Reclamerecht  

Reclame Code Commissie: “Per 1 januari 2011 nieuwe definitie van reclame (art 1 NRC). Onder reclame wordt verstaan: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. Onder reclame wordt mede verstaan het vragen van diensten. Adverteerder is een organisatie of een persoon niet zijnde een consument.

Toelichting bij artikel 1:(...) Dat is in de eerste plaats het gevolg van de noodzaak de definitie van reclame zo goed mogelijk te laten aansluiten bij Europese en internationale regelgeving. Te denken valt aan de implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, de Europese Richtlijn inzake Audiovisuele Mediadiensten en de ICC Code. Een tweede ontwikkeling die tot aanpassing van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code noopt, zijn de technologische ontwikkelingen op het gebied van reclame maken. Op internet en in andere digitale communicatievormen is duidelijk sprake van een trend waarbij dankzij digitale mogelijkheden steeds meer een op de persoonlijke situatie van de consument toegesneden aanprijzing plaatsvindt aan de hand van elektronisch verzamelde gegevens over zijn specifieke voorkeuren. In een dergelijk geval lijkt geen sprake te zijn van een openbare aanprijzing. Strikte toepassing van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code brengt mee dat dergelijke vormen van aanprijzingen niet door de Reclame Code Commissie en het College van Beroep kunnen worden getoetst."

Lees hier meer.

Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen: Noot onder Vzr. Rb. Amsterdam 25 november 2010, IEF 9243 (Nestlé/Mars).

In Vzr. Rb. Amsterdam 25 november 2010, IEF 9243 (Nestlé/Mars) stonden verschillende reclame-uitingen met betrekking tot hondenvoeding centraal. Partijen betichtten elkaar over en weer van misleidende reclame. De Voorzieningenrechter heeft uiteindelijk van slechts één reclame-uiting geoordeeld dat die misleidend is. Het gaat mij in deze korte bijdrage niet zo zeer om het uiteindelijk resultaat van de afwegingen van de Voorzieningenrechter, maar om de door hem toegepaste rechtsregels.

(…) Kortom, ik ben van mening dat de beslissing van de Hoge Raad in zijn World Online-arrest dat, met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, art. 6:194 BW alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand ‘die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf’ juist is en geen misvatting. De Voorzieningenrechter had de reclame-uitingen van Nestlé en Mars derhalve aan de art. 6:193a e.v. BW moeten toetsten en niet aan art. 6:194 BW. (…) Voor de uitkomst van de onderhavige zaak is overigens geruststellend dat dit waarschijnlijk niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

(…) 12. Ik blijf er dan ook bij dat:
- tegen overtreding van de art. 6:193a-j BW (OHP-regels) zich kunnen verzetten de consument die slachtoffer is geworden van de oneerlijke handelspraktijk en concurrenten van de handelaar in kwestie;
- tegen overtreding van art. 6:194 BW (misleidende reclame-regels) zich kunnen verzetten de ondernemer die slachtoffer is geworden van de misleidende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie, en
- tegen overtreding van art. 6:194a BW (vergelijkende reclame-regels) zich kunnen verzetten zowel de consument als de ondernemer die slachtoffer is geworden van de vergelijkende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie.

Lees de gehele noot hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 november 2010, KG ZA 10-2109 Pee/MV, Nestlé Nederland B.V. tegen Mars Nederland B.V. (met dank aan Robin van Kleeff, Howrey).

Reclamerecht. Kauwsnacks. Nestlé tegen Mars, maar dan m.b.t. dierenvoeding: Bonzo tegen Pedigree. Nestlé maakt bezwaar tegen met name de uitingen  “Soepel in 6 weken” en “Voor soepele gewrichten (…) zie het verschil in 6 weken” en "80% minder tandsteen." Vorderingen m.b.t. soepelheid afgewezen (overdrijving is evident), vorderingen m.b.t. tandsteen toegewezen (80% is 80%). Reconventionele vordering Mars tegen Nestlé’s claim ‘45% minder tandsteen’ afgewezen (misleiding is te gering).

