Rechtbank Rotterdam 17 juni 2015, IEF 15055; ECLI:NL:RBROT:2015:4494 (CONES)
Merkenrecht. Eiser levert sigaretten-,sigaren- en jointhulsen aan professionele afnemers en is houdster van woord/beeldmerken CONES. Gedaagde produceert ook voorgedraaide jointhulzen en duidt de producten aan aan als "paper cones". Het woordmerk CONES wordt onderscheidend vermogen ontzegd, vanwege het beschrijvend karakter. De vorm van de voorgedraaide kegelvormige, papieren huls, met name geschikt voor het roken van wiet, is geen onbelangrijk kenmerk. Beschrijvende karakter geldt niet voor beeldmerken. Alleen het rechthoekig beeldmerk wordt wegens non-usus vernietigd.

4.5. (...)  Om te kunnen concluderen dat het merk onderscheidend vermogen mist omdat het beschrijvend aard is, dient dit uitsluitend te bestaan uit verwijzende of beschrijvende aanduidingen. Gelet op de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (zie o.a.: HvJEU 23-10-2003, zaak C-191/01, Doublemint, IER 2004, 12) is het echter niet vereist dat het merk op het moment van depot reeds daadwerkelijk wordt gebruikt voor de beschrijving van de ingeschreven waar. Voldoende is dat de kenmerken door het merk ten tijde van het depot kunnen worden beschreven, anders gezegd: dat het redelijkerwijs mogelijk is dat het merk de kenmerken in de toekomst gaat beschrijven. (...)

4.6. (...)  Daar komt bij dat het Engelse woord ‘cone’ vrijwel gelijkluidend is aan het Franse woord ‘le cône’, die beide kegel betekenen, zodat ook niet gezegd kan worden dat het Franstalig deel van het Beneluxpubliek onbekend zal zijn met de betekenis van deze term. Naar het oordeel van de rechtbank is het beschrijvende karakter van de woordmerken CONES met een en ander voldoende komen vast te staan, wat maakt dat deze geen onderscheidend vermogen bezitten. Daarbij komt dat, voor zover [gedaagde] met haar stelling dat het beschrijvende gebruik een gevolg is van de bekendheid van het merk heeft willen stellen dat het merk is ingeburgerd, dit verweer dient te worden gepasseerd, aangezien zij dit verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts staat het enkele feit dat bij het indienen van de depots het BBIE de tekens wel onderscheidend vermogen heeft toegedicht niet in de weg aan een ander oordeel daaromtrent van de rechter.
De conclusie is dat althans aan de woordmerken CONES onderscheidend vermogen moet worden ontzegd vanwege het beschrijvende karakter daarvan voor sigarettenhulzen, zodat het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0666226 en het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0722129 voor zover ingeschreven voor deze waren, dienen te worden vernietigd. Of CONES tevens kan worden aangemerkt als een gebruikelijke aanduiding kan in dit verband derhalve buiten bespreking blijven.


slotsom
4.15. De slotsom dat is dat de primaire vordering tot nietigverklaring van de Beneluxmerken uitsluitend kan worden toegewezen voor het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0666226 en voor het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0722129 voor zover de inschrijving van dit merk ziet op sigarettenhulzen. De inschrijving van dit laatste woordmerk voor andere waren dan sigarettenhulzen alsmede die van het woordmerk als geregistreerd onder nummer 0578242 zal vervallen worden verklaard wegens non-usus.
De vordering tot vernietiging van de beeldmerken is niet toewijsbaar, terwijl de vordering tot vervallenverklaring daarvan uitsluitend toewijsbaar is voor het rechthoekige beeldmerk als geregistreerd onder nummer 0722131, eveneens wegens non-usus. De rechtbank zal in zoverre de vorderingen worden toegewezen op de voet van artikel 4.5 lid 3 BVIE (ambtshalve) de doorhaling van die merken uitspreken.
4.16. Het gevorderde bevel tot doorhaling met uitvoerbaar bij voorraad verklaring is niet toewijsbaar. De nietigverklaring en vervallenverklaring zelf kunnen naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zodat voor het uitvaardigen van een bevel al voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan geen rechtsgrond bestaat. Nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, kan de meest gerede partij op de voet van artikel 1.14 BVIE de doorhaling van de merken, voor zover relevant, verzoeken aan het BBIE. Bij een niet uitvoervaar bij voorraad verklaard bevel heeft [eiseres] daarom geen belang.

