Dossiers

Door Elze 't Hart, Van Benthem Keulen advocaten. Het HvJ EU in de Svensson-zaak op 13 februari 2014 was vrij duidelijk. Hyperlinken is geen openbaarmaking, omdat het geen mededeling is aan een nieuw publiek. Dit geldt alleen voor gevallen waarin de bron waarnaar wordt gehyperlinkt vrij toegankelijk is. Kortom, als je wilt dat niet naar jouw stukje gelinkt wordt moet je het beveiligen met een wachtwoord of anderszins. Het HvJ EU is zelfs nog wat stelliger: het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit.

Dit lijkt mij, onder de omstandigheden van die zaak, een juiste uitspraak. Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar wat mij betreft in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Ik ben wel wat genuanceerder: er zijn naar mijn mening omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. Ik vind de Britt Dekker zaak [IEF 13254] een goed voorbeeld daarvan. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl. Echter, het Hof Amsterdam oordeelde anders. Het Hof oordeelde dat er geen sprake was van een zelfstandige openbaarmaking, omdat niet was aangetoond dat de foto’s “volmaakt privé” zijn gebleven. Echter, volgens mij is de toets niet of de foto’s volmaakt privé zijn gebleven. Het Hof had moeten beoordelen of het publiek dat toegang kreeg tot de foto’s via GeenStijl ook op andere wijze toegang had kunnen krijgen tot de foto’s. Die vraag moet naar mijn mening ontkennend worden beantwoord.

De Svensson-zaak zag op auteursrecht en het lijkt erop dat het HvJ EU een algemene norm heeft willen stellen voor het embedden van content (een link naar content op een andere website, waarbij de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website). Echter, er zijn omstandigheden waaronder het maar de vraag is of het HvJ EU hetzelfde zou oordelen. Twee voorbeelden:
Stel je voor (i): Arjen Robben die op de website van de sponsor van zijn voetbalschoenen in een filmpje zegt: “Ik zou het wel weten”. Vervolgens wordt dit korte filmpje gelinkt op de website van de supermarktketen bij de oranje producten.

Stel je voor (ii): Professor Senftleben geeft een radiointerview over de Svensson-zaak. De audio van dit interview wordt op de website gezet van het desbetreffende radiostation. Een jonge IE-advocaat heeft dit interview gelinkt onder zijn cv op de website van het advocatenkantoor. In het interview is niet te horen dat het professor Senftleben was die geïnterviewd werd.

Ik denk dat je geen jurist hoeft te zijn om aan te voelen dat genoemde voorbeelden niet kunnen en evenmin zouden moeten kunnen. Het HvJ EU zou om die reden wellicht anders oordelen onder deze omstandigheden. Echter, dat is niet nodig om een dergelijke wijze van linken tegen te gaan. Ongeacht de Svensson-uitspraak, kan een dergelijk wijze van linken naar content alsnog andere vormen van aansprakelijkheid opleveren, zoals inbreuk op persoonlijkheidsrechten en oneerlijke mededinging. Dat is niet veranderd door deze uitspraak.

Elze ’t Hart
* Van Benthem & Keulen

opgemaakte pdf-versie

Hof Den Haag 5 augustus 2014, IEF 14098 (X tegen Jansen B.V.)
Uitspraak ingezonden door Josine van den Berg en Naomi Ketelaar, Klos Morel Vos & Schaap. Tussenarrest. Merkenrecht. Vervallenverklaring. Zie eerder IEF 13008. X heeft een internationale registratie aangevraagd voor onder andere het Benelux woordmerk SAVOY CLUB. Het BBIE heeft bij besluit de oppositie, ingesteld door Jansen (houder van het woordmerk SAVOY), afgesloten en medegedeeld dat X geacht wordt afstand te hebben gedaan van zijn rechten op het depot. X verzoekt het hof om deze beslissing te vernietigen en alsnog de oppositie af te wijzen. Alvorens hierover te oordelen wordt de procedure aangehouden tot een beslissing is genomen in een procedure tot vervallenverklaring die X tegen Jansen is begonnen. Het door Jansen ingesteld niet-ontvankelijkheidsverweer faalt.

Ontvankelijkheid van X in haar verzoek
2. (...) Op grond van artikel 2.17, lid 1, Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) - hierna: BVIE - kon X zich binnen twee maanden nadat over de oppositie uitspraak is gedaan wenden tot het Gerechtshof Den Haag teneinde een bevel tot vernietiging van de beslissing van het Bureau te verkrijgen. Nu het verzoekschrift 21 maart 2014 is ingekomen, is X tijdig in beroep gekomen.

3. (...) Het hof verwijst in dit verband ook naar het Protocol van 21 mei 2014 houdende wijziging van het BVIE (in verband met de toekomstige overheveling van het beroep van de hoven Den Haag, Brussel en Luxemburg naar het Benelux Gerechtshof), waarin een toekomstig artikel 15bis BVIE is opgenomen, waarin is bepaald dat, kort gezegd, tegen iedere eindbeslissing van het Bureau beroep open staat. Ook in zoverre faalt het niet-ontvankelijkheidsverweer.

Verdere beoordeling van het verzoek
7. Inmiddels heeft X bij dagvaarding van 27 juni 2014 bij de rechtbank Rotterdam een procedure tegen Jansen aanhangig gemaakt waarbij de vervallenverklaring van het merk wegens non-usus wordt gevorderd. Gelet daarop zal het hof de procedure aanhouden totdat daarover is beslist. X zal in de gelegenheid gesteld worden het hof over de stand van en de (eventuele) beslissing in de procedure tot vervallenverklaring in te lichten voor of op 3 maart 2015, waarna Jansen daarop binnen drie weken kan reageren.

Lees de uitspraak hier:
IEF 14098 (pdf/link)

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de bladen, voor de sites dient u in te loggen:

   

AMI
Het chilling effect van Kraftwerk I/II op sound sampling: pleidooi voor zelfregulering ter bevordering van samplegebruik
B.H.M. Schipper

Electrolux revisited: het Electroluxarrest van het Benelux Gerechtshof (weer) onder de loep
F.W. Gerritzen

AMI feliciteert mr. S. Gerbrandy met zijn 100e verjaardag
N. van Lingen

Jurisprudentie
Nr. 10 • HvJ EU 3 april 2014 (Hi Hotel/Spoering) m.nt. M.M.M. van Eechoud
Nr. 11 • Rb. Gelderland 5 februari 2014 (Pictoright/Simonis & Buunk) m.nt. R.J.Q. Klomp

GRUR INT.
Claudia Meindel
Defence strategies in the age of social media
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 688-690 doi:10.1093/jiplp/jpu111

Jutta Stender-Vorwachs
Financial compensation for personality right violation on the internet
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 691-692 doi:10.1093/jiplp/jpu112

Birgit Clark
Fleurop: when keyword advertising may exceptionally be a trade mark infringement after all
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 693-695 doi:10.1093/jiplp/jpu113

