S.J. van Diemen, 'Blijf af! Die software is van mij', sandravandiemen.nl
Samenvatting van Sandra van Diemen, Linkedin – sandravandiemen.nl. Open source software (OSS) is inmiddels bij iedereen bekend. De kern van OSS is de vrije broncode, die de gebruiker kan zien, wijzigen en verveelvoudigen. Dit brengt grote voordelen met zich mee. Deze toestemming wordt gegeven in auteursrechtelijke licenties, waarin naast deze rechten dikwijls ook plichten zijn vervat.

Ook de overheid is de kracht van OSS niet ontgaan. In het beleidsplan “Nederland Open in Verbinding” (NOiV), is de doelstelling opgenomen om de interoperabiliteit te vergroten en de vendor lock-in te verkleinen. Dit wordt gerealiseerd door het gebruik van OSS. De overheid distribueert volgens dit plan haar software, waar mogelijk, onder de European Union Public License (EUPL). Denk hierbij aan belastingaangiftesoftware. Het zou zomaar kunnen dat de overheid met deze gedistribueerde software inbreuk maakt op de software van een derde.

De probleemstelling in mijn scriptie is dan ook als volgt:

Studente Sophia is geïnteresseerd in het ontwikkelen van software en heeft zelf een computerprogramma geschreven. Zij heeft daarbij geen gebruik gemaakt van de broncode van een ander. Sophia, als auteursrechthebbende op haar nieuwe en zelf gecreëerde werk, heeft dan ook de volledige zeggenschap over de broncode van haar software. Sophia is studente aan de RuG en heeft in het multimedialokaal aan haar computerprogramma gewerkt. Tevens heeft zij op het netwerk een kopie van haar broncode opgeslagen.

Op een dag leest Sophia de krant en ziet een advertentie ter promotie van open source computerprogramma X, verspreid door de overheid, en zij vindt dit programma merkwaardig veel op haar eigen software lijken. We hebben te maken met open source software en hierdoor heeft Sophie de gelegenheid om de broncode in te zien. Sophia constateert dat haar broncode één op één is overgenomen. Dit is natuurlijk niet de bedoeling. Ze had hier op zijn minst geld aan kunnen verdienen. Er wordt dus bij de uitgave van open source software door de overheid, inbreuk gemaakt op het auteursrecht van een derde. Wie kan Sophia nu aanspreken als benadeelde, derde, partij?

We hebben gezien dat Sophia zelf software ontwikkeld heeft, waarvan de broncode op de één of andere wijze in handen van de overheid terecht is gekomen. Ook is bekend dat het gaat om OSS. Van belang is nu welke weg de broncode van Sophia afgelegd heeft voordat deze in de broncode, uitgegeven door de overheid, is terechtgekomen.

Voordat de overheid haar software uitbrengt, zal zij dit eerst moeten verkrijgen. Software inkoop door de overheid vindt plaats onder de ARBIT-voorwaarden en naar aanleiding van het beleidsplan NOiV, zal zij open source software verkrijgen. De IT-leverancier levert deze software, waarbij de IT-leverancier deze software niet (geheel) ontwikkeld heeft.. Het open karakter van OSS brengt namelijk mee dat men voortbouwt op en bijdraagt aan het werk van een ander. De IT-leverancier kan de OSS dan wel verkrijgen van een open source project, wat uiteenvalt in bijdragen van Contributors, dan wel van een onafhankelijke derde.

Een ieder van deze genoemde partijen zou aansprakelijk kunnen zijn, mits de broncode van Sophia niet later in de keten is toegevoegd. Wel zijn er allerlei IT-voorwaarden van toepassing.
- De CLA tussen de contributor en het open source project;
- de open source licentie tussen de distributeur en de latere gebruiker
- en de ARBIT-voorwaarden tussen de IT-leverancier en de overheid.
De meeste van deze licenties en voorwaarden bevatten exoneraties. Echter zijn exoneraties alleen van toepassing tussen de contractpartijen en Sophia is hier geen contractpartij.