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 juni 2015, IEF 15054 (Cresco tegen Taste of Nature)
Proceskosten. Bij het tussenvonnis [IEF 14771] is Taste of Nature veroordeeld in de proceskosten, ze had nog geen gelegenheid gehad te reageren op het aanvullend kostenoverzicht; deze wordt volledig toegewezen. Cresco heeft een gedetailleerd overzicht gegeven van de aanvullende werkzaamheden en 'onderhanden werk' van de behandelend advocaten en in welke periode dat was. De proceskosten worden 50-50 verdeeld over de twee zaken.

2.1. Bij het tussenvonnis van 18 maart 2015 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank ToN in beide zaken in het ongelijk gesteld en is ToN in beide zaken veroordeeld in de proceskosten. De begroting van de kosten aan de zijde van Cresco is deels aangehouden omdat ToN nog geen gelegenheid had gehad om te reageren op het aanvullende kostenoverzicht dat Cresco bij haar akte van 16 april 2014 heeft overgelegd als productie 29. Bij het tussenvonnis is ToN daarom in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aanvullende kosten.

2.2. De aanvullende kosten moeten volledig worden toegewezen. Het verweer van ToN dat Cresco het ‘onderhanden werk’ niet heeft gespecificeerd, is ongegrond. Productie 29 bevat gedetailleerde overzichten van de aanvullende werkzaamheden, ook van het ‘onderhanden werk’. Blijkens die overzichten betreft het hier werkzaamheden van mr. Rijks in april 2014 en van mr. Berendsen in maart en april 2014.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 12 mei 2015, IEF 15053; zaak C-223/15 (Combit Software)
Vraag gesteld door Oberlandesgericht Düsseldorf, Duitsland. Verzoekster is actief in de computersector (ontwikkeling en verkoop hard- en software, en service en opleidingen op dat gebied). Zij is houdster van het DUI woordmerk ‘combit’ en het gemeenschapswoordmerk ‘combit’. Verweerster ‘Commit Business Solutions’ is een in Israël gevestigde onderneming die via haar website commitcrm (toevoeging crm = customer relationship management) en e-store wereldwijd haar producten verkoopt. Verzoekster vraagt de rechter in eerste aanleg verweerster te verbieden om zonder haar toestemming primair binnen de EU en subsidiair binnen DUI de benaming ‘commit’ voor software te gebruiken. (Enkel) haar subsidiaire vordering wordt toegewezen, op de grond dat zij zich niet op het gemeenschapsmerk kan beroepen omdat zij dat niet heeft gebruikt. Voor het DUI merk oordeelt de rechter dat wel sprake is van het vereiste verwarringsgevaar. Verzoekster gaat daarop in hoger beroep bij de verwijzende rechter.

De verwijzende DUI rechter (Oberlandesgericht Düsseldorf) oordeelt dat wel sprake is van voldoende gebruik van het gemeenschapswoordmerk. Wel deelt hij de mening over het verwarringsgevaar voor de (gemiddelde) consument, ook in de overige EULS, maar met uitzondering van het Engelse taalgebied waar men meer gewend is aan afkortingen en onderscheid weet te maken tussen com bit en commit. Zijn uitspraak zal afhangen van de uitleg van het eenheidsbeginsel (artikel 1, lid 2, Vo. 207/2009). Indien dit beginsel niet wordt toegepast zal een tijdrovende (en voor partijen dus kostbare) procedure moeten volgen om voor elke EULS afzonderlijk vast te stellen of sprake is van verwarringsgevaar. Hij legt het HvJEU de volgende vraag voor:

“In welke zin wordt de beoordeling van het verwarringsgevaar bij een gemeenschapswoordmerk beïnvloed indien de fonetische overeenstemming van het gemeenschapsmerk met een benaming die daarop een inbreuk zou maken, vanuit het perspectief van de gemiddelde consument in sommige lidstaten wordt geneutraliseerd door een betekenisonderscheid, maar vanuit het perspectief van de gemiddelde consument in andere lidstaten niet?
a) Moet het verwarringsgevaar worden beoordeeld vanuit het perspectief van de ene of van de andere groep, dan wel vanuit het standpunt van een fictieve gemiddelde EU-consument?
b) Moet het bestaan van een inbreuk op het gemeenschapsmerk worden erkend of afgewezen voor de hele Europese Unie indien slechts in een deel verwarringsgevaar bestaat, of moet in dat geval een onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende lidstaten?”

Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 juni 2015, IEF 15051; ECLI:NL:RBAMS:2015:3984 (Facebook wraakporno)
Als randvermelding. Veroordeling Facebook tot verstrekken van gegevens aan slachtoffer ‘wraakporno’ en tot het laten verrichten van onderzoek voor het geval deze gegevens niet worden verstrekt, omdat ze definitief verwijderd zouden zijn. Rechtsplicht voor provider verstrekken NAW gegevens bij onrechtmatig handelen gebruiker. Onrechtmatige daad.

3.2. (...) Bovendien kan het volgens Facebook 90 dagen duren voordat verwijdering definitief is. Als Facebook in dergelijke gevallen de gegevens niet bewaart, geeft zij een vrijbrief aan iedereen die zich schuldig maakt aan zogenoemde ‘wraakporno’ (het zonder toestemming plaatsen van intiem beeldmateriaal van (voormalige) relaties op openbaar toegankelijke websites), om daarmee zonder gevolgen weg te komen. Mocht Facebook in dat standpunt echter volharden, dan dient in ieder geval de subsidiaire vordering te worden toegewezen. Facebook handelt onrechtmatig door te weigeren om de gegevens te verstrekken, dan wel om mee te werken aan een onafhankelijk onderzoek door een ict-deskundige naar de vraag of deze echt permanent en onherstelbaar verwijderd zijn. Niet valt uit te sluiten dat de gegevens van de aanmaker van de account (eventueel via andere personen die ‘vrienden’ zijn geworden met ‘[profielnaam]’, op de servers van Facebook nog wel te traceren zijn.

4.5.
Verder heeft Facebook niet betwist dat het openbaar maken van de gewraakte opname waarbij eiseres herkenbaar in beeld seksuele handelingen verricht, jegens haar onrechtmatig is, noch dat eiseres ten tijde van het maken van het filmpje minderjarig was. Evenmin heeft Facebook betwist dat eiseres thans niet op andere wijze dan via het benaderen van Facebook de gegevens kan achterhalen van degene die op deze wijze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Onder deze omstandigheden kan daarom worden aangenomen dat op Facebook in beginsel de rechtsplicht rust om aan eiseres de gevraagde gegevens te verstrekken en dat zij jegens eiseres onrechtmatig handelt door daartoe niet over te gaan. Facebook heeft, behoudens het navolgende, waarop in r.o. 4.6 en volgende nader wordt ingegaan, geen (juridische) weren, feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zich een dergelijke rechtsplicht in dit concrete geval niet zou voordoen.
4.6.
Het inhoudelijke verweer van Facebook dat volgens haar zou moeten leiden tot afwijzing van de vorderingen, is beperkt tot haar stelling dat zij niet aan de vorderingen kan voldoen, omdat de gevraagde gegevens al volledig en permanent gewist zouden zijn.

De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Facebook om aan eiseres binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis alle bij Facebook bekende gegevens met betrekking tot de houder c.q. maker van de Facebook account met gebruikersnaam [profielnaam] en met kenmerk: [naam digitaal adres] te verstrekken, waaronder in ieder geval:
a. de (opgegeven) voor- en achternaam
b. het e-mailadres en het mobiele nummer
c. de geboortedatum
d. het IP-adres van de computer die is gebruikt om de account aan te maken
e. de datum en tijd (en andere log-gegevens waarover Facebook mocht beschikken) ten aanzien van het aanmaken, gebruik en het verwijderen van de account;