JIPLP
EDITORIAL
Eleonora Rosati
Luxembourg, we have a problem: where have the Advocates General gone?
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 619 doi:10.1093/jiplp/jpu115

CURRENT INTELLIGENCE
Susan Snedden
Patents: Scottish Court of Session considers whether patent can be interpreted without expert evidence
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 620-621 doi:10.1093/jiplp/jpu104

Nathan Smith
Trade marks: Red Bull v The Bull Dog: ‘due cause’ in trade mark infringement
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 621-623 doi:10.1093/jiplp/jpu062

Désirée Fields
Enhanced distinctiveness irrelevant to assessing likelihood of confusion
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 623-624 doi:10.1093/jiplp/jpu086

Deborah R. C. Jackson
A five-star debate
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 624-625 doi:10.1093/jiplp/jpu089

Tessa Meyrick
‘It's so good, I put my name on it’: the unexpected pitfalls of registering a personal name as a trade mark
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 625-626 doi:10.1093/jiplp/jpu105

Graham A. Hood
Federal Court of Canada promotes a purposive interpretation of the remedial provisions of the Trade-marks Act, with a view to providing greater access to relief
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 626-628 doi:10.1093/jiplp/jpu093

Olivia Bennett
Little glee for Twentieth Century Fox
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 628-629 doi:10.1093/jiplp/jpu099

Eleonora Rosati
Copyright: CJEU on communication to the public and national systems of collective rights management
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 630-631 doi:10.1093/jiplp/jpu096

Martin Husovec
CJEU allowed website-blocking injunctions with some reservations
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 631-634 doi:10.1093/jiplp/jpu101

Jenny Bonwick
US Second Circuit clarifies the statute of limitations for copyright infringement claims
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 634-635 doi:10.1093/jiplp/jpu095

David Stone and William Corbett
Designs: Magmatic v PMS: no RCD infringement on appeal
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 635-638 doi:10.1093/jiplp/jpu103

ARTICLES
Robert M. Kunstadt
IP jury trials—trouble ahead?
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 639-643 doi:10.1093/jiplp/jpu072

Alexander Tsoutsanis
Finding Vredopat.pending: the Dutch Supreme Court decision on escitalopram
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 644-649 doi:10.1093/jiplp/jpu071

Paul F. Kihwelo
Remedies for trade mark infringement in Tanzania: principles and practice
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 650-655 doi:10.1093/jiplp/jpu097

Bertrand Sautier
Proposed amendments to US patent law: will this affect the reality of patent litigation practice?
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 656-661 doi:10.1093/jiplp/jpu082

Toby Headdon
An epilogue to Svensson: the same old new public and the worms that didn't turn
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 662-668 doi:10.1093/jiplp/jpu073

Maxwell J. Petersen
A guide to US patent challenge procedures under the Leahy–Smith America Invents Act
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 669-676 doi:10.1093/jiplp/jpu092

Gill Grassie
Trade secrets: the new EU enforcement regime
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 677-683 doi:10.1093/jiplp/jpu090

Ilanah Fhima
Introducing reality into trade mark law
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 684-687 doi:10.1093/jiplp/jpu083

IP in Review
Gert Würtenberger
Intellectual property law of plants
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 696-697 doi:10.1093/jiplp/jpu094

Suleman Ali
Uncontroversial, practical and written at the right level of detail
Journal of Intellectual Property Law & Practice (2014) 9 (8): 697-698 doi:10.1093/jiplp/jpu088

Mediaforum
Opinie
Wat is de informatieve waarde van een portret van voetballers?
Dirk Voorhoof
Wetenschap
Diensteninteroperabiliteit anno 2020: waarheen, waarvoor?
Serge Gijrath
Verslag
Praktijk, effecten en regulering van embedded advertising: verslag van de VvR-voorjaarsbijeenkomst in samenwerking met de VMC, 25 maart 2014
Rutger de Beer
Jurisprudentie
Nr. 15 EHRM 27 mei 2014, Ostade Blade/Nederland m.nt. W.F. Korthals Altes
Nr. 16 Rb. Amsterdam 20 mei 2014, Jeugdzorg Amsterdam/Heertje m.nt. G.J. Kemper

Rechtbank Den Haag 6 augustus 2014, IEF 14096 (Schmidt Spiele tegen X)
Uitspraak ingezonden door Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht en Martin Hemmer, AKD. Zie eerder IEF 13457. Merkenrecht. Schmidt is een Duitse onderneming die spellen en puzzels aanbiedt. Zij brengt een spel op de markt onder de naam "My Rummy". X is erfgenaam van de ontwikkelaar van het gezelschapsspel "Rummikub" en houder van de Benelux-vormmerken, waaronder het nummerspelsteen, de jokerspelsteen en het spelrekje. Daarnaast heeft zij ook Gemeenschapsmerken voor het joker/maangezicht. X stelt onterecht dat Schmidt met de spelstenen van het My Rummy-spel inbreuk maakt op haar merkrechten. Daarentegen verklaart de rechtbank voor recht dat Schmidt de nietigheid van de Beneluxmerken betreffende de nummerspelstenen en het spelrekje kan inroepen en met betrekking tot het jokerspelsteen geen sprake is van merkinbreuk.

4.18. Het Beneluxmerk met registratienummer 0442723, een afbeelding van het spelrekje met daarop een variëteit aan spelstenen, wordt zoals X heeft gesteld en niet gemotiveerd is betwist, door het relevante publiek herkend als het spelrekje uit het spel Rummikub met daarop spelstenen. Dit teken mist echter — zo het al voldoende bepaald is —onderscheidend vermogen, nu de vorm van een het spetrekje gangbaar is in de spellenbranche, zodat het niet op significante wijze afwijkt van de norm en daarmee geen herkomstaanduiding vervult. Het element bestaande uit de op het rekje geplaatste spelstenen maakt dit niet anders.