Een zorgvuldigheidsnorm kan nog soelaas bieden om onder de aansprakelijkheid uit te komen. Alleen het open source project kan hier mogelijk een beroep op doen. De communities van projecten hanteren namelijk, onder andere, uitgebreide controlesystemen.
Sophia kan uiteindelijk kiezen uit de Contributor en de IT-leverancier, waarop ik het advies geef verhaal te halen bij laatstgenoemde.
De IT-leverancier is een commerciële en financieel draagkrachtige partij die, onder de ARBIT-voorwaarden, van de overheid een opdracht krijgt OSS te leveren. In artikel 59 van de ARBIT-voorwaarden uit 2010, wordt een speciaal onderzoek naar het intellectuele eigendomsrecht voorgeschreven indien het gaat om OSS. In de ARBIT-voorwaarden van 2014 ontbreekt dit artikel. Er is nog wel een algemene onderzoeksplicht, op grond waarvan de IT-leverancier weet dat de overheid geen inbreuk wil maken en daar ook uitgebreid onderzoek naar moet doen. De IT-leverancier zal dan ook altijd, aantoonbaar willens en wetens, een inbreuk op het auteursrecht plegen.

Dus mijn antwoord op de vraag: “Wie kan ik aanspreken, indien ik ontdek dat de overheid open source software uitbrengt, die inbreuk maakt op mijn auteursrecht?”, is dan ook: De IT-leverancier

Dit is een samenvatting. De volledige scriptie is beschikbaar via www.sandravandiemen.nl.

Bijdrage ingezonden door Michel Frequin, VOI©E. Volgens het rapport “The 2015 intellectual property and economic growth index” van Benjamin Gibert zou Nederland slecht scoren wat betreft flexibel auteursrecht en daarmee economische groei belemmeren. Maar zijn index onder de loep nemend, kom ik tot de conclusie dat Nederland wellicht de hoogste score had moeten hebben.

“Strenge bescherming copyright in Nederland remt economische groei” schreef Thieu Vaessen 24 maart in het Financieele Dagblad. Hij baseert deze conclusie op een rapport van The Lisbon Council for Economic Competitiveness and Social Renewal. Dit is een door de Europese Commissie gesubsidieerde denktank die moet bijdragen aan het verwezenlijken van de Europese Unie als de meest competitieve en dynamische kenniseconomie van de wereld. Volgens dat rapport zou Nederland van alle onderzochte landen de minst flexibele auteursrechtwetgeving hebben en zou dat een rem zetten op de Nederlandse economie in het digitale tijdperk.

Op persoonlijke titel
Het bewuste rapport “The 2015 intellectual property and economic growth index” is geschreven door Benjamin Gibert, een aan the Lisbon Council geassocieerde medewerker die dit rapport op persoonlijke titel heeft geschreven. Gibert heeft van 8 landen (VS, GB, Duitsland, Zweden, Spanje, Japan, Frankrijk en Nederland) de Scope and Flexibility of Exceptions tot Exclusive Rights (SFEER) index berekend en in voornoemde volgorde is Nederland op de achtste en laatste plaats uitgekomen met een SFEER-score van 5.94 tegenover de VS op de eerste plaats met als hoogste score 8.13. Om tot deze index te komen konden maximaal 10 punten worden verworven op basis van het op grond van de wetstekst hebben van uitzonderingen op het exclusieve auteursrecht, zoals voor reproductie, citaten, parodie, vrije nieuwsgaring, onderwijs, wetenschap en bibliotheken.

Nederlands citaatrecht niet flexibel?
Als eerste blijkt dat de hoge score van de Verenigde Staten gebaseerd is op de mening van de auteur dat het auteursrecht in de Verenigde Staten met zijn fair use doctrine veel meer flexibel is dan in landen waar de uitzonderingen in de wet staan, waardoor niet flexibel kan worden ingespeeld op nieuwe ontwikkelingen. Nog los van het feit dat daarover in auteursrechtelijke kringen verschillend wordt gedacht, gaat deze conclusie voorbij aan het feit dat wettelijke normen voor uitzonderingen doorgaans voldoende ruimte laten voor interpretatie en toepassing door praktijk en rechtspraak.
Het gaat dan ook gelijk al mis met het eerste voorbeeld dat Gibert aangeeft met betrekking tot Nederland. Nederland scoort in tegenstelling tot de andere landen maar een half punt op de tekst van het wettelijk citaatrecht omdat de wetstekst duidelijk zou maken dat Nederland veel meer beperkende voorwaarden aan citeren stelt dan Groot-Brittannië. Al wordt daarbij wel vermeld dat de auteur niet weet wat de betekenis is van 'wat naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en door het te bereiken doel is gerechtvaardigd'. Juist het Nederlandse citaatrecht wordt door de Adviescommissie Auteursrecht beschouwd als een belangrijk flexibel instrument, waaronder ook nieuwe vormen van gebruik kunnen worden gerekend, zoals user generated content.