Hof Den Haag 16 juni 2015, IEF 15052; ECLI:NL:GHDHA:2015:1770 (Edco tegen Mag Instrument)
Uitspraak ingezonden door Alexander Odle, New IP Strategies. Auteursrecht. Mag en Edco hebben een vaststellingsovereenkomst bereikt over onthouden van het aanbieden van 'copies and look-a-likes of MAG's flashlights'. Vraag is of de ontwerpen van Mag-Lite voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, of dit ook in Nederland wordt verleend en of Edco inbreuk maakt. Naar het recht van de VS kan aan vormgeving van gebruiksvoorwerpen auteursrechtelijke bescherming toekomen, in dit geval is geen enkel aspect van de vormgeving los te zien van de gebruiksfunctie als zaklamp; bovendien is het geen zelfstandig 'artistic work'. Ten overvloede wordt geoordeeld dat de Alu-zaklamp geen inbreuk zou maken op een auteursrecht, indien er wel zou auteursrechtelijke bescherming zou worden toegekend.

29. Het voorgaande in aanmerking nemend, komt het hof tot het oordeel dat Mag niet heeft aangetoond dat de D-cell en de C-Cell Mag-Lite zaklampen in de Verenigde Staten voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Niet ter discussie is dat een zaklamp aangemerkt kan worden als een 'useful article'. Naar het oordeel van het hof is geen enkel aspect van de vormgeving van de Mag-Lite zaklamp los te zien van de gebruiksfunctie als zaklamp. Ieder onderdeel van de zaklamp is zodanig vormgegeven dat deze zijn functie kan vervullen. Zo is bijvoorbeeld de lengte en doorsnede van de cilindrische huls ingegeven door de maat van de batterijen en heeft deze de functie de batterijen te omvatten en een handgreep te vormen; van de afsluitdop is de doorsnede ingegeven door de doorsnee van de huls en de dop dient om de batterijen op hun plaats vast te zetten, de over de omtrek van de dop aangebracht ribbelrand dient voor grip ten behoeve van het openen van de batterijkamer; het rasterwerk op de huls is aangebracht ter verbetering van de grip; de kop heeft de functie van het bevatten van de reflector, lamp en lens, de daarop aangebrachte ribbelrand voorzit in grip bij het draaien van de kop voor het stellen van de lichtbundel. Gezien dat alles kan niet worden aanvaard dat deze elementen technisch of functioneel gezien overbodig zouden zijn, zoals door Mag gesteld. Voor ieder element geldt dat weglating ervan afbreuk zou doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de Mag-Lite als zaklamp, ofwel vanwege de functie die het vervult, danwel omdat het onlosmakelijk verbonden is met de uiterlijke verschijningsvorm ('is an integral part of the overall shape or contour') van de zaklamp, ten gevolge waarvan er naar het recht van de Verenigde Staten geen auteursrechtelijke bescherming aan toekomt. Dat de diverse onderdelen van de zaklamp met behoud van hun functie ook anders vormgegeven hadden kunnen worden, zoals door Siegel is verklaard - daargelaten de feitelijke juistheid daarvan - doet daar niet aan af (...)

Lees de uitspraak (pdf/html)

HvJ EU 25 juni 2015, IEF 15050; ECLI:EU:C:2015:420; zaak C-147/14 (Loutfi Management Propriété intellectuelle)
Merkenrecht. Loutfi is houdster van diverse Gemeenschapsbeeldmerken EL BENNA en EL BNINA. Meatproducts heeft een Benelux-merk EL BAINA gedeponeerd voor producten op islamitische wijze bereid. Inaanmerkingneming van het gebruik van een andere taal dan een officiële taal van de Europese Unie. Antwoord:

Artikel 9, lid 1, onder b) gemeenschapsmerkenverordeing] moet aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling van het mogelijke verwarringsgevaar tussen een gemeenschapsmerk en een teken, die betrekking hebben op dezelfde of soortgelijke waren en beide een dominant Arabisch woord in Latijns en Arabisch schrift bevatten, waarbij deze woorden visueel overeenstemmen, de betekenis en de uitspraak van deze woorden in aanmerking moeten worden genomen in omstandigheden waarin het voor het gemeenschapsmerk en het betrokken teken relevante publiek een basiskennis van het geschreven Arabisch heeft.