4.19. Een en ander leidt tot de conclusie dat Schmidt op grond van artikel 2.28 lid 1 sub b BVIE de nietigheid kan inroepen van de Beneluxmerken betreffende de nummerspelsteen en het spelrekje die hier in het geding zijn. De rechtbank zal deze Beneluxmerken nietig verklaren en hun doorhating bevelen zoals in het dictum bepaald. Gelet op het bepaalde in
artikel 1.14 BVIE zal de doorhaling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.28. De stelling van X dat het aanbieden van inbreukmakende producten aan een distributeur in Nederland merkrelevant gebruik is, is niet zonder meer juist. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Schmidt heeft aangegeven dat zij de waren conform haar leveringsvoorwaarden in Duitsland heeft afgegeven aan de distributeur. X heeft dit niet weersproken. Op grond waarvan X stelt dat het aanbieden van de waren in Nederland heeft plaatsgevonden, blijft in het ongewisse. De overige gronden die X aanvoert voor haar stelling dat Schmidt merkrelevant gebruik heeft gemaakt in Nederland dan wel de Benelux, zijn gemotiveerd betwist. X heeft V&D en Bart Smit genoemd als wederverkopers, gesteld noch gebleken is echter dat deze My Rummy-spellen variant Classic Line aanboden. V&D en Bart Smit bieden blijkens productie 16 van X slechts andere spellen van Schmidt aan. Ook via de website van Selecta Spel en Hobby B.V. worden blijkens productie 20 en 21 andere spellen van Schmidt aangeboden. Uit de als annex 3 bij de als productie 2 overgelegde sommatiebrief van 15 november 2012 overgelegde screenprints volgt dat via de websites spellenrjk.nl, bot.com, timtoys.nt, bartsmit.com, nieuwspeelgoed.nl en speelgoedstunter.nl in 2012 My Rummy-spellen van de variant classic line werden aangeboden. Uit de overgelegde screenprints is echter niet op te maken of deze spellen tekens bevatten welke, zoals X stelt, inbreukmakend zijn ten opzichte van de Gemeenschapsmerken of ten opzichte van het Beneluxmerk met betrekking tot dejokerspelsteen van X. Daarnaast heeft X onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Schmidt merkrelevante handelingen heeft verricht die hebben geresulteerd in dit aanbod op de hiervoor genoemde websites. X heeft zich beperkt tot de stelling dat Schmidt afbeeldingen en logo’s heeft aangeleverd aan wederverkopers en vervoer heeft geregeld, doch deze stelling heeft X niet onderbouwd.

4.31. Een en ander leidt tot de conclusie dat inbreukmakend gebruik van het Gemeenschapsmerken met registratienummers 006860936 (de jokerspelsteen) en 005179585 (het maangezicht) door Schmidt in Nederland en van het Beneluxmerk met inschrjvingsnummer 0442725 (dejokerspelsteen) door Schmidt in de Benelux niet is komen vast te staan. De vorderingen die zien op een verklaring voor recht dat Schmidt inbreuk heeft gepleegd op deze merken in Nederland dan wel de Benelux en schade dient te vergoeden, de verbodsvordering ter zake van deze merken alsmede de vorderingen tot schadevergoeding en tot opgave zullen om die reden alle worden afgewezen.

Lees de uitspraak hier:
IEF 14096 (pdf/link)

Hof Amsterdam 27 mei 2014, IEF 14094 (DPI tegen Ifunds)
Auteursrecht. Software. DP (dochteronderneming van DPI) heeft IE-rechten op het relatiebeheerprogramma voor charitatieve instellingen genaamd “FundraisingCRM” en wordt failliet verklaard. De curator verkoopt een deel van de activa aan Ifunds en heeft de IE-rechten overgedragen. DPI heeft brieven naar individuele gebruikers van FundraisingCRM gericht, waarin onder meer staat dat de broncode aan DPI is overgedragen en dat het anderen niet is toegestaan het programma te gebruiken. Het vonnis wordt, voor zover het de aansprakelijkheid van de bestuurder van DPI betreft, vernietigd. Fundraising met vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit, moet in de huidige vorm worden beschouwd als een nieuw en oorspronkelijk werk in de zin van de Auteurswet, waarvan DP voor faillisement de rechthebbende was.

2.4. (...) Een computerprogramma is ingevolge artikel 10 aanhef en 12o Aw een werk waaraan in beginsel auteursrechtelijke bescherming toekomt. Indien een computerprogramma zodanig is gewijzigd dat het gewijzigde programma een oorspronkelijk karakter heeft, is ook dat gewijzigde programma een werk als bedoeld in voormeld artikel. Of dat het geval is hangt af van de feitelijke omvang van de bewerkingen. DPI en [appellant sub 2] hebben, bij monde van hun advocaat, ter comparitie erkend dat Fundraising een nieuw en oorspronkelijk werk is. Die erkenning vindt steun in bijvoorbeeld de hiervoor onder 2.2.4 aangehaalde brief, waarvan de inhoud door DPI en [appellant sub 2] niet is betwist en waarin niet alleen is vermeld dat Progress een nieuwe naam (Fundraising) en een nieuw logo heeft gekregen, maar ook een vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit. DPI en [appellant sub 2] hebben in dat licht onvoldoende gesteld om te concluderen dat aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd. Hetgeen namens DPI en [appellant sub 2] ter comparitie is gezegd heeft daarom te gelden als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, waarop zij thans niet meer kunnen terugkomen. De eerste grief stuit daarop af.

2.8. [appellant sub 2] is bestuurder van MPM. MPM is op haar beurt bestuurder van DPI. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk naast MPM kan worden aangesproken in het geval de bestuurder van DPI aansprakelijk is. Waar het om gaat is of [appellant sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat DPI haar verplichtingen jegens Ifunds niet nakwam. Die norm heeft Ifunds in eerste aanleg ook aangehaald, maar zij heeft verzuimd nauwkeurig uit een te zetten op grond van welke feiten en omstandigheden [appellant sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van Ifunds tegen [appellant sub 2] dus zonder goede grond toegewezen.
In hoger beroep heeft Ifunds, in reactie op de zesde grief wederom geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant sub 2] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het enkele feit dat [appellant sub 2] heeft bewerkstelligd dat DPI, na het faillissement van DP, Fundraising is gaan exploiteren, is in ieder geval niet voldoende om hem als bestuurder aansprakelijk te houden uit onrechtmatige daad aangezien er -minst genomen- enige onduidelijkheid was over de rechten op Fundraising, zoals ook blijkt uit de formulering in de overeenkomst tussen de curator en Ifunds.
Dat DPI inmiddels technisch failliet is en dat [appellant sub 2] toelaat dat zij haar verplichtingen uit het vonnis niet nakomt, is -wat daar verder van zij- een onvoldoende grond voor de in dit geding door Ifunds ingestelde vorderingen.
Dat [appellant sub 2] ook nog jegens Ifunds aansprakelijk zou zijn wegens schending van op een hem persoonlijk, dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder, rustende zorgvuldigheidsverplichting is gesteld noch gebleken, zodat de zesde grief doel treft.

2.12
In rechtsoverweging 4.8 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat DPI en [appellant sub 2] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ifunds door na het faillissement van DP in contact te treden met de klanten die zijn opgenomen in het klantenbestand dat de curator aan Ifunds heeft verkocht.
Met haar enige grief komt Ifunds komt op tegen dat oordeel. Volgens haar wordt het stelselmatig benaderen van klanten van de oude onderneming met het oogmerk hun relatie met die onderneming te verbreken, algemeen als onrechtmatige concurrentie beschouwd.
Het hof wijst er op dat de zesde grief in principaal beroep doeltreffend is gebleken, zodat thans niet meer kan worden gesproken van onrechtmatig handelen van [appellant sub 2].
Voor de beantwoording van de vraag of DPI onrechtmatig heeft gehandeld is van belang dat Ifunds niet (de aandelen van) DP heeft overgenomen maar op grond van een activatransactie met de curator het klantenbestand uit de boedel heeft verworven. Daardoor is tussen Ifunds en die klanten geen rechtsband ontstaan, maar kreeg zij slechts het recht deze klanten te benaderen. Het enkele feit dat DPI, die -zij het ten onrechte- meende dat zij rechthebbende was op Fundraising, ook die klanten heeft benaderd is onvoldoende om te kunnen aannemen dat DPI onrechtmatig getracht heeft klanten van Ifunds af te troggelen. Het ging er eenvoudigweg om dat de rechthebbende op Fundraising de klantencontacten kon voortzetten. Het lag op de weg van Ifunds, die Fundraising uit de boedel van DP had overgenomen, om op korte termijn duidelijkheid tegenover die klanten te scheppen. De enige grief is daarom tevergeefs opgeworpen en de vordering als bedoeld onder 2.10 (b) zal worden afgewezen evenals de vordering onder 2.10 (c) voor zover die ziet op schade uit oneerlijke concurrentie.