Claim soepelheid: 5.4. Anders dan door Nestlé betoogd, kunnen de claims van Mars niet zo worden uitgelegd dat de gemiddelde consument hieruit zou opmaken dat een oude, kreupele hond die amper kan opstaan, rennen of in de auto springen, in zes weken weer zo fit als een puppy is. Nestlé heeft in dit verband verwezen naar het reclamefilmpje van Mars (dat overigens volgens Mars al meer dan een jaar niet meer wordt uitgezonden) en naar het filmpje op haar website (over hond Edward), maar hiervoor geldt dat (rec1ame)filmpjes in korte tijd en op een beeldende wijze de werking van een bepaald product moeten kunnen uitleggen en dat hierbij een zekere mate van versimpeling en/of overdrijving van de werkelijkheid is toegestaan. De gemiddelde consument weer ook dat (enige) overdrijving inherent is aan het maken van reclame en -mede omdat soepel een relatief begrip is- zal die consument de claims van Mars zo opvatten dat in zes weken (enig) resultaat zichtbaar is.
De vraag die dan ook ia dit geding dient te worden beantwoord is niet of Mars de claim dat een oude hond in een jonge pup verandert kan onderbouwen, maar of zij de claim zichtbaar/soepel in zes weken (op de wijze zoals hiervoor uitgelegd) kan onderbouwen. Voorshands wordt geoordeeld dat Mars hierin voldoende is geslaagd.

80% claim Mars: (…) Een gemiddelde consument zal 80% minder tandsteen opvatten als 80% (en niet minder) vermindering van reeds bestaand tandsteen. De claim/attention grabber van Mars 80% minder tandsteen wordt dan ook misleidend geacht omdat die de lading niet dekt.

45% claim Nestlé: 5.5. (…) Weliswaar behelst de claim van Nestlé een percentage van 45, maar een geringe afronding naar boven is voorshands toegestaan, mede gezien het feit dat het percentage van 45 alleen in relatief kleine letters (op de achterzijde van het product) is vermeld. Verder kan worden gezegd dat de zin "om tandsteen met maar liefst 45% te verminderen" onjuist is, omdat niet bedoeld is reeds bestaand tandsteen met 45% te verminderen, maar het ontstaan van nieuw tandsteen, Hiervoor geldt dat de misleiding die hierdoor bij de gemiddelde consument kan ontstaan dermate gering is -omdat deze zin in relatief kleine letters (alleen op de achterzijde van het product) is opgenomen- dar het treffen van voorlopige voorzieningen op dit punt niet proportioneel wordt geacht.

5.7. De conclusie tot zover is dat alleen Mars zich op de verpakking van het product Pedigree Dentastix schuldig maakt aan misleidende reclame. De misleiding ziet echter slechts op de mate van werking van het product, niet op de werking op zich. De misleiding is derhalve van dien aard dat onverminderde toewijzing van de vergaande door Nestlé verzochte voorzieningen buitenproportioneel zou zijn. Omdat er nog verpakkingen van Pedigree Dentastix in omloop zijn, zal Mars een periode van zes weken worden gegund alvorens zij ham uitlating "80% minder tandsteen" op de verpakkingen dient te staken.

Lees het vonnis hier.

HvJ EU, 24 november 2010, conclusie A-G Trstenjak in zaak C-316/09, MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH (prejudiciële vragen Bundesgerichtshof,  Duitsland).

Reclamerecht. Conclusie A-G. Begrip reclame. Verbod van publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen. Criteria ter vaststelling of publicatie over geneesmiddelen op internet oogmerk van reclame heeft.

Merckle vordert een gerechtelijk verbod voor MSD om op internet informatie voor reclamedoeleinden te verstrekken over door haar vervaardigde geneesmiddelen die alleen op recept verkrijgbaar zijn. Prejudiciële vraag: „Omvat artikel 88, lid 1, sub a, [verbod publieksreclame receptgeneesmiddelen – IEF] van richtlijn 2001/83 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, ook een publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen, wanneer deze alleen informatie bevat die aan de voor de toelating bevoegde autoriteiten in het kader van de toelatingsprocedure is meegedeeld en sowieso toegankelijk wordt voor eenieder die het middel koopt, en wanneer de informatie de betrokkene niet ongevraagd wordt aangeboden, maar op internet alleen toegankelijk is voor degene die zelf deze informatie probeert te verkrijgen?”