Te weinig punten
Vervolgens blijkt Nederland om onverklaarde reden ook maar een half punt te krijgen voor de parodie-exceptie (die alleen al op grond van de Europees recht dezelfde wettelijke betekenis zou moeten hebben als de andere onderzochte EU-landen die hiervoor wel een vol punt hebben gekregen). Dan heeft Nederland 0 punten toegekend gekregen voor “incidental inclusion”, terwijl via artikel 18a toch wel degelijk de optie uit de Europese Richtlijn is gelicht voor de incidentele verwerking als onderdeel van ondergeschikte betekenis in een ander werk. Al lijkt de economische relevantie van deze beperking sowieso niet erg groot.
Voor privékopiëren, time-shifting en format-shifting waren voor deze index 3 punten te verdienen, waarvan Nederland er 1 kreeg toebedeeld: geen punten voor time-shifting en format-shifting terwijl deze vormen van gebruik toch geacht worden te zijn toegestaan binnen de voorwaarden van artikel 16c.

Koploper?
Kortom, Nederland zou net zo goed op ruim 9 punten hebben kunnen uitkomen en daarmee gelijk weer koploper zijn van de in het onderzoek van Gibert meegenomen 8 landen.

Gibert toont in zijn data-analyse van de groei van de toegevoegde waarde van auteursrecht in de economie aan dat landen met een hoge score op de flexibiliteitsindex ook hoog scoren in toegevoegde waarde. Nederland zou op dat punt dus slecht scoren en dat lijkt in tegenspraak met de scores van Nederland in de WIPO-onderzoeken naar het economisch belang van het auteursrecht. Maar als de conclusies van Gibert wat dat betreft zouden kloppen, dan ligt dat in ieder geval niet aan een slechte flexibiliteitsscore.

Michel Frequin
directeur VOI©E

Een ieder wordt uitgenodigd binnen twee weken na deze publicatie commentaar te leveren en suggesties te doen door deze toe te sturen aan de secretaris van het voorlopig bestuur Mr Carreen Shannon (Carreen.Shannon@deterink.com)

Het voorlopige bestuur van de VIEPA bestaat uit de navolgende leden:
Prof. mr Willem Hoyng, voorzitter
Mr Carreen Shannon, secretaris
Mr Thera Adam-van Straaten, penningmeester
Prof. mr Dirk Visser, opleidingen /examen / PAO
Mr Wouter Pors, tevens bestuurslid VIE

VIEPA (inspraak en suggesties?)
1. De VIEPA (de Vereniging voor IE ProcesAdvocaten) wordt een (door de Orde van Advocaten) erkende specialisatievereniging.
2. Het voorlopige bestuur denkt aan de navolgende toelatingseisen:
Grandfather clause
a. 7 jaar ingeschreven als advocaat
b. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van de IE in de vijf jaren voorafgaand aan het verzoek om inschrijving. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van IE betekent dat minimaal 400 uur per jaar in IE-zaken moet zijn gewerkt.
c. Gedurende de laatste 3 jaar ieder jaar 3 zelfstandig gevoerde en gepubliceerde IE-procedures of vergelijkbare ervaring op het gebied van het IE procesrecht ter beoordeling van de Adviescommissie.
Aspirant Lid
a. Afgeronde advocatenstage
b. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van IE gedurende het jaar voorafgaand aan het verzoek tot toelating als aspirant lid. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van de IE betekent dat minimaal 300 uur in IE-zaken moet zijn gewerkt.
Lid
a. 5 jaar ingeschreven als advocaat
b. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van de IE in de twee jaren voorafgaand aan het verzoek om inschrijving. Aantoonbaar werkzaam op het gebied van IE betekent dat minimaal 400 uur per jaar in IE-zaken moet zijn gewerkt.
c. Gedurende het jaar voorafgaande aan het verzoek tot inschrijving drie zelfstandig gevoerde en gepubliceerde IE- procedures of vergelijkbare ervaring op het gebied van het IE-procesrecht ter beoordeling van de Adviescommissie.
d. Geslaagd voor het examen IE-procesadvocaat.
Lid blijven
a. Het behalen van 8 PAO punten door het volgen van externe cursussen/deelnemen aan congressen etc. welke door de Adviescommissie zijn goedgekeurd.
b. Het minimaal jaarlijks 400 uur besteden aan IE-zaken.
c. Het jaarlijks zelfstandig voeren van drie gepubliceerde IE-procedures of vergelijkbare ervaring op het gebied van IE-procesrecht ter beoordeling van de Adviescommissie.
Buitengewone leden
Benoeming door het bestuur na goedkeuring door de Adviescommissie.