Gestelde vraag [IEF 13868]:

Dient artikel 9.1.b.) GMV, mede gelet op de bepalingen van de artikelen 21 en 22 van het Handvest van de grondrechten van de Unie, aldus te worden uitgelegd dat, bij de beoordeling van het verwarringsgevaar tussen een gemeenschapsmerk waarin een Arabisch woord dominant is en een teken waarin een ander maar visueel overeenstemmend Arabisch woord dominant is, het verschil in uitspraak en betekenis tussen deze woorden door de bevoegde rechterlijke instanties van de lidstaten mag of zelfs moet worden onderzocht en in rekening gebracht, ook al is het Arabisch geen officiële taal van de Unie en van de lidstaten?

HvJ EU 25 juni 2015; IEF 15049; ECLI:EU:C:2015:422; zaak C-242/14 (Saatgut-Treuhandverwaltung)
Kwekersrecht. Eerder IEF 14730; IEF 14079. Gebruik door de landbouwers van het oogstproduct voor vermeerderingsdoeleinden zonder toestemming van de houder van het kwekersrecht – Verplichting tot betaling door de landbouwers van een billijke vergoeding voor dat gebruik – Termijn waarin deze vergoeding moet worden betaald om in aanmerking te komen voor de afwijking – Mogelijkheid voor de houder om zich te beroepen op artikel 94 – Inbreuk.

Antwoord: Om in aanmerking te komen voor de afwijking in de zin van artikel 14 van [kwekersrechtverordening], van de verplichting om de toestemming van de houder van het betrokken kwekersrecht te verkrijgen, is een landbouwer die, zonder contractuele afspraken met deze houder, door aanplanting verkregen teeltmateriaal van een beschermd plantenras (zaaigoed) heeft gebruikt, krachtens dit artikel 14, lid 3, vierde streepje, gehouden tot betaling van de uit hoofde van afwijking verschuldigde billijke vergoeding binnen een termijn die afloopt aan het einde van het verkoopseizoen waarin dat gebruik plaatsvond, dat wil zeggen uiterlijk op 30 juni na de zaaidatum.

Gestelde vragen:

1) Is een landbouwer die zonder contractuele afspraken met de houder van het kwekersrecht door aanplanting verkregen teeltmateriaal van een beschermd ras heeft gebruikt, gehouden tot betaling van een passende vergoeding overeenkomstig artikel 94, lid 1, van verordening nr. 20100/94 en – bij opzet of onachtzaamheid – tot vergoeding van alle andere schade die is veroorzaakt door de inbreuk op het kwekersrecht in de zin van artikel 94, lid 2, van deze verordening, wanneer hij de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding (aanplantingsvergoeding) die op hem rust krachtens artikel 14, lid 3, vierde streepje, van deze verordening junctis de artikelen 5 e.v. van verordening nr. 1768/95, nog niet is nagekomen op het tijdstip van het daadwerkelijke gebruik van het oogstproduct voor vermeerderingsdoeleinden in het veld?

2) Indien de eerste vraag aldus moet worden beantwoord dat de landbouwer de op hem rustende verplichting tot betaling van een billijke aanplantingsvergoeding ook na het daadwerkelijke gebruik van het oogstproduct voor vermeerderingsdoeleinden in het veld nog kan nakomen, moeten voormelde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat zij een termijn stellen waarbinnen de landbouwer die door aanplanting verkregen teeltmateriaal van een beschermd ras heeft gebruikt, de op hem rustende verplichting tot betaling van een billijke aanplantingsvergoeding moet nakomen om als tot aanplanting ‚gerechtigd’ in de zin van artikel 94, lid 1, juncto artikel 14 van verordening nr. 2100/94 te worden beschouwd?”

Rechtbank Amsterdam 24 juni 2015, IEF 15048 (Maxim's Caterers tegen Mei Sum Food)
Uitspraak ingezonden door Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen en Josine van den Berg, Klos Morel Vos & Reeskamp. Auteursrecht. Maancakeblikken. Maxim's produceert spijzen voor speciale festiviteiten, zoals maancakes voor het Midherfstfestival. De maancakeblikken van Maxim's zijn ieder jaar van een ander ontwerp voorzien. Er is een onthoudingsverklaring ondertekent, met beperkt bereik zonder erkenning van auteursrecht en inbreuk daarop. De rechtbank volgt Maxim's niet in het standpunt dat toewijzing van vorderingen, in combinatie bezien, haar meer zekerheid biedt dan de onthoudingsverklaring. Toewijzing houdt niet in dat Maxim's ook zou kunnen optreden tegen maancakeblikken met een iets van de zes gewraakte maancakeblikken afwijkend ontwerp.