123. Gelet op bovenstaande overwegingen kom ik tot de conclusie dat het begrip geneesmiddelenreclame conform de grondrechten moet worden uitgelegd teneinde de bescherming van de volksgezondheid en de grondrechten van consumenten en fabrikanten met elkaar in overeenstemming te brengen. Wat wederom het onderscheid tussen reclame en gewone voorlichting aangaat, is het beslissende criterium het doel dat met de betrokken boodschap wordt nagestreefd. Of er dienovereenkomstig sprake is van een oogmerk van reclame, moet in beginsel door de nationale rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het betrokken hoofdgeding worden vastgesteld. Als aanknopingspunten voor de beoordeling van de vraag of informatie voor reclamedoeleinden wordt gepubliceerd, dienen onder meer het auteurschap, het voorwerp en de inhoud van de litigieuze informatie, de kring van adressaten en de vormgeving van het medium waarmee deze informatie voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt. Aangezien het Hof over de essentiële aspecten van de situatie van het hoofdgeding toereikend is geïnformeerd, is het hem bij de uitoefening van zijn bevoegdheden toegestaan om over de hem concreet voorgelegde vraag zelf een oordeel te vellen.(99)

124. Gelet op bovenstaande grondbeginselen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling geen publieksreclame voor alleen op recept verkrijgbare geneesmiddelen, zoals die in het hoofdgeding, omvat, vooropgesteld dat deze alleen informatie bevat die aan de voor toelating bevoegde autoriteiten in het kader van de toelatingsprocedure is medegedeeld en sowieso toegankelijk wordt voor eenieder die het betrokken geneesmiddel koopt, en vooropgesteld dat de informatie de betrokkene niet ongevraagd wordt aangeboden, maar op internet alleen toegankelijk is voor degene die zelf deze informatie probeert te verkrijgen.

Lees de conclusie hier.

HvJ EU, 18 november 2010, zaak C-159/09, Lidl SNC tegen Vierzon Distribution SA (LeClerq) (prejudiciële vragen Tribunal de commerce de Bourges, Frankrijk)

Even over het hoofd gezien (bedankt, TC): Reclamerecht. Vergelijking met door concurrerende supermarktketen toegepaste prijzen: LeClerc (Vierzon) heeft in een plaatselijke krant een advertentie geplaatst waarin de kassabonnen van boodschappen in vier verschillende supermarkten werden vergeleken. Vraag i.c. is of ook levensmiddelen met elkaar vergeleken mogen worden. En dat mag, volgens het hof, onder voorwaarden. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

 Artikel 3 bis, lid 1, sub b, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat levensmiddelen van elkaar verschillen inzake hun eetbaarheid en het genoegen dat zij de consument verschaffen, op basis van de wijze en plaats van bereiding ervan, de ingrediënten, en de identiteit van de fabrikant, er niet toe leidt dat een vergelijking tussen dergelijke producten niet kan voldoen aan het in voornoemde bepaling neergelegde vereiste, inhoudende dat deze producten in dezelfde behoeften moeten voorzien of voor hetzelfde doel moeten zijn bestemd, met andere woorden in voldoende mate onderling verwisselbaar moeten zijn.

Artikel 3 bis, lid 1, sub a, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding met name misleidend kan zijn:

 – indien, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het betrokken geschil en in het bijzonder met de vermeldingen of weglatingen in deze advertentie, vaststaat dat een aanzienlijk aantal consumenten tot wie de advertentie zich richt, tot aankoop zou kunnen besluiten in de onjuiste overtuiging dat de door de adverteerder samengestelde productenkorf representatief is voor diens algemene prijsniveau ten opzichte van zijn concurrent, zodat zij, wanneer zij regelmatig hun gangbare consumptiegoederen zouden aankopen bij de adverteerder en niet bij de betrokken concurrent, besparingen zouden kunnen realiseren van de door de betwiste advertentie vermelde omvang, of dat zij in de onjuiste overtuiging verkeren dat alle producten van de adverteerder goedkoper zijn dan deze van zijn concurrent, of

– indien blijkt dat, voor de vergelijking van de prijzen alleen, levensmiddelen zijn uitgekozen die nochtans verschillen vertonen die de keuze van de gemiddelde consument aanzienlijk kunnen beïnvloeden, zonder dat deze verschillen duidelijk blijken uit de betwiste advertentie.

Artikel 3 bis, lid 1, sub c, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat de door deze bepaling gestelde voorwaarde van controleerbaarheid, wat een advertentie zoals aan de orde in het hoofdgeding betreft die de prijzen van twee goederenassortimenten vergelijkt, inhoudt dat de betrokken goederen nauwkeurig kunnen worden geïdentificeerd op basis van de informatie in de betrokken advertentie.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Dordrecht 17 november 2010, LJN BO4259 (VW&B tegen gedaagde h.o.d.n. Pumpsupport)

Wat mag van houder website verwacht worden terzake bestrijden onjuiste informatie die door derden op zijn website wordt geplaatst? Onrechtmatig handelen, pas sprake als daadwerkelijk of redelijkerwijs moet weten dat informatie onwettig is en verwijdering of toegang niet wordt gespert.