Aantekening octrooirecht
Leden die zijn toegelaten tot EPLAW hebben het recht “specialisatie octrooirecht” te vermelden.

Het examen
Het examen wordt vastgesteld en beoordeeld door de Adviescommissie. Het examen wordt tweemaal per jaar afgenomen.

Exameneisen
Het examen is een schriftelijk of mondeling (open) boek examen (afhankelijk van het aantal deelnemers ter keuze van de Adviescommissie). De kandidaat moet in staat zijn binnen een beperkte tijd een casus op het gebied van het IE-recht (m.u.v. het octrooirecht) te behandelen waarbij de kandidaat voldoende dient aan te tonen in een IE-procedure de juiste argumenten voor partijen te kunnen aanvoeren en op hun waarde weet te schatten en blijk geeft van een goed inzicht in en kennis van het nationale IE-recht en het IE-procesrecht.

Er is geen verplichte opleiding tot het examen maar de Vereniging bevordert het bestaan van een of meer van dergelijke opleidingen.

3. Jaarlijkse contributie
Aspirant lid: € 30,00 Lid: € 50,00

4. De Adviescommissie
De Adviescommissie bestaat uit (minimaal drie maximaal vijf) ervaren oud IE-advocaten en/of (in minderheid) ervaren of oud full time docenten en/of ervaren IE-rechters. De Adviescommissie beslist in hoogste instantie t.a.v. geschillen met betrekking tot toelating en royement.

5. Verhouding met VIE
Het is de bedoeling dat de Vereniging eigen rechtspersoonlijkheid krijgt maar gelieerd is met de VIE doordat de statuten zullen bepalen dat minimaal een van leden van het bestuur ook bestuurslid van de VIE dient te zijn.

6. Website
De Vereniging zal een eigen tweetalige website krijgen met (onder meer ) als inhoud:
1. Een “consumenten pagina” waarin uitgelegd wordt wat IE is en wat het betekent als iemand lid van de Vereniging is
2. De statuten van de Vereniging
3. De lidmaatschapseisen
4. Een ledenlijst
5. De erkende PAO cursussen
6. Een actualiteiten pagina: aankondigingen ledenvergadering etc.

7. Het voorlopige bestuur
Het voorlopige bestuur bestaat uit de navolgende leden:
- Prof.mr Willem Hoyng, voorzitter
- Mr Carreen Shannon, secretaris
- Mr Thera Adam-van Straaten, penningmeester
- Prof. mr Dirk Visser, opleidingen /examen / PAO
- Mr Wouter Pors, tevens bestuurslid VIE

Een ieder wordt uitgenodigd binnen twee weken na deze publicatie commentaar te leveren en suggesties te doen door deze toe te sturen aan de secretaris van het voorlopig bestuur Mr Carreen Shannon (Carreen.Shannon@deterink.com)

Vzr. Rechtbank Limburg 26 maart 2015, IEF 14814; ECLI:NL:RBLIM:2015:2515  (L1)
Op 1 maart 2015 heeft in een loods in Brunssum door de politie een inval plaatsgevonden, waarbij een drugslaboratium is ontdekt. Van het politieonderzoek is door de lokale omroep cameraopnamen gemaakt, die op de website zijn geplaatst. Opname zijn verkocht aan regionale omroep, die het tot een filmpje heeft bewerkt en met eigen tekst op haar website plaatst. En in het regionale journaal is er aandacht aan besteed. Ten onrechte is de indruk gewekt dat eisers betrokken zijn (geweest) bij de inval en vondst van het drugslaboratorium alsmede de arrestaties. Die schijn dient te worden weggenomen, een deel van het filmpje moet worden verwijderd.

