'bekende merken' een beroep kunnen doen op overtreding van  artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, maakt dit oordeel niet anders.

4.36. De rechtbank overweegt dat het aan Huis & Hypotheek is om te bewijzen dat DSB door gebruik van de benaming huis & hypotheek ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek, dan wel bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Zoals ook in het vonnis van de Vzr. Rb. 's-Gravenhage van 15 december 2008 (IER 2009,9) in r.o. 4.10. is overwogen, heeft het HvJEG in het Intel-arrest de lat terzake de bewijslevering hoog gelegd.

4.37. Voor zover Huis & Hypotheek zich op het standpunt stelt dat de reclameuitingen van DSB afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk Huis & Hypotheek moet worden geoordeeld dat dit beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE niet kan slagen.
Blijkens het Intel-arrest moet terzake het begrip "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen" worden aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Gelet op de zware bewijslast die blijkens het arrest op dit punt op Huis & Hypotheek rust moet geconcludeerd worden dat door Huis & Hypotheek onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het economische gedrag van de gemiddelde consument als gevolg van de reclameuitingen van DSB is gewijzigd of in de toekomst zal wijzigen.

4.38. Van afbreuk doen aan de reputatie van het merk is sprake -kort samengevat- wanneer de waren of diensten waarop het teken van de derde betrekking heeft op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek kunnen appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk erdoor vermindert. Dat er als gevolg van het gebruik van de benaming huis & hypotheek door DSB op de een of andere manier daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk Huis & Hypotheek is de rechtbank, gehoord partijen en gelezen de stukken, niet gebleken. Evenmin dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

4.39. Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken worden overgedragen op de door het teken aangeduide waren of diensten van de derde, zodat de waren of diensten van de derde wegens de associatie met het merk gemakkelijker kunnen worden verhandeld. Of zoals de advocaat-generaal -P. Megozzi- bij het HvJEG het heeft geformuleerd: het teken van de derde krijgt een “impuls” dankzij het verband dat met het merk wordt gelegd (10 februari 2009, C-487/07, nr. 107). Door DSB is gemotiveerd weersproken dat zij enig voordeel heeft genoten van het gebruik van de term huis & hypotheek in voornoemde reclameuitingen. Ook op dit punt geldt dat er geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden is dat DSB daadwerkelijk ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek of dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

Lees het vonnis hier.

Kamerstuk 31876, nr. 7, 2e Kamer, 2008-2009. Wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de richtlijn Audiovisuele mediadiensten; Nota n.a.v. het verslag. O.a. reclamerecht en auteursrecht:

“Bij productplaatsing moet sprake zijn van vergoeding voor het plaatsen van een product in een programma. Dit kan een financiële vergoeding zijn voor elke keer dat het product bijvoorbeeld 5 seconden in beeld komt. Er kan ook worden afgesproken dat er geen financiële vergoeding staat tegenover het opnemen en tonen van een product of dienst in een programma, maar dat het product zelf een zodanige grote waarde heeft dat daarmee in feite de vergoeding voor het programma is geleverd. De regering heeft ervoor gekozen om productplaatsing te verbieden bij de publieke omroep. Het is echter niet de bedoeling van de regering dat de bestaande mogelijkheden voor de publieke omroep worden doorkruist.”

“De flitsenregeling brengt voor omroepaanbieders (de exclusief rechthebbenden) de verplichting met zich om beelden van evenementen af te staan. Met andere woorden: iedere andere aanbieder van omroepdiensten heeft het recht om korte fragmenten op te vragen en heeft daarin ook een eigen keuze. De nieuwsexceptie van het auteursrecht geeft een ieder wel de mogelijkheid om zonder toestemming van de auteursrechthebbende nieuwsfragmenten uit te zenden, maar die mogelijkheid is afhankelijk van de feitelijke toegang tot het materiaal. Die feitelijke toegang is bij sportevenementen vaak alleen mogelijk voor de omroep die opnamen (in het stadion) mag maken.

Een andere omroeporganisatie kan in dat geval de beelden van televisie opnemen of bijvoorbeeld van internet afhalen, maar de kwaliteit daarvan is minder goed en bovendien is de omroep dan beperkt in zijn keuze, omdat hij afhankelijk is van hetgeen hij aantreft (vaak is er meer beeldmateriaal beschikbaar dan wordt uitgezonden). De meerwaarde van de flitsenregeling is dus gelegen in keuze en kwaliteit. De vergoeding die voor het gebruik van een kort fragment mag worden gevraagd, betreft alleen de productiekosten. Het gaat enkel en alleen om de technische kosten en bewerkingskosten die samenhangen met de Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 876, nr. 7 18 beschikbaarstelling van de beelden, bijvoorbeeld kosten voor de tape en arbeidskosten.”

Lees het volledige verslag hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 april 2009, LJN: BI3130, Vitens N.V. tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V. en Vereniging van Waterbedrijven in Nederland tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V.