5.3.  Dat [gedaagde] instaat voor de juistheid van de informatie in het register op zijn website www.PompenGids.net blijkt voorshands niet. Vast staat dat de geregistreerde bedrijven zelf de informatie op de website aanleveren en dat [gedaagde] deze niet op juist-heid controleert. Ook staat vast dat VW&B van deze werkwijze op de hoogte is, nu zij zich zelf op de website heeft geregistreerd. Dat de tekst van de website melding maakt van de woorden 'onafhankelijke gids', 'objectief' en 'complete gegevensbestand' maakt het voren-staande niet anders. Dit betekent dat [gedaagde] niet onrechtmatig handelt vanwege de enkele omstandigheid dat in het register op zijn website informatie voorkomt die jegens een derde onrechtmatig is.

5.4.  Van onrechtmatig handelen door [gedaagde] is pas sprake als hij daadwerkelijk weet of redelijkerwijs moet weten dat de informatie in het register onwettig is en hij dan niet prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

5.8.  VW&B hebben onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er met de website van [gedaagde] sprake is van misleidende reclame. Dat de website onjuiste antwoorden geeft op de daarop vermelde vragen blijkt voorshands niet. Dat het antwoord op de vraag:
Welke pompleverancier kan mij de geschikte pomp leveren? onjuist is, onderbouwt WV&B niet.
Gelet op het vorenstaande staat voorshands ook niet vast dat het enige antwoord op de vraag
Wie vertegenwoordigt merk X in Nederland? de officiële fabrieksimporteurs van de merken betreft, maar dat dit tevens andere verkoop-, reparatie- en servicepunten kunnen zijn.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

HvJ EU, 9 november 2010, zaak C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH tegen Österreich -Zeitungsverlag GmbH (prejudiciële vragen Oberste Gerichtshof, Oostenrijk).

Reclamerecht. Oneerlijke handelspraktijken. Gezamenlijke aanbiedingen. Nationale regeling die verbiedt geschenken aan te bieden bij kranten en tijdschriften. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Richtlijn 2005/29/EG (…) (‘richtlijn oneerlijke handelspraktijken’) moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die voorziet in een algemeen verbod op verkopen waarbij geschenken worden aangeboden, en niet enkel gericht is op de bescherming van de consument, maar ook andere doeleinden nastreeft.

2) Het loutere feit dat de aan de koop van een krant verbonden mogelijkheid om deel te nemen aan een prijsvraag ten minste voor een deel van de betrokken consumenten de doorslaggevende reden vormt om deze krant te kopen, maakt hiervan nog geen oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29.

Lees het arrest hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 5 november 2010, KG ZA WT/BB, Roche Diagnostics B.V. tegen Ortho-Clinical Diagnostics B.V. (LifeScan). (Met dank aan Simon Dack, De Brauw Blackstone Westbroek).

Reclamerecht. Bloedglucosemeters (zie ook octrooirecht: IEF 9185 e.v.). Wel vergelijkende reclame, alleen niet m.b.t. de bloedglucosemeter van eiseres Roche. De stelling “de meest accurate no-coding bloedglucosemeter” van LifeScan is i.c. niet misleidend nu de bloedglucosemeter van Roche met een automatisch coderingssysteem werkt (een calibratiemechanisme om te zorgen dat variaties in de teststrips de uitslagen niet beïnvloeden) en de vergelijking door Lifescan  slechts ziet op no-coding bloedglucosemeters.

4.2 (…) Gelet op hetgeen op dit punt over en weer naar voren is gebracht alsmede gelet op her door LifeScan in het geding gebrachte verpakkings- en promotiemateriaal en de handleidingen van fabrikanten van de geteste systemen, volgt de voorzieningenrechter het betoog van LifeScan dat een bloedglucosemeter, waarbij een automatische codering plaatsvindt, niet aangemerkt kan worden als een no-coding meter. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen, Vaststaat dat de bloedglucosemeter in de loop der jaren een ontwikkeling heeft doorgemaakt. (…) De voorzieningenrechter volgt LifeScan in haar stelling dat er voor het relevante publiek een evident verschil bestaat tussen bloedglucosemeters die geen correctie van productieverschillen noodzakelijk maakt en bloedglucosemeters, waarbij die correctie wel nodig is. (…) Hieruit volgt dat fabrikanten het van belang achten om hun product naar de gebruiker toe aan te prijzen als een meter die in het geheel geen codering (ook geen automatische) behoeft. (…)