De voorzieningenrechter veroordeelt L1 om binnen drie dagen na dit vonnis de in rechtsoverweging 4.7. bedoelde aanpassing door te voeren in het bericht van 1 maart 2015, geplaatst op de website www.1limburg.nl, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of deel daarvan dat L1 niet aan het in dit vonnis bepaalde voldoet, met een maximum van € 20.000,00,

Rechtbank Amsterdam 18 maart 2015, IEF 14813;  ECLI:NL:RBAMS:2015:1684 (Muziekstudio levensliedzanger)
Contractenrecht. Omkering bewijslast. Vordering muziekstudio op levensliedzanger uit hoofde van overeenkomst op grond waarvan de zanger een deel van inkomsten gegenereerd met optredens aan de muziekstudio diende af te dragen. Rechtbank ziet aanleiding bewijslast om te keren. In rechte staat vast dat de zanger heeft opgetreden, maar hij stelt daarvoor geen geld te hebben ontvangen. Nu onvoldoende is betwist dat de zanger zijn administratie niet op orde had en hij (en niet de muziekstudio) degene is die de contracten sloot met de derden waar hij optredens gaf, wordt de zanger opgedragen te bewijzen dat hij voor deze optredens geen, dan wel een lagere vergoeding ontving.

Non-recording
Terzake inkomsten uit non-recording activities (optredens (…)) zal 8Ball 60% van de (100%) netto exploitatie inkomsten aan [eiser sub 1] doorbetalen: Deze 60% wordt als volgt tussen partijen verdeeld:
Artiest: 40% aldus (2/3) van de door [eiser sub 1] ontvangen bedragen
Maatschappij:    20% aldus (1/3) van de door [eiser sub 1] ontvangen bedragen

2.4.
Op 11 januari 2011 heeft 8Ball de samenwerkingsovereenkomst ontbonden vanwege uitblijvende successen.

4.1.
Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst op 9 augustus 2012 is geëindigd. De vraag die voor ligt is of [gedaagde] gehouden is uit hoofde van de overeenkomst bedragen aan [eisers gezamenlijk] te voldoen over de periode tot 9 augustus 2012. Het primaire verweer van [gedaagde] dat niet hij maar 8Ball zou moeten worden aangesproken, ziet in feite op de vordering van [eisers gezamenlijk] voor zover die is gegrond op artikel 4 van de overeenkomst. Nu ter gelegenheid van de zitting door [eisers gezamenlijk] is erkend dat er geen inkomsten worden gevorderd die vallen onder artikel 4, kan het antwoord op de vraag op wie de betalingsverplichting uit hoofde van dat artikel rust, verder in het midden blijven.

4.6.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij voor zijn optredens geen geld heeft ontvangen. De rechtbank stelt voorop dat op grond van geldend bewijsrecht in beginsel op [eisers gezamenlijk] de bewijslast rust van hun stelling dat [gedaagde] betaalde optredens heeft gegeven, nu zij zich beroepen op het rechtsgevolg van die stelling, te weten afdracht van een percentage van de inkomsten uit die optredens. De rechtbank is echter van oordeel dat in de onderhavige situatie de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere bewijslastverdeling nopen. Daartoe is het volgende redengevend. Ofschoon uit de overeenkomst geen expliciete administratieplicht volgt, vloeit uit het bepaalde in artikel 5 voort dat partijen inzichtelijk moeten kunnen maken wat zij aan inkomsten genereren. Evident is dat [eisers gezamenlijk] er belang bij heeft te weten welke optredens [gedaagde] heeft gegeven en wat hij daarmee heeft verdiend. [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat hij zijn administratie niet op orde had. Het voorgaande heeft reeds tot gevolg dat het risico van de omstandigheid dat uit de administratie van [gedaagde] niet zonder meer is af te leiden of, en zo ja hoeveel inkomsten hij met optredens heeft gegenereerd, voor rekening van [gedaagde] dient te komen. [gedaagde] is ook steeds degene geweest die de wederpartij was in de relatie tussen hem en de derde van wie hij gelden ontving en zal uit dien hoofde over onderliggende contracten en betalingsbewijzen beschikken. [eiser sub 1] stond hier volledig buiten. Ook dat noopt tot een andere risicoverdeling. Aldus vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voort.