Lees de uitspraak (html/pdf)

Domeinnaamrecht. We beperken ons tot een doorlopende selectie van WIPO-geschillenbeslechtingsprocedures die wellicht interessant zijn. Hier een overzicht van de in de laatste weken gepubliceerde procedures [dossier instanties - WIPO]. Heeft u ideeën over deze rubriek, laat het ons weten: redactie@ie-forum.nl. Ditmaal over:
A)'AAA' merk eiser niet ingeschreven voor slotenmakersdiensten
B) Gebruik enquesta facil voor domeinnaam toegestaan vanwege beschrijvende termen
C) Houder van merk SNF heeft legitiem belang bij domeinnaam onvoldoende aangetoond
D) Sprake van Reverse Domain Name Hijacking voor 'spritzer'
E) Geen registratie en gebruik te kwader trouw van de domeinnaam newbody.com
F) Onvoldoende onderbouwd dat geen toestemming voor registratie domeinnaam gegeven.
G) Domeinnaam stemt niet verwarringwekkend overeen met de merknaam van eiser
Deze selectie is samengevat door Sara Biersteker, Van Till advocaten.

WIPO D2014-0122 (aaa-locksmiths.com) > Complaint denied
A) Eiser is het Amerikaanse bedrijf 'American Automobile Association'. Eiser heeft de merken 'AAA'  en 'AAA Premier' geregistreerd. Het merk AAA Premier is onder andere geregistreerd in de klasse waarin slotenmakers werkzaamheden zijn opgenomen. Deze dienst wordt door de eiser echter niet verleend. Verweerder verleent deze diensten wel, en wel onder de de naam 'AAA Locksmith'. Dit is ook de domeinnaam. De geschillenbeslechter wijst de eis uiteindelijk af.  De domeinnaam stemt niet verwarringwekkend overeen met het merk/de merken van eiser. De aanduiding 'AAA' is namelijk een in de VS veelgebruikte term om aan te duiden dat het aangeboden product van uitmundende kwaliteit is (dat is uiteraard subjectief).  Daarnaast is het enkele 'AAA' merk van eiser ook niet ingeschreven voor slotenmakersdiensten.

Overigens heeft de eiser in een andere WIPO-procedure meer geluk. De domeinnaam wwwamericanautomobileassociation.com moet namelijk aan haar worden overgedragen.

The disputed domain name <aaa-locksmiths.com> combines Complainant’s AAA trademark with the term “locksmiths” (separated by a hyphen).3 In the United States, the combination of letters AAA is used frequently by parties other than Complainant to identify a wide variety of goods and services, if for no other reason than “A” is the first letter of the English-language alphabet and a string of the letter “A” assures a relatively high placement among alphabetical listings.4 While Complainant may be well-known in the United States as a provider of travel- and insurance-related services, its trademark is somewhat weak from the standpoint of distinctiveness in so far as it is made up of a commonly used combination of letters. There are a multitude of businesses in the United States that use the term AAA as a principal identifier of goods or services other than in direct competition with Complainant’s goods and services.
Complainant owns registration of AAA PREMIER in connection with locksmithing services. AAA PREMIER and AAA are different trademarks. The combination term AAA PREMIER LOCKSMITHS would be a more distinctive (i.e., individuated) term than “AAA locksmiths”. Complainant has not provided evidence of actual use of the term AAA PREMIER in the United States in connection with locksmithing services, although its registration at the USPTO for that term covers “home lock out services, namely, locksmithing in the nature of opening locks for others”. The disputed domain name is <aaa-locksmiths.com>. Complainant does not own registration of the term AAA standing alone with respect to locksmithing services.

WIPO D2014-0390 (encuesta-facil.com) > Complaint denied
B) Eiser heeft de domeinnaam encuestafacil.com (zonder streepje) en is merkhouder van het merk 'Encuestafacil.com'. Eiser biedt in Europa en Latijns-Amerika de mogelijkheid om via haar website snel en gemakkelijk enquêtes te maken en af te nemen. Dit is ook de letterlijke betekenis van 'encuesta facil'. Verweerder heeft de domeinnaam in 2012 geregistreerd en biedt onder de domeinnaam onderzoeken aan waaraan de consument (tegen beloning) aan kan deelnemen.  Volgens de geschillenbeslechter valt dit onder de beschrijvende termen van de domeinnaam. De eiser heeft daarnaast niet onderbouwd dat verweerder meelift op zijn goodwill. Derhalve wordt een eigen recht/legitiem belang van de verweerder aanwezig geacht. De eis wordt afgewezen.

Where the goods or services offered on a website specifically relate to the generic or descriptive meaning of the domain name, the registrant is making the very kind of bona fideoffering that is sufficient to establish legitimate interests under the Policy. See, e.g., EAuto, L.L.C. v, EAuto Parts, WIPO Case No. D2000-0096 (finding domain name <eautoparts.com> to be legitimate for a website that sells auto parts).
Clearly, the Respondent’s use of the “encuesta facil” term in its descriptive or generic sense is not illegitimate. The term “encuesta” means “survey” and the word “facil” means “easy” in English. “Encuesta Facil” thus means in effect an “easy way to do a survey”. Therefore, the term “encuesta-facil”, as used in the disputed domain name, is an apt descriptive choice for the Respondent’s business consisting of an independent rewards program for consumers. The purpose of the survey seems to gather data from consumers, by asking them questions and obtaining personal data for certain brands in exchange of monetary prizes.

WIPO D2014-0327 (snf.com) > Complaint denied
C) Eiser is sinds 1991 houder van het Franse merk 'SNF' en de Franse domeinnaam www.snf.fr. Verweerder is een bedrijf dat handelt in (de registratie van) domeinnamen. De domeinnaam is door verweerder geregistreerd in 2001. Op de website onder de domeinnaam is steeds een PPC-website getoond. Allereerst wordt door de geschillenbeslechters opgemerkt dat de eis weinig informatie bevat. Zo wordt niet duidelijk wat eiser onder de merknaam onderneemt of waar de afkorting SNF voor staat. Hier wordt door de geschillenbeslechters echter geen aandacht besteed nu de eis op andere gronden wordt afgewezen. Onvoldoende aangetoond dat eiser geen eigen recht/legitiem belang bij domeinnaam heeft. Verweerder heeft recht om drieletterwoorden te registreren. Verweerder kon daarnaast niet – en hoefde niet - op de hoogte zijn van Franse merk van eiser. Tenslotte eiser heeft lang gewacht met aanhangig maken van eis. Geen sprake van registratie en gebruik te kwader trouw.