4.3. Bij deze stand van zaken wordt geconcludeerd dat de Accu-Chek ® Compact Plus van Roche niet valt aan te merken als een no-coding bloedglucosemeter, hetgeen betekent dat deze meter terecht niet bij de in de claim gemaakte vergelijking is betrokken. Reeds hieruit volgt dat het beroep van Roche op onrechtmatig handelen op grond van vergelijkende reclame niet kan slagen. De overige bezwaren van Roche tegen de claim van LifeScan behoeven dan ook geen bespreking meer. De vorderingen worden derhalve afgewezen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 september 2010, HD 200.055.526, Techcomlight B.V tegen Bik Bouwproducten B.V. c.s. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher, Louwers IP/Technology Advocaten)

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Executiegeschil, zie bericht hieronder: hoofdzaak Hof Den Bosch, eveneens 21 september 2010, Bik tegen Techcomlight, IEF 9116 . Verbod executiemaatregelen: “Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd.”

4.5. Als gezegd is in de hoofdzaak uitspraak gedaan. Daarbij heeft het hof zowel op het principaal als op het incidenteel appel het vonnis vernietigd. De vorderingen van Techcomlight zijn daarbij voor het grootste deel toegewezen. doch de formulering van de veroordeling is op belangrijke delen gewijzigd in vergelijking met de oorspronkelijke veroordeling. Met de vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak is ook de veroordeling tot betaling van een dwangsom vernietigd. Het hof verwijst naar onder meer HR 4 mei 2007, LJN AZ8748, en HR 3 1 mei 2002, LJN AE3437. Het hof heeft in het heden uitgesproken arrest in de hoofdzaak een nieuwe dwangsomveroordeling uitgesproken.

4.6. Nu aldus aan de dwangsommen waarop Techcomlight aanspraak maakt de grondslag is komen te ontvallen, is de vordering van Bik in dit executiegeschil toewijsbaar op de wijze als hierna te melden, wat er ook zij van de vraag of en in hoeverre Bik de eerdere -thans vernietigde - uitspraak had nageleefd.

Lees het arrest hier.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 21 sepember 2010, HD 200.049.224, Bik Bouwproducten B.V. c.s. tegen Techcomlight B.V. (met dank aan Ernst-Jan Louwers en Annemarie Bolscher (Louwers IP/Technology Advocaten).

Vergelijkende reclame. Merkenrecht. Buisvormige daglichtsystemen (buissystemen waarmee daglicht een vertrek kan worden binnengeleid).  Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14 oktober 2009, IEF 8273). De juistheid van zijn superioriteitsclaims van Bik is onvoldoende aangetoond. Merkinbreuk: geen gerechtvaardigde grond voor vermelding concurrerend merk op website. ‘Nawerking’ uitlatingen: “Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk (…).” Geen 1019h proceskosten wegens geringe aandeel merkenrecht.  

Vergelijkbare systemen: 4.5. (…) Partijen hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hun stellingen specifiek op de aanwezigheid of afwezigheid van zo'n kap gebaseerd en daaraan ook geen consequenties verbonden. Niettemin speelt die kap in de overwegingen van de voorzieningenrechter een belangrijke rol. (…)  4.6. In zoverre slagen de genoemde grieven. De voorzieningenrechter heeft door te beslissen als hij deed beslist op feiten welke partijen niet aan hun vorderingen of venveren ten grondslag hadden gelegd.(…) Bovendien geldt dat, ook al zou de aanwezigheid van een Raybender van wezenlijke invloed zijn op de toetreding van licht dan wel op de verdeling van lichtopbrengst over de dag, dat niet wegneemt dat het bij de in dit geding aan de orde zijnde kwestie - namelijk of Bik al dan niet onrechtmatige vergelijkende reclame heeft gemaakt - gaat om vergelijkbare systemen. 