EOB Grote kamer van beroep 25 maart 2015, IEF 14812; G 2/12 (Tomatoes II) - IEF 14812; G 2/13 (Broccoli II)
Octrooirecht op zaden, vruchten en plantmateriaal:
1. The exclusion of essentially biological processes for the production of plants in Article 53(b) EPC does not have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as plant parts[Tomatoes: or a fruit].

[Broccoli case only: 2.a. The fact that the process features of a product-by-process claim directed to plants or plant material other than a plant variety define an essentially biological process for the production of plants does not render the claim unallowable.]

2.b. In particular, the fact that the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application does not render a claim directed to plants or plant material other than a plant variety unallowable.

3. In the circumstances, it is of no relevance that the protection conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the production of plants excluded as such under Article 53(b) EPC.

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2015, IEF 14811; ECLI:NL:GHARL:2015:2169 (appellant tegen Achmea c.s.)
Mediarecht. Een ziekenhuis, een zorgverzekeraar en enkele van hun werknemers dagvaarden appellant wegens op weblogs en twitter geplaatste berichten die wegens grievend taalgebruik en beledigende en bedreigende kwalificaties onrechtmatig worden geacht. De voorzieningenrechter wijst op straffe van een dwangsom de vorderingen en het verbod in de toekomst toe. De door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen zijn verbeurd, maar appellant biedt daarvoor geen verhaal en gaat door met onrechtmatig geachte publicaties op het internet. Het hof wijst de gevorderde lijfsdwang toe.

6.1
De slotsom is dat de twee door [appellant] aangedragen grieven niet slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voorts wijst het hof de in hoger beroep ingestelde vordering tot het toepassen van lijfsdwang toe.

Het gerechtshof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 november 2012;
en verklaart het vonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij lijfsdwang:
- lijfsdwang van een week voor iedere overtreding van het door de voorzieningenrechter onder 5.1. bedoelde bevel;
- lijfsdwang van een week voor iedere overtreding van het door de voorzieningenrechter onder 5.1. bedoelde verbod;
- lijfsdwang van een week voor iedere overtreding van het door de voorzieningenrechter onder 5.2. bedoelde veroordeling;
bepaalt de maximale termijn waarvoor de lijfsdwang ten uitvoer kan worden gelegd op drie maanden;
bepaalt dat de lijfsdwang niet eerder ten uitvoer kan worden gelegd dan na het verstrijken van een periode van drie weken na betekening van dit arrest;

Vzr. Rechtbank Amsterdam 20 maart 2015, IEF 14810; ECLI:NL:RBAMS:2015:1783 (Magic of Motown tegen DG Theater)
Uitspraak ingezonden door Diederik Donk, The Legal Group – Intellectueel Eigendom Advocaten. Eiser organiseert sinds 1991 shows met soulmuziek onder de naam 'Magic of Motown' en registreert in 2009 magicofmotown.nl en in 2015 een beeldmerk. Gedaagde produceert in 2015 de theatertour 'Magic of Motown - The REACH OUT Tour'. Eiser vordert staking op grond van 5 Hnw en 6:162 BW. DG Theater gebruikt de aanduiding niet als handelsnaam, de titel ziet duidelijk op de naam van de voorstelling die niet als onderneming is aan te merken. Het is ook onvoldoende aannemelijk dat het handelen onrechtmatig is.