Reclamerecht. Vrijheid van meningsuiting; onrechtmatige uitlatingen ten aanzien van kwaliteit van produkt "Zero-water", respectievelijk leidingwater? Begrip 'concurrent" in de context van de artikelen 6:194 en 194a BW. Eerst even voor jezelf lezen.

Zero-water is leidingwater dat door middel van een zuiveringsapparaat wordt “nagezuiverd”. Dit zuiveringsapparaat was in 2003 onder meer opgesteld in 26 filialen van Albert Heijn.

Kort gezegd maakt HWS bezwaar tegen de gewekte indruk dat  Zero-water van inferieure kwaliteit is en lijkt op (niet voor menselijke consumptie geschikt) gedemineraliseerd water. Vewin heeft in reconventie gevorderd HWS te gebieden uitlatingen in de brochure en op de website van HWS, betrekking hebbend op de kwaliteit van het leidingwater in Nederland, te staken. Volgens Vewin zijn deze uitlatingen in strijd met de artikelen 6:194 en 194a BW omtrent misleidende reclame.

Uitlatingen Vewin: 7. Ook indien, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake zou zijn geweest van een doelbewuste poging om Ahold ertoe te bewegen Zero-water van de schappen van haar supermarkten te halen, had Vewin zich dienen te realiseren dat haar brief, mede gelet op haar maatschappelijke positie, redelijkerwijs tot dit gevolg zou kunnen leiden en dat de recent door Ahold en HWS gestarte promotiecampagne voor Zero-water daarmee zou kunnen mislukken. De passage in de brief dat het Albert Heijn op de vrije markt van vraag en aanbod uiteraard vrij staat om Zero-water aan te bieden, doet niet af aan de daaraan voorafgaande negatieve kwalificaties van Zero-water en aan de daarop volgende uitgesproken verbijstering, dat juist Albert Heijn dit dubieus gepromote product in zijn winkels verkoopt.

(…) 10. Ook verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank onder 3.6.5. en 3.6.7. van het vonnis, dat Vitens door de genoemde uitlatingen van haar directeur in de pers jegens HWS onrechtmatig heeft gehandeld. De in deze uitlatingen gebezigde kwalificaties als “ketelwater”, “accuwater” en “strijkijzerwater” suggereren, in de context waarin zij zijn gedaan, dat Zero-water niet voor menselijke consumptie geschikt is, terwijl daarvoor geen feitelijke basis bestond. De uitlatingen in de regionale pers suggereren bovendien, ten onrechte, dat Zero-water meer metalen en minder mineralen bevat dan wettelijk voorgeschreven. Mede gelet op de maatschappelijke positie van Vitens had haar directeur zich dienen te onthouden van deze onjuiste en negatieve kwalificaties.

Uitlatingen HWS: (…) 20. Grief 2 van Vewin is gericht tegen de overweging onder 3.2. van het vonnis dat Vewin zich niet met succes kan beroepen op de artikelen 6:194 en 194a BW. Deze grief slaagt in zoverre. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het feit, dat Zero-water in die zin niet concurreert met leidingwater dat de afzet van Zero-water de afzet van leidingwater (waaruit Zero-water wordt bereid) niet nadelig beïnvloedt, geen belemmering vormt voor Vewin om zich op de genoemde wetsbepalingen te beroepen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip “concurrent” in deze samenhang ruim dient te worden opgevat (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 619, nr.3, blz. 14). De drinkwaterbedrijven en HWS zijn alle actief op de markt van drinkwater en in zoverre zijn zij concurrenten. Vewin behartigt de belangen van de Nederlandse drinkwaterbedrijven en kan uit dien hoofde op grond van de genoemde wetsbepalingen ageren tegen de door haar gestelde misleidende reclame van HWS omtrent de kwaliteit van het leidingwater.

(…) 24. Het hof acht deze uitlatingen niet onrechtmatig, noch op grond van de artikelen 6:194 en 194a BW, noch op grond van artikel 6:162 BW. Globaal beschouwd wordt in de brochure voorop gesteld dat de kwaliteit van het drinkwater in Nederland in het algemeen goed is. Vervolgens wordt beschreven dat er niettemin ongewenste stoffen in het drinkwater voorkomen, dat de gevolgen daarvan op langere termijn onzeker zijn, dat de WGO aanbeveelt het drinkwater verder te zuiveren en dat er aanwijzingen bestaan dat deze stoffen gezondheidsrisico’s meebrengen. HWS geeft daarmee een behoorlijk en niet onjuist beeld van de wetenschappelijke discussies en twijfels omtrent de mogelijke effecten voor de volksgezondheid van deze stoffen in het leidingwater. Niet kan worden geoordeeld dat deze uitlatingen ten onrechte suggereren dat aan het drinken van leidingwater mogelijk gezondheidsrisico’s kleven. (…)

Mede gegeven het complexe en controversiële karakter van de wetenschappelijke en beleidsmatige discussies kan aan HWS niet het recht worden ontzegd om te wijzen op de zorg voor mogelijke risico’s van het drinken van leidingwater. In de omstandigheden van dit geval acht het hof een beperking van het mede door artikel 10 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op vrije meningsuiting, dat zich ook uitstrekt tot reclame-uitingen, dan ook niet gerechtvaardigd. Bij dit oordeel betrekt het hof ook het feit dat HWS zich, blijkens haar correspondentie met Vewin in april 2003) bereid heeft verklaard tot overleg over de inhoud van haar brochure en website. Vewin heeft echter niet gereageerd op het verzoek van HWS om concreet aan te geven tegen welke uitingen zij bezwaar had, maar zij verlangde de onmiddelijke sluiting van de website en verwijdering van de brochure.