There is also no evidence before the Panel that anyone outside the specialized areas the Complainant operates in would have any awareness of the Complainant’s business under the letters “SNF”. Further in the present case there is no evidence that the Respondent had actual knowledge of the Complainant or its trademark and there is no evidence and no reason to suggest that the Panel should disbelieve the Respondent’s account that it had never heard of the Complainat or its rights. Had the three letter acronym been, say, IBM or BMW that fact could allow the Panel to reach such a conclusion, as it could reasonably be assumed that a Respondent would have actual knowledge of such famous brands. But there is no evidence at all of the Complainant having any reputation outside the specialized area in which it operates in either 2001 or indeed today. The Panel accordingly considers that no case of willful blindness is made out on the present facts.
In reaching this conclusion the Panel also takes into account the following matters:
Carrying on business in registering descriptive or generic domain names is not of itself objectionable – see for example X6D Limited v. Telepathy, Inc., WIPO Case No. D2010-1519, for a case discussing this issue and the applicable principles.
Offering domain names for sale is not of itself objectionable – see Allocation Network GmbH v. Steve Gregory, WIPO Case No. D2000-0016, for an example of a case where the relevant considerations were discussed in relation to this issue.
The use of a privacy shield is not sufficient by itself to establish bad faith. See Fifth Third Bancorp v. Secure Whois Information Service, WIPO Case No. D2006-0696, for an example of a case discussing this issue and what other factors are to be taken into account in such circumstances.
Finally, there is an air of unreality about the submission that the Respondent was actuated by bad faith. The evidence on the record is that the Complainant has domain names <snf.fr> and <snf-group.com>. The Panel does not know, but it seems to have been satisfied with these names. It seems highly likely that at some date relatively soon after 2001 it must have become aware that the Respondent had registered <snf.com>. Despite this, it apparently made no protest and did not make the present claim of bad faith until 2014. The history of this matter would therefore suggest that the Complainant has not, in the past, ever believed that the Respondent acted in bad faith or made any claim to that effect, which considerably weakens its claim on this head of the Policy.

WIPO D2014-0557 (spritzer.com) > Complaint denied
D) Eiser is houder van het merk 'Spritzer' in meerdere Aziatische landen. Oudste registratie stamt uit 1988. Verweerder heeft de domeinnaam geregistreerd in 1998. Verweerder voert aan dat nu een merkaanvraag van eiser in de Verenigde Staten voor het merk 'Spritzer' is afgewezen, er geen sprake is van een verwarringwekkende overeenstemming tussen de domeinnaam en een merk. Spritzer is in de VS de – beschrijvende – benaming voor wijn gemixt met koolzuurhoudend water. Geschillenbeslechter oordeelt dat een afwijzing in de VS niet met zich brengt dat er geen sprake kan zijn van verwarringwekkende overeenstemming. Eis wordt echter wel afgewezen. Verweerder heeft eigen recht/legitiem belang bij domeinnaam en er is geen sprake van registratie en gebruik te kwader trouw. Met name nu 'spritzer' in de VS een gangbare term is en de eiser dit had moeten weten wordt door het panel geoordeeld dat er sprake is van Reverse Domain Name Hijacking.

“The fact that a trade mark application for SPRITZER has been rejected in the US does not form a ground for denying the Complainant this right under the first limb of the UDRP in circumstances where the Complainant has a legitimate trademark registration in another jurisdiction.

En

The Complainant, on the other hand, was well aware of the fact that in the US, the Respondent’s home territory, a spritzer is a common descriptive term for a mixture of wine and carbonated water. In an extensive correspondence with the USPTO over an attempt to file for protection of its SPRITZER mark in the US, the USPTO so informed the Complainant and provided the Complainant with documentary evidence in support.
”

WIPO D2014-0611 (newbody.com) > Complaint denied
(E) Eiser is een Zweeds kledingbedrijf en sinds 1997 houder van het Zweedse woordmerk 'Newbody'. Daarnaast heeft eiser dit merk in 2012 ook als Gemeenschapsmerk geregistreerd. Verweerder verkoopt fitnessproducten en heeft de domeinnaam sinds eind 2013 onder zich. Op de website onder de domeinnaam worden pay-per-click links weergegeven. Deze links worden door een derde gegenereerd. Dit staat ook in een disclaimer onderaan de website. De links die worden weergegeven zijn uiteindelijk afhankelijk van uit welk land de website wordt bezocht (geo targetting). Wanneer de website vanuit Zweden wordt bezocht worden links weergegeven die zich richten op eiser en zijn branche. Wanneer de website vanuit de UK wordt bezocht is dit niet het geval, dan worden dieetproducten getoond. Dit maakt in samenhang met – onder andere – het feit dat eiser onvoldoende heeft aangetoond dat de Amerikaanse verweerder zijn (Zweedse) merk ook zou kennen dat er geen sprake is van registratie en gebruik te kwader trouw van de domeinnaam. De geschillenbeslechter geeft wel aan dat verweerder de links actief moet verwijderen/zorgen dat zij niet meer verschijnen. Wanneer hij namelijk de links blijft tonen die zich richten op eiser kan het maar zo zijn dat een volgende procedure in het voordeel van eiser uitvalt.

In all of these circumstances, the Panel considers that the Complainant has failed to prove on the balance of probabilities that the Respondent registered and is using the disputed domain name in bad faith. That said, given the lack of supporting evidence from the Respondent, the Panel takes the view that this is a very finely balanced case. As noted above, the Respondent's insistence that it had a good faith motivation is based largely on its unsupported assertions that the disputed domain name was acquired for use in its business, based upon the generic meaning of the phrase "new body". While these assertions are not incredible, and are sufficient in the Panel's view to secure a finding in favor of the Respondent as matters stand, the Panel notes that the situation remains that the Website is serving links in Sweden which are targeted to the trademark value of the disputed domain name, albeit inadvertently from the Respondent's perspective. If the Respondent allows the status quo to continue until its website is "ready to go", however long that might take, it risks either further action from the Complainant in another forum or a refiled complaint under the Policy.