4.3. DG Theater heeft betwist dat zij de aanduiding ‘Magic of Motown’ gebruikt als handelsnaam. Voorop wordt gesteld dat een handelsnaam, gelet op artikel 1 Hnw, de naam is waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. Van een onderneming in de zin van de Hnw is sprake indien in georganiseerd verband wordt opgetreden met het oogmerk om materieel voordeel te behalen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan voorshands geen sprake. DG Theater produceert een theatershow met de naam ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ met voorstellingen in de Nederlandse theaters in de periode van 24 februari 2015 tot en met 5 april 2015. Deze tournee is maar één van de ongeveer 30 verschillende theatershows die zij jaarlijks produceert. Dat DG Theater de naam als aanduiding van haar onderneming gebruikt is niet aannemelijk geworden. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte producties blijkt eerder het tegendeel. DG Theater maakt voor de kaartverkoop gebruik van de domeinnaam www.dgtheater.nl. Op die website is duidelijk het logo van DG Theater te zien. ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ wordt genoemd als een van de vele shows die door haar worden geproduceerd. Ook op de website www.wereldtheater.com wordt de show ‘Magic of Motown – The REACH OUT Tour’ gepresenteerd onder het kopje ‘voorstellingen’, en onder het kopje ‘over ons’ is vermeld dat de website een gezamenlijk initiatief is van verschillende producenten, waaronder DG Theater. Ook het feit dat DG Theater met de titel ‘Magic of Motown’ reclame heeft gemaakt – voor zover dat al kan worden aangenomen – is niet voldoende voor het aannemen van gebruik als handelsnaam. De titel ziet immers duidelijk op de naam van een voorstelling. Voor zover [eiser] nog heeft gesteld dat een voorstelling als een onderneming is aan te merken omdat in georganiseerd verband wordt opgetreden met het oogmerk om materieel voordeel te behalen gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Van belang is welke indruk het relevante publiek heeft, en gelet op al het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat het publiek de naam van de voorstelling zal vereenzelvigen met de onderneming die daarachter zit. Aan het vereiste gebruik van een handelsnaam door DG Theater is dus niet voldaan, zodat van een inbreuk op grond van artikel 5 Hnw geen sprake kan zijn.

Onrechtmatige daad
4.4. [eiser] heeft subsidiair gesteld dat DG Theater op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) kan worden verboden de naam ‘Magic of Motown – The Reach Out Tour’ te gebruiken. Bij de beoordeling daarvan is in de eerste plaats van belang de vraag of [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een oudere handelsnaam heeft, nu DG Theater dat heeft betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [eiser] ‘Magic of Motown’ vanaf 2009 als handelsnaam gebruikt. Weliswaar heeft ‘Magic of Motown’, net als in het geval van DG Theater, betrekking op een show, maar anders dan DG Theater gebruikt [eiser] ook de domeinnaam www.magicofmotown.nl, met het bijbehorende e-mailadres, hetgeen een sterke aanwijzing vormt voor het gebruik als handelsnaam. Een domeinnaam zal immers door het relevante publiek vaak als handelsnaam worden beschouwd. Voorts staat de naam ‘Magic of Motown’ prominent in beeld op alle pagina’s van de website, zodat ook daaruit valt af te leiden dat [eiser] onder die naam naar buiten treedt. Hij presenteert zich bovendien onder die naam op sociale media en op zijn visitekaartje. Voorshands is daarmee voldoende aannemelijk dat [eiser] ‘Magic of Motown’ vanaf 2009 (het moment van registratie van de domeinnaam) als handelsnaam gebruikt.