Vorderingen 1 en 2
4.1. De rechtbank is van oordeel dat de op 27 augustus 2013 getekende onthoudingsverklaring (zie 2.10) tot gevolg heeft dat Maxim's geen belang meer heeft bij toewijzing van vorderingen 1 en 2. Op grond van die verklaring is het Mei Sum c.s. immers niet langer toegestaan de zes onder 2.3 en 2.5 van dit vonnis bedoelde maancakeblikken op de markt te brengen. Indien die blikken desalniettemin door Mei Sum c.s. op de markt worden gebracht, is op grond van de onthoudingsverklaring een direct opeisbare boete verschuldigd van €500,00 per overtreding. Dat de onthoudingsverklaring geen executoriale titel oplevert, maakt dit oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Mei Sum c.s. na ondertekening van de onthoudingsverklaring de gewraakte maancakeblikken nog op de markt heeft gebracht of dat Mei Sum c.s. weigerachtig zou zijn de overeengekomen boete te betalen. Bovendien is de resterende voorraad maancakeblikken op 30 augustus 2013 in het bijzijn van de deurwaarder vernietigd, hetgeen niet door Maxim's is bestreden. In dit geding is aldus niet komen vast te staan dat er nog sprake is van een reële dreiging van een nieuwe (beweerdelijke) inbreuk.

4.3. De rechtbank zal Maxim's niet volgen in haar standpunt dat toewijzing van vorderingen 1 en 2, in combinatie bezien, haar meer zekerheid biedt dan de onthoudingsverklaring. Toewijzing van de vorderingen zou niet inhouden dat Maxim's ook zou kunnen optreden tegen maancakeblikken met een iets van de zes gewraakte maancakeblikken afwijkend ontwerp. In de regel zal een toewijzend vonnis in een zaak als de onderhavige enkel een concreet en specifiek genoemd product verbieden. Ook in dit geval zou - veronderstellenderwijs uitgaande van een auteursrechtinbreuk - geen aanleiding zijn voor een algemeen geformuleerd verbod uit te spreken. Dat nog sprake zou zijn van een zevende (inbreukmakend) maancakeblik (zie 5.10.2 van de dagvaarding), maar het voorgaande niet anders. Van dat blik zijn geen foto's in de dagvaarding opgenomen of in het geding gebracht, zodat de rechtbank zich hierover geen oordeel kan vormen.

Bijdrage ingezonden door Terry Häcker, drs Terry (D.W.F.) HÄCKER Marktonderzoekadvies. In Mr., website voor juristen (vrijdag 19 juni 2015), en overgenomen op ie-forum.nl van maandag 22 juni 2015 - IEF 15040, schreef Dirk Visser een bijdrage naar aanleiding van de uitspraak van de Gelderse rechtbank die in de zaak van Heksenkaas. De Gelderse rechtbank kwam aan de vraag of een bepaalde smeerdip inbreuk maakte op de smeerdip van Heksenkaas niet toe, omdat onvoldoende zou zijn gesteld “welke elementen of combinatie van elementen van de smaak van het Heksenkaas product leiden tot het vereiste eigen, oorspronkelijke karakter en persoonlijk stempel”. Maar vooral omdat de rechtbank niet wilde proeven. En dat vond hij vreemd, omdat een Haagse rechter eerder dit jaar wel proefde en een bewijsbeslag toe stond tegen de maker van een andere Heksenkaas taste-alike.

De rechter had ook zelf moeten proeven, zo stelt Visser. De vraag of een product voldoende creatief is om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen is altijd tamelijk subjectief, maar moet uiteindelijk door de feitenrechter worden beantwoord, bij voorkeur op basis van eigen waarneming.