WIPO D2014-0604 (bakertillymkm.com) > Complaint denied
(F) Eiser is een wereldwijd netwerk van accountantskantoren die opereren onder de naam 'Baker Tilly'. De hoofdvestiging is gesitueerd in de UK. Sinds 2002 heeft eiser meerdere 'Baker Tilly' merken geregistreerd. Verweerder was ooit (zeker vanaf 2002) aangesloten bij het Baker Tilly netwerk en heeft in 2008 met toestemming van eiser een naamverandering ondergaan: Baker Tilly MKM werd de nieuwe naam. De betreffende domeinnaam is in dat kader geregistreerd. Vanaf 2013 is door eiser de deelname van verweerder aan het netwerk beëindigd. Eiser claimt momenteel de domeinnaam. Verweerder stelt zelf rechten te hebben op de naam 'Baker Tilly MKM'. De geschillenbeslechter is van mening dat het geschil veel verder gaat dan waar hij in het kader van de geschillenprocedure over kan oordelen. Desalniettemin oordeelt de geschillenbeslechter toch dat de eis moet worden afgewezen nu aannemelijk is dat de domeinnaam niet te kwader trouw is geregistreerd. Eiser onderbouwt in ieder geval onvoldoende dat zij hier geen toestemming voor heeft gegeven. Aan het derde vereise van de procedure (registratie en gebruik te kwader trouw) wordt dan ook niet voldaan.

After careful consideration of the totality of circumstances in the record in this administrative proceeding, the Panel concludes that the Complainant has not met its burden of demonstrating that the Respondent registered the disputed domain name in bad faith.
As noted earlier, the Complainant insists that the Respondent was never authorized to register a domain name incorporating the Complainant's BAKER TILLY mark, and that consequently the Respondent's registration of the disputed domain name should be found to be in bad faith. For reasons discussed above, the Panel does not find the record in this case sufficiently clear to support a conclusion that the Respondent acted in bad faith when registering a domain name corresponding to the Baker Tilly MKM trading name, given the lack of clarity whether this domain name also could have been considered a "Permitted Form" of use under the trademark sublicense agreement. Additionally, there is no evidence in the record that the Complainant ever objected to the Respondent's registration of the disputed domain name before 2013, some five (5) years following the registration, and by all appearances then only due to the termination of the Respondent's member status.
In the circumstances of this case, the Panel does not believe that a different outcome should obtain under the bad faith registration analysis utilized by the distinguished panel inOctogen, supra. The Octogen panel made clear that what constitutes bad faith registration "will necessarily depend on an analysis of the facts and circumstances of any given case."

WIPO D204-0594 (cuentasenlineabanamex.com) > Complaint denied
(G) Eiser is een Argentijns accountantskantoor dat sinds 2006 houder is van het Argentijnse merk 'Bairex'. Verweerder is een Mexicaanse financiële dienstverlener. Zij heeft de domeinnaam geregistreerd in 2006. De domeinnaam wordt doorgelinkt naar de website van verweerder waar zij haar financiële diensten aanbied onder de naam 'Banamex'. Deze naam heeft zij ook als merk geregistreerd. Eiser stelt daarnaast merkrechten heeft op de naam 'cuentas en linea Bairex'. In domeinnaam is deze naam gebruikt. Eiser heeft echter geen enkel bewijs naar voren gebracht dat deze stelling onderbouwt. De eiser merkt slechts op dat indien gewenst zij de geschillenbeslechter wel van meer informatie zal voorzien. Deze houding wordt door de geschillenbeslechter niet op prijs gesteld. Hij weigert dan ook om dit te doen dan wel om verder onderzoek naar deze merknaam te doen. De geschillenbeslechter gaat er derhalve vanuit dat eiser geen rechten heeft op de naam 'cuentas en linea Bairex' (met de twee beschrijvende Spaanse termen 'cuentas' – rekeningen – en 'linea' – online). De domeinnaam stemt, nu deze veel langer is dan het Bairex merk en het Bairex merk in zijn geheel niet is overgenomen, niet verwarringwekkend overeen met de merknaam van eiser. Eis wordt afgewezen.

“The Complainant also appears to claim trademark rights in the mark CUENTAS EN LINEA BAIREX. Although the Panel can see how that mark could potentially bear a closer resemblance to <cuentasenlineabanamex.com>, the Panel notes that the Complainant has produced not even a shred of evidence that it owns rights, registered or unregistered, in this latter mark. Instead, the Complainant suggests in its Complaint that it could produce some substantiation of its claim to those rights should the Panel request more information from the Complainant.
The Panel declines to do so. Though a streamlined procedure, the Policy provides a useful avenue through which an entity can make, and possibly sustain, the charge that another entity is intentionally misappropriating rights belonging to the former. Thus, when filing a complaint, it is incumbent upon a complainant to bring forth serious, if abbreviated, evidence to establish, at a minimum, a prima facie case in support of its claims. After that submission, a duly constituted panel may wish, on occasion, to seek further material or information from that complainant in order to clarify aspects of the evidence so presented. In this case, the Complainant has failed completely to furnish any such evidence with respect to its ownership of the mark, CUENTAS EN LINEA BAIREX, that would merit a request for clarification. See, for example, Sensis Pty Ltd., Telstra Corporation Limited v. Yellow Page Marketing B.V., WIPO Case No. D2011-0057 (“…UDRP panels should be reluctant to request or allow additional submissions that would substantially delay the proceedings or burden the parties. It is not normally necessary or appropriate in the interest of fair process or natural justice to delay the UDRP proceeding so that the parties can comment on legal or factual materials that were in existence and foreseeably relevant to their positions when they prepared the complaint or response.”).”

Report on EU customs enforcement of intellectual property rights: Results at the EU border 2013, 31 juli 2014
Uit het persbericht. Uit het jaarrapport van de Commissie over de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten door de douane blijkt dat de douanediensten in de Unie in 2013 bijna 36 miljoen stuks hebben tegengehouden waarvan werd vermoed dat ze inbreuk maakten op intellectuele-eigendomsrechten (IER). Hoewel dit aantal lager is dan de voorgaande jaren, vertegenwoordigden de onderschepte goederen toch nog altijd een waarde van 760 miljoen euro. Het vandaag verschenen rapport bevat eveneens statistieken over het soort, de herkomst en de vervoerswijze van de namaakgoederen die aan de EU-buitengrenzen zijn tegengehouden.

Kledingstukken (12 % van alle tegengehouden goederen) en medicijnen (10 %) behoren tot de belangrijkste categorieën van goederen die worden tegengehouden. In 2013 ging het in zo'n 70 % van de douane-interventies om post- en koerierszendingen en in 19 % van de tegengehouden postzendingen betrof het medicijnen. Zo'n 90 % van alle tegengehouden goederen is vernietigd of er werd een rechtszaak aangespannen om de inbreuk vast te stellen. China is nog altijd het belangrijkste land van herkomst van namaakgoederen: 66 % van alle tegengehouden goederen komt uit China en 13 % uit Hongkong. Andere landen domineren dan weer als het gaat om specifieke productcategorieën, zoals Turkije voor parfum en cosmetica en Egypte voor levensmiddelen.