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of DG Theater met het gebruik van de naam ‘Magic of Motown’ onrechtmatig handelt jegens [eiser].
Uit de jurisprudentie blijkt dat het gebruik op zich van de naam of het teken niet onrechtmatig is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat DG Theater onrechtmatig handelt jegens [eiser]. DG Theater heeft de rechten voor het produceren en ten tonele brengen van de show verworven van de buitenlandse rechthebbende, die de show al jaren onder die naam buiten Nederland exploiteert. Dat DG Theater daarbij bewust heeft willen aanhaken bij of heeft willen profiteren van de handelsnaam van [eiser] is in het geheel niet gebleken. Bovendien had [eiser] op het moment dat DG Theater begon met de voorbereidingen voor haar theatertour de naam ‘Magic of Motown’ niet ingeschreven in het handelsregister. Weliswaar is het handelsregister niet altijd bepalend voor het gebruik als handelsnaam, maar indien [eiser] zich wil beroepen op zijn handelsnaamrechten ligt het op zijn weg om ervoor te zorgen dat het voor derden duidelijk is welke handelsnaam hij gebruikt. Aan de stelling van [eiser] dat DG Theater eerst had moeten googelen voordat zij met haar theatertour van start ging en dat zij dan had kunnen zien dat [eiser] de naam ‘Magic of Motown’ gebruikte gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het enkele gebruik van die naam met een ‘hit’ in Google tot gevolg schept niet zonder meer rechten. Daarbij komt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de ‘diensten’ die beide partijen leveren te zeer van elkaar verschillen om aan te nemen dat verwarring, zo die optreedt, lijdt tot schade aan de zijde van [eiser].
[eiser] biedt soulshows op maat en op bestelling, voor bedrijfs- of andere besloten feesten. DG Theater biedt gedurende zes weken een openbare ‘kant-en-klare’ theatershow, in verschillende theaters in Nederland, waar het publiek per voorstelling een kaartje voor kan kopen. Op de website van [eiser] is vermeld dat er ‘op dit moment geen openbare optredens’ zijn gepland. Dat [eiser] openbare optredens verzorgt in of omstreeks de periode dat DG Theater haar voorstellingen heeft is derhalve niet aannemelijk. Partijen richten zich ieder op een eigen publiek. Daarmee is niet voldaan aan het criterium van verwarringsgevaar zoals genoemd in artikel 5 Hnw, zodat ook daarin geen bijkomende omstandigheid kan worden gevonden die onrechtmatig handelen oplevert.
Andere bijkomende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken, zodat de conclusie is dat voorshands niet kan worden aangenomen dat DG Theater onrechtmatig handelt jegens [eiser]. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Emma Ottoy, Merkafbakeningsovereenkomsten in het licht van het Europees mededingingsrecht, IRDI, 2014, nr. 3, p. 538-558.
Met samenvatting van Emma Ottoy, Linklaters: Als twee ondernemingen een overeenstemmend teken hebben als merk, kan dit verwarring veroorzaken voor de klanten wat betreft bijvoorbeeld de (commerciële) herkomst van de producten. Om dit risico uit te sluiten, kunnen partijen een merkafbakeningsovereenkomst sluiten, waarin bepaald wordt op welke manier de respectievelijke merken mogen gebruikt worden. Deze afspraken kunnen echter problematisch zijn vanuit een mededingingsperspectief, aangezien deze afbakeningsovereenkomsten mogelijks de markt verdelen.
Lees verder

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand, mede mogelijk gemaakt door Praktijkgebied IE.nl (ook via Legal Intelligence of Rechtsorde), voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen:

BIE 2015-3	Jubileumeditie 40-jaar BMM
Praktijkgebied IE is een voor de IE-professional ontwikkeld, gebruikersvriendelijke zoekmachine met IE-bronnen. Dagelijks worden jurisprudentie, commentaren, vakbladen, deLex-uitgaves, officiële publicaties en wetgeving bijgewerkt. Alle bronnen zijn en integraal doorzoekbaar en via een boomstructuur en kruimelpad eenvoudig toegankelijk. U kunt na inloggen zoeken via www.pgie.nl, of de databank toevoegen aan uw Legal Intelligence of Rechtsorde-account.

Berichten IE
Berichten uit het buitenland- Frankrijk 2014 - Deel II - Rein-Jan Prins
Rechtspraak
Merkenrecht
Nr. 11. HvJ EU 18 september 2014, zaak C-205/13, Hauck/Stokke, IEF 14209, ECLI:EU:C:2014:2233 (uitlegging van artikel 3, lid 1 van de merkenrichtlijn ; weigering van inschrijving of nietigverklaring; driedimensionaal merk; verstelbare Tripp Trapp-kinderstoel; teken dat uitsluitend bestaat uit de vorm die door de aard van de waar wordt bepaald) – met noot van M.F.J. Haak

Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 12  Vzr. Rechtbank Den Haag 21 juli 2014, Argus IP Management/Voxbone, IEF 14081, ECLI:NL:RBDHA:2014:9894 (geen sprake van directe of indirecte octrooiinbreuk; geen onredelijke proceskostenopgave)

Merkenrecht
Nr. 13 HvJ EU 10 november 2014, Ford Motor Company/X, IEF 14520 (prejudiciële vragen over merkgebruik voor reserveonderdelen als bedoeld in art. 14 van de Modellenrichtlijn (reparatieclausule))

Kwekersrecht
Nr. 14 Hof van Beroep Gent 1 december 2014, Jean Hustin & Jo Goossens/Kanzi, IEF 14459 (vervolg op HvJ EU 20 oktober 2011, BIE 2011, nr. 117, p. 400 e.v.; geen uitputting van kwekers- en merkrecht)