Superioriteitsclaims: 4.7. Het hof concentreert zich eerst op de eisen welke in het kader van art. 6: 195 BW worden gesteld aan het door Bik bij te brengen bewijs aangaande de juistheid van zijn superioriteitsclaim. Bik stelt - grief 1 in het principaal appel - dat in het kader van genoemd artikel hij slechts "aannemelijk hoeft te maken" dat zijn superioriteitsclaim terecht is. (…)

4.8. Bik verdedigt het standpunt dat de bewijslast welke krachtens art. 6:195 BW op haar wordt gelegd een lichtere is dan die welke krachtens het gewone bewijsrecht zou gelden, namelijk "aannemelijk maken" in plaats van "aantonen". In zijn algemeenheid is dit niet juist. De door Bik aangehaalde jurisprudentie en wetstoelichting hanteren die term "aannemelijk maken" vrijwel in alle gevallen in combinatie met het geval dat een dergelijke zaak in kort geding aanhangig is. In een kort geding gelden de normale regels van bewijsrecht niet onverkort en wordt veelal volstaan met een lichtere mate van bewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een "aannemelijk maken". Een en ander hangt dus samen met de aard van het kort geding en niet met de aard van vorderingen als de onderhavige. Art. 6:195 BW behelst, aldus bezien, niet meer dan een omkering van de bewijslast: niet de klager (in dit geval: Techcomlight) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de reclame onrechtmatig is, doch de adverteerder (Bik) moet aantonen (dan wel in een kort geding: aannemelijk maken) dat de gewraakte reclame juist is.

(…) 4.35. Het hof komt tot de slotsom dat geen van de in de gewraakte reclame-uitingen gedane beweringen aannemelijk is gemaakt, zodat aangenomen moet worden dat er sprake is geweest van ontoelaatbare en/of onzorgvuldige vergelijkende reclame.

Onrechtmatige uitlatingen: 4.40. Grief 11 correspondeert met de vordering zoals Techcomlight die bij haar memorie van antwoordgrieven in het petitum sub (b) heeft geformuleerd. Techcomlight vordert dat Bik zich zal onthouden van onjuiste, misleidende, onvolledige of anderszins onrechtmatige uitlatingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. Naar 's hofs oordeel is deze vordering te ruim omschreven om voor toewijzing in aanmerking te komen. De grief slaagt.

Merkenrecht: 4.41. Grief 12 heeft betrekking op het gebod om elke verwijzing naar Techcomlight of Solatube van de website van Bik te verwijderen en verwijderd te houden. in beginsel is de verwijzing naar Solatube op de website van Bik in strijd met art. 2.20 lid 1 sub a BVIE (HvJ EG 12 juni 2008, C-533/06, 02/Hutchison). Voor dat merkgebruik kan een gerechtvaardigde grond voor zijn, bijvoorbeeld in het kader van toelaatbare vergelijkende reclame. Daarvan is geen sprake, zodat dit verbod toewijsbaar was, en dus faalt de grief.

Proceskosten: 4.50. Grief 16 heeft betrekking op de proceskosten. Met betrekking tot de proceskosten overweegt het hof reeds thans dat het aspect van merkinbreuk (door gebruikmaking van de naam Solatube) in het geheel van het geschil van zo ondergeschikte aard is geweest en dat het specifiek daarop gerichte debat zo beperkt van omvang is geweest, dat voor kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. geen plaats is; in zoverre faalt grief 16.

‘Nawerking’: 4.56. Met betrekking tot de diverse uitlatingen zoals die in vordering sub (a) worden genoemd geldt dat deze in hun algemeenheid mogelijk niet ontoelaatbaar zouden zijn geweest, voor zover zij varianten bevatten op het thema dat wasmiddel X "witter dan wit" wast; zie bijv. de uitlatingen als bedoeld onder (iv), (v), (vi), (xi), en (xv). In het onderhavige geval echter is onvermijdelijk dat dergelijke uitlatingen door de potentiële lezers van de reclame-uitingen - waaronder ook veel professionele bedrijven - bezien worden tegen de achtergrond van de reeds aan hen uit het verleden bekende oudere reclames waarin de claims betreffende "65 % meer lichtopbrengst", en "15 % gemakkelijker te installeren" en dergelijke. Uitlatingen welke dus gewoonlijk beschouwd zullen worden als de aan reclame eigen overdrijving, worden aldus mogelijk nog steeds door afnemers tot zich genomen op een wijze dat hun latente, door het verleden bepaalde indruk dat de Solatube 65 % meer lichtopbrengst zou bieden dan de Solatube, wordt bevestigd. Daarom zijn in dit concrete geval ook die uitlatingen niet toelaatbaar.

Lees het arrest hier.