Lees verder

Uitvoering van de motie over IE en ontwikkelingslanden, Kamerstukken II 2013-2014, 32 605, nr. 147.
Als het gaat over de inrichting van het intellectuele-eigendomsrechtsysteem in een bepaald land, dan is het van belang dat rekening kan worden gehouden met het ontwikkelingsniveau en de lokale situatie van een land, door gebruik te maken van de bestaande flexibiliteiten die het multilaterale kader biedt in het TRIPS-verdrag:

- Ontwikkelingslanden moeten bij de inrichting van het intellectuele eigendomsrechtsysteem rekening kunnen houden met hun ontwikkelingsniveau en hun lokale situatie, door gebruik te maken van de bestaande flexibiliteiten die het multilaterale kader biedt in het WTO TRIPS verdrag.
- Wegens het belang van volksgezondheid en voeding bepleiten wij actief dat de EU geen TRIPS-plus-bepalingen vraagt in akkoorden die de mogelijkheden van ontwikkelingslanden om gebruik te maken van flexibiliteiten ten behoeve van de volksgezondheid en voeding onnodig inperken en wij zullen onderhandelingsresultaten hierop beoordelen.
- Wij bepleiten dat in de EU per ontwikkelingsland het ambitieniveau van het akkoord wordt vastgesteld en onderbouwd.
- Wij vragen aandacht voor randvoorwaarden zoals een langere implementatie termijn, alsmede hulp bij capaciteitsopbouw als het ambitieniveau omhoog gaat.
- Wij zullen in EU-verband bepleiten de WTO te laten onderzoeken waarom ontwikkelingslanden zonder eigen productiecapaciteit nauwelijks gebruikmaken van de dwanglicentie voor vervaardiging van medicijnen bestemd voor de export bij het WTO TRIPS-verdrag.

Flexibiliteiten
In het TRIPS-verdrag zijn flexibiliteiten ingebouwd, die het landen mogelijk maken om in hun wetgeving bescherming en handhaving van intellectuele eigendomsrechten dusdanig in te vullen dat dit past bij de specifieke omstandigheden van hun land, mits wordt voldaan aan de minimum voorwaarden. Het gaat dan om het vinden van een juiste nationale balans tussen het belang van intellectueel eigendomsrechthebbenden en de publieke (algemene) belangen die gediend worden met het gebruik, de toegang tot de ontwikkelde producten en de (verdere) toepassing en ontwikkeling van de erbij betrokken innovaties. Voorbeelden van flexibiliteiten zijn mogelijkheden bij invulling van de voorwaarden van octrooieerbaarheid (art. 27), databescherming (art. 39.3), het verlenen van dwanglicenties (art. 31), een ruimere overgangstermijn voor het implementeren van handhavingsverplichtingen (deel III), en voor de minst ontwikkelde landen12 een (verlengbare) overgangstermijn voor de implementatie van de meeste bepalingen van het TRIPS-verdrag (art. 66.1).

Hieronder gaan wij kort in op de punten die de Commitment to Development Index 2013 als zwak punt voor Nederland benoemt, en voorzien wij deze van een korte toelichting.

Octrooien
Het rapport geeft aan dat Nederland octrooien op plant- en diervariëteiten toestaat. Op grond van de biotechnologierichtlijn, die in de Rijksoctrooiwet 1995 is geïmplementeerd, zijn planten- en dierenrassen niet octrooieerbaar. De bewering is daarom feitelijk onjuist. Overigens wordt er in Nederland en de EU wel octrooi verleend voor plant - en diergerelateerde uitvindingen, mits de technische uitvoerbaarheid van de uitvinding niet is beperkt tot één planten- of dierenras.

Databankenrecht
Een ander punt betreft de constatering van het rapport dat Nederland een met octrooien vergelijkbare eigendomsrechten aan ontwikkelaars van gegevenscompilaties (databanken) biedt, waaronder compilaties die zijn samengesteld uit gegevens uit het publieke domein. Hier gaat het over het Europees geregelde Databankenrecht. Ook hier voldoet Nederland aan de Europese
regelgeving op dit terrein.

Dwanglicentie
Op basis van Verordening (EG) 816/20064 kunnen daarvoor in aanmerking komende (ontwikkelings)landen die medicijnen nodig hebben om problemen op het gebied van hun volksgezondheid aan te pakken verzoeken om verlening van dwanglicenties voor octrooien voor de vervaardiging van medicijnen bestemd voor export naar die ontwikkelingslanden. De verordening implementeert het Doha besluit inzake het WTO TRIPS-verdrag (World Trade Organization – Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) en volksgezondheid5 . Tot op heden heeft Nederland nog geen verzoek tot afgifte van een dwanglicentie vanuit derde landen ontvangen. De conclusie van het rapport dat Nederland houders van een octrooi niet dwingt om licenties te verstrekken om te voldoen aan sociale noden, delen wij daarom niet. Wel is het van belang te onderzoeken waarom ontwikkelingslanden zonder eigen productiecapaciteit nauwelijks gebruikmaken van het Doha besluit bij het WTO TRIPS-verdrag. Nederland pleit er binnen de EU voor om in WTO TRIPS-kader te onderzoeken of dit veroorzaakt wordt door obstakels in de regelgeving dan wel doordat er nog geen grote behoefte aan dit mechanisme is.

Handelsverdragen
Voor wat betreft handelsverdragen wordt het Nederland aangerekend dat Nederland stimuleert dat de EU extra verplichtingen op het gebied van intellectuele eigendomsrechten (zgn. TRIPS-plus bepalingen) vraagt in bilaterale handelsverdragen. De inzet van Nederland is echter al enige jaren juist gericht6 op het inbrengen en behoud van de TRIPS-flexibiliteiten voor ontwikkelingslanden bij de Europese Commissie in deze onderhandelingen.

Door Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax Brunt Advocaten. Thema: Hyperlinken & embedden. Het is 2003. Een secretaresse werkzaam bij een universiteit in New York heeft op haar computer muziekbestanden staan. De computer is verbonden met internet en zij heeft de bestanden beschikbaar gemaakt voor de rest van de wereld. De beschikbaarstelling kan niet gezien worden als een mededeling aan het publiek, sterker er is geen reëel publiek voor de muziek van de secretaresse; als het beschikbaar stellen van de muziek bestanden in beginsel als openbaar maken moet worden gezien, is die irrelevant omdat de mededeling daarvan het publiek niet bereikt, niet kan bereiken. De muziekbestanden zijn hoewel beschikbaar voor gebruik, volstrekt onvindbaar. Een zoekdienst die met krachtige machines dag en nacht het internet afgraast, kan deze onvindbare muzikale diamantjes delven en aan de oppervlakte brengen. Via die gedolven links worden de muziekbestanden beschikbaar voor publiek. Via de aangeboden links vindt het publiek de muziekbestanden en verkrijgt er aldus toegang toe. Alleen door de interventie van de zoekdienst is de muziek vindbaar en alleen daardoor vindt het muziekbestand een publiek. Alleen in die constellatie is er sprake van een relevante openbaarmaking. Of dat het geval was, lag in 2004 voor aan de rechtbank Haarlem. Zij oordeelde dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake is van primaire of secundaire openbaarmaking . Brein beet in het stof. In appel kreeg Brein alsnog gelijk via de band van de onrechtmatige daad .