Deze opvatting lijkt te zijn gebaseerd op een uitspraak van de Hoge Raad dat rechters zelf mogen proeven, gedaan in een zaak over de smaak van een sterke drank in verband met de accijns-tariefindeling: “Voorts is voor het beoordelen van de organoleptische eigenschappen het instellen van een smaakpanel (van deskundigen) niet vereist, aangezien de rechter ook zelf proefondervindelijk tot een oordeel kan komen over de smaak, de geur en het uiterlijk van dranken”.

En dat laatste vind ik vreemd.

Natuurlijk kan een rechter zelf proeven, als hij/zij nog over zijn smaak- en reukorganen beschikt. Maar de een kan goed proeven, en de ander minder goed.

De Hoge Raad en Visser zetten naar mijn opvatting de deur veel te ver open voor een uiterst subjectief smaakoordeel van één rechter, in het beste geval bijgestaan door een of meer griffiers. Het lijkt er op dat we met deze uitspraak de klok terugdraaien naar de ‘dienstbode-arresten‘ van weleer.
Zoals Gellaerts en ondergetekende in 2011 betoogden in ‘Juridisch marktonderzoek – haal de onderste steen boven! (berichten industriële eigendom, januari 2011’) kan marktonderzoek uitgevoerd onder het relevante publiek een nuttige bijdrage leveren aan de rechtspraak, waardoor een uitspraak niet afhankelijk is van het min of meer toevallige oordeel van één rechter en zijn ‘dienstbode’.

En als het er om gaat vast te stellen of er een ‘objectief’ (wat dat dan ook moge zijn) verschil bestaat tussen twee producten, dan zou ik adviseren een organoleptische beoordeling van de producten door een smaakpanel van deskundigen te laten uitvoeren. Maar helaas willen sommige (hoge) rechters en advocaten daar blijkbaar niet aan, en vinden zij hun persoonlijk oordeel nog steeds belangrijker. Of zijn ze bang een stukje autoriteit te verliezen als zij deskundigen uit een ander vakgebied raadplegen?

drs Terry (D.W.F.) HÄCKER
marktonderzoekadvies, -begeleiding & expert opinion
specialisatie: merkenrechtelijk (IE) marktonderzoek

HvJ EU 24 juni 2015, IEF 15046; ECLI:EU:C:2015:414 Zaak C‑207/14 (Hotel Sava Rogaška tegen Republika Slovenija)
Etikettering. Reclame. Handelsmerk. Herkomstaanduiding. Zie eerder: IEF 14865. Antwoord: Het begrip „natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2009/54/EG (...) moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op natuurlijk mineraalwater gewonnen uit een of meer natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten dat eenzelfde watervlak of eenzelfde onderaardse laag tot oorsprong heeft, voor zover de kenmerken van dat water volgens de in bijlage I bij die richtlijn vermelde criteria bij al die natuurlijke of kunstmatige ontspringingspunten identiek zijn en constant blijven binnen natuurlijke schommelingen.

Gestelde vragen:
1)      Moet artikel 8, lid 2, van richtlijn 2009/54[...] aldus worden uitgelegd dat onder ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ moet worden verstaan:

a)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…];

b)      water afkomstig van eenzelfde onttrekkingspunt en niet water dat uit verschillende onttrekkingspunten wordt gehaald, ook al betreft het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit een enkel onttrekkingspunt (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag;

c)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten;

d)      al het water met oorsprong in dezelfde watervoerende laag van hetzelfde grondwaterlichaam volgens de definitie van de begrippen ,watervoerende laag’ en ,grondwaterlichaam’ van richtlijn 2000/60[…], ongeacht of het aan de oppervlakte komt via meerdere onttrekkingspunten, met dien verstande dat een dergelijke definitie ook omstandigheden in aanmerking neemt als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit individuele onttrekkingspunten (bijvoorbeeld de chemische en microbiologische samenstelling), de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?

2)      Indien geen van de in vraag 1 voorgestelde oplossingen kan worden aanvaard, moet de uitlegging van het begrip ,natuurlijk mineraalwater afkomstig van eenzelfde bron’ dan worden gebaseerd op omstandigheden als de afstand tussen de onttrekkingspunten, de diepte van die punten, de specifieke kwaliteit van het water afkomstig uit de individuele onttrekkingspunten, de hydraulische verbinding tussen de onttrekkingspunten, het open of gesloten karakter van de watervoerende laag?