Lees het arrest hier.

HvJ EG, 23 april 2009, In de gevoegde zaken C-261/07 en C-299/07, VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV en Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV (verzoek van Rechtbank van koophandel te Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing)

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Eerst even voor jezelf lezen. Pechhulp bij tankbeurt en kortingsbon lingerie in lingeriespecial weekblad Flair. Richtlijn verzet zich tegen Belgische wet die verbod stelt op elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument. Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), dient aldus te worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling zoals die aan de orde in de hoofdgedingen, die, behoudens bepaalde uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument verbiedt, ongeacht de specifieke omstandigheden van het concrete geval.

Lees het arrest hier.

Kamerstukken II 2008/09, nr. 2244. Vragen van het lid Zijlstra (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over het niet-werkzame medicijn Artrosilium. (Ingezonden 11 maart 2009); Antwoord

Vraag 4: Deelt u de mening dat agressieve en misleidende reclame voor medische middelen zieke mensen valse hoop geeft?

Antwoord minister Klink: Ik ben het met u eens dat misleidende reclame geen goede zaak is. Het zet mensen op het verkeerde been en spiegelt ze ten onrechte iets voor. Zeker in het geval van medische middelen kan dit leiden tot schrijnende situaties. Dat is ook de reden waarom er voor reclame voor geneesmiddelen en gezondheidsproducten strikte regels zijn opgesteld (onder ander voor het gebruik van medische claims) en waarom daarvoor een toelatingsprocedure bij de KOAG/KAG met voorafgaande toestemming van kracht is.

Lees hier alle vragen en antwoorden.

Reclame Code Commissie, 16 april 2009, dsr 2009/00196, Lemmens tegen Vrumona (met dank aan Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak advocaten) 
 
Reclamerecht. Gemotiveerde uitspraak RCC over naamgeving van een nieuwe variant uit het 'waterplus'-segment. Geen misleidende handelspraktijk. Niet vergeten ingrediëntendeclaraties te lezen in de supermarkt.

“Klager stelt dat de consument door de naam Vitaminwater en het gebruik van het merk Sourcy wordt misleid over het feit dat dit product geen bron/mineraalwater is, maar een frisdrank. De Commissie stelt voorop dat uit de naam Vitaminwater onmiskenbaar blijkt dat het om een samengesteld product gaat. Bij een samengesteld product kan, voor wat betreft de aard van het product en de gebruikte ingrediënten, niet uitsluitend van de productnaam worden uitgegaan, nu de productnaam in een dergelijk geval doorgaans slechts een indicatie van de belangrijkste ingrediënten en/of smaken geeft. De redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument moet geacht worden hiervan op de hoogte te zijn en zal om die reden de ingrediëntendeclaratie lezen voordat hij tot de aankoop van het product besluit.

Uit de ingrediëntendeclaratie blijkt dat aan Vitaminwater naast andere stoffen ook suiker is toegevoegd, waardoor het in feite een frisdrank is. Volgens adverteerder behoort Vitaminwater tot de productgroep "functional water" of "water+". Naar het oordeel van de Commissie kan de gemiddelde consument inmiddels met het bestaan van deze specifieke productgroep bekend worden verondersteld. Adverteerder heeft onweersproken gesteld dat deze productgroep reeds vijf jaar bestaat en dat de gemiddelde consument op de hoogte is van het feit dat bekende bron/mineraalwatermerken ook dergelijke producten op de markt brengen.”

Lees de uitspraak hier.

Kamerstukken II 2008/09, 24557, nr. 97. Kansspelen; Verslag algemeen overleg op 19 maart 2009

Minister Hirsch Ballin: "Dan de gedrags- en reclamecode. Ik heb in antwoord op schriftelijke vragen aangegeven dat bij sommige reclamecampagnes evenwicht en zorgvuldigheid ontbraken. De vergunninghouders hebben mij eind vorig jaar het evaluatierapport van de Gedrags- en Reclamecode gestuurd. Daarop zal ik binnenkort met een reactie komen. Daarover zal ik eerst nog contact hebben met de vergunninghouders. De regulerende werking van de huidige code is ontoereikend gebleken. Vandaar dat die code naar mijn oordeel zal moeten worden aangescherpt. Als dat niet gaat via de code, dan hebben wij nog de Wet oneerlijke handelspraktijken die mogelijkheden biedt tot aanpassing van de regelgeving of de vergunningen."

Lees het verslag hier.