In 2012 speelt de zaak over de blootfoto's van Britt Dekker (in Playboy van Sanoma). De advocaat van Sanoma haalt de boven beschreven benadering van Brein van stal en stelt dat GeenStijl een onvindbare en achter codes verstopte blootreportage vindbaar heeft gemaakt en dus die blootreportage openbaar maakt. Bij de rechtbank Amsterdam vindt Sanoma gehoor :

"Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was… Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten….. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis niet in stand gelaten betreffende het oordeel over de openbaarmaking . Wat de hyperlink betreft wordt de wel heel bedaagde voetnoot weer aangehaald om de functie ervan te duiden. Het hof oordeelt dat het faciliteren en enthousiasmeren van het publiek om naar de blote foto's van Brit Dekker te kijken, onrechtmatig is, zoals dat in de Techno Design/Brein-zaak ongeveer is verlopen.

Een van de stellingen in het auteursrechtdebat is dat linken nooit een auteursrechtinbreuk oplevert. Ik stel - Svensson biedt ruimte - dat in het geval een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat dit onvindbaar en onbenaderbaar is, de partij die een hyperlink aanbiedt die het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene is die openbaar maakt; aanvankelijk was er geen publiek en door de interventie van de partij die de hyperlink aanbiedt, is er pas publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het - gegeven de bekende feiten in die instantie - bij het juiste eind. In sommige gevallen is een hyperlink een openbaarmaking .

Gijsbert Brunt

pdf-versie (incl. voetnoten)

Rechtbank Midden-Nederland 25 juni 2014, IEF 14089 (Siemens tegen Almteq c.s.)
Uitspraak ingezonden door Tjeerd Overdijk, Vondst advocaten. Auteursrecht. Software. Zie eerder IEF 13031 en IEF 13127; Siemens heeft een automatische mededeling ontvangen van illegaal gebruik van haar programma NX vanaf e-maildomain Almteq.com. Almteq c.s. handelt in 3D-printers, scant en maakt 3D-modellen. Uit een mappenstructuur op de in beslaggenomen laptop volgt niet de vergaande conclusie dat er auteursrechtinbreuk is gepleegd door die vennootschap of aan haar kan worden toegerekend. Zonder (verlengde) licentie is auteursrechtelijk beschermde software uit illegale bron gekopieerd en geïnstalleerd op laptop en PC. Dat niet enkel de gekozen module, maar eveneens de overige onderdelen van het programma worden geïnstalleerd, behoort tot de risicosfeer van de inbreukmaker.

De schade is tweemaal de licentie zonder onderhoudscontract plus 10%. De reconventionele schadevordering, vanwege het niet kunnen beschikken over de bestanden op de in beslag genomen laptop, faalt.

4.5. De rechtbank overweegt dat Siemens niet heeft betwist dat , zoals door Almtex c.s. is gesteld, het verzenden van de automatische mededeling van illegaal gebruikt van het programma NX van 19 mei 2013 is geschied vanaf de BTO-laptop van W. sr. en evenmin dat het daarin genoemde e-maildomain gegenereerd is als gevolg van de instelling op die laptop (...) als primair of default e-mailadres. Anders dan Siemens stelt, kan hieruit naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat, naast W. sr., ook Almteq en X inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van Siemens. (...) W. sr. heeft immers onbetwist ter comparatie verklaard dat zij die mappenstructuur op zijn BTO laptop heeft aangemaakt en, anders dan Siemens veronderstelt, kan uit de enkele omstandigheid dat een map de naam van Almteq of X in zich draagt, niet de vergaande conclusie worden getrokken dat de inbreuk op de auteursrechten is gepleegd door die vennootschap of aan haar kan worden toegerekend. (...)

4.7. Ten aanzien van W. sr. staat vast dat hij inbreuk heeft gepleegd op het auteursrecht van Siemens door zonder haar toestemming (licentie) de auteursrechtelijk beschermde software uit illegale bron te kopiëren en te installeren op zijn laptop en PC. Dit maakt dat W. sr. gehouden is de schade te vergoeden die Siemens ten gevolge van deze inbreuk heeft geleden. (...)

4.8. Siemens vordert als schadevergoeding betaling van a) de door haar misgelopen licentie-inkomsten, b) de algemene kosten ter voorkoming en vervolging van de handel in en het gebruik van illegale versies van haar programma's en c) winstderving ten gevolg van de aantasting en uitholling van de exclusiviteit van haar auteursrechten en de neerwaartse prijsdruk die ontstaat doordat de programmatuur illegaal wordt gebruikt. Deze schade wordt door Siemens geschat op tweemaal de aanschafprijs van het programma NX. Nu Siemens bij Almteq c.s. in ieder geval twee illegale kopieën heeft aangetroffen (...), berekent zij de schade op €1.027.680,00 (=2 x 2 x €256.920,00).

4.11. Voor zover Almteq c.s. stelt dat zij enkel gehouden is tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit het gebruik van de enkele module Advanced Designer Bundel, omdat dit de enige module is die W. sr. heeft gebruikt, miskent zij dat het installeren van het hele programma NX al strijdig is met het auteursrecht van Siemens en W. sr. om die reden al schadeplichtig is. Voor zover zij wil stellen dat W. sr. niet wist dat hij het hele programma installeerde en hij er van uitging dat hij enkel de eerder genoemde module installeerde, faalt dit betoog evenzo. De omstandigheid dat het in strijd met het auteursrecht installeren van het programma betekent dat niet enkel de gekozen module, maar eveneens de overige onderdelen van het programma worden geïnstalleerd, hetgeen niet gebeurt indien op legal wijze een module wordt geïnstalleerd behoort tot de risicosfeer van de inbreukmaker. Deze neemt immers door aldus wederrechtelijk te handelen het risico meer te installeren dan de enkele module waar zijn opzet op gericht is.

4.15. De rechtbank wijst gelet op het vorenstaande de door Siemens gevorderde schadevergoeding toe, met dien verstande dat de door Siemens gevorderde verdubbeling wordt afgewezen. Een dergelijke verdubbeling draagt het karakter van een boete, waarvoor in het onderhavige geval een contractuele noch een wettelijke grondslag bestaat. Voorts wordt bij de schatting van de schade van Siemens geen acht geslagen op dat deel van de aankoopprijs dat betrekking heeft op het onderhoudscontract. Nu dat deel niet kan worden aangemerkt als misgelopen licentie-inkomsten en het niet sluiten van dat contract tevens betekent dat Siemens de daarmee samenhangende kosten ook niet zal maken. (...) wordt de hoogte van de schade van Siemens geschat op 2x 216.040,00 plus 10% = €475.288,00.

4.20 De rechtbank overweegt dat de enkele omstandigheid dat, met instemming van de deurwaarder, twee directeuren van Siemens bij de beslaglegging aanwezig waren niet betekent dat het beslag en de daaropvolgende bewaring onrechtmatig zijn. (...) Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat de gestelde onderbreking in de bedrijfsvoering van X, als gevolg van het niet kunnen beschikking over (bestanden op) de BTO laptop van W. sr., leidt tot schadeplichtigheid aan de zijde van Siemens.