Gispkruid en leugendetectoren
Rechtbank ’s-Gravenhage, 7 september 2007, KG ZA 07-731, Danziger “Dan” Flower Farm tegen Biological Industries Plant Propagation Ltd. c.s.
Kwekersrecht, leugendetectoren en mutanten. Mede omdat sprake is van een hoge mate van genetische verwantschap tussen Bambino en Million Stars (een verwantschap die aanmerkelijk groter is dan tussen de andere (niet-mutante) gipskruidsoorten), is er sprake van een afgeleid ras en dus inbreuk. Matiging proceskosten.
Danziger is houdster van het communautaire kwekersrecht dat op 13 juli 1998 is verleend voor de Gypsophila (gipskruid) variëteit “Dangypmini” (bekend onder de naam “Million Stars”). Biological Industries brengt gipskruid op de markt in onder meer Nederland onder de naam Bambino. Danziger betichtte Biological Industries van inbreuk op haar kwekersrecht en spande op 25 november 2005 bij de rechtbank in Tel Aviv een procedure aan. De rechtbank maakte gebruik van een leugendetector en wees uiteindelijk het inbreukverbod af:
"Tijdens de mondelinge behandeling in die procedure stemden partijen in met een beslechting op basis van een leugendetectortest te ondergaan door de manager van gedaagde sub 2, dhr. Sharon Levantar, aan wie één vraag werd gesteld, namelijk of voor het kweken van het Bambino ras gebruik was gemaakt van materiaal van Million Stars of Hila. Dhr. Levantar beantwoordde die vraag ontkennend en slaagde tevens voor de leugendetectortest."
Het vonnis is in beroep bevestigd. Ook het tweede kort geding dat Danziger in Tel Aviv startte Op 14 juni 2006. leidde niet tot een inbreukverbod. De procedure in Den Haag blijkt dankzij een onderzoeksrapport wel succesvol voor Danziger.
Het verweer met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van Danziger, waarbij Biological zich beroept op een "procedural agreement" die zou zijn overeengekomen in de eerste procedure, wordt afgewezen. Biological heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de mondelinge overeenkomst ter zitting van 25 januari 2006 gesloten inderdaad een bepaling inhield waarin Danziger af zag van een procedure als de onderhavige.
Vervolgens concludeert de rechter dat in dit geval sprake is van een van de Million Stars afgeleid ras (art. 13 leden 5 (onder a) en 6 van de Gemeenschapskwekers-rechtverordening). Hiertoe is onder andere redengevend het in opdracht van Danziger door onderzoeksbureau Keygene verrichte onderzoeke op basis van DNA fingerprinting. Het onderzoeksbureau concludeerde:
"Assuming that these Jaccard similarity coefficients between mutant and non-mutant varieties (maximum values of 0.86 vs 0.63 respectively) are representative for the Gypsophila germplasm, it is highly likely that the varieties Million Stars and Paskal Bambino (Jaccard similarity coefficient value 0.91) belong to the same mutant group."
Hoewel Biological een vijftal argumenten aanvoert tegen de deugdelijkheid van het onderzoek, baat dit hen niet en concludeert de rechter "alle kritiek op het Keygene rapport overziende kan de conclusie van dat rapport niet ontzenuwd worden dat sprake is van een hoge mate van genetische verwantschap tussen Bambino en Million Stars, een verwantschap die aanmerkelijk groter is dan tussen de andere (niet-mutante) gipskruidsoorten".
Daarnaast acht de rechter de lezing van Biological over de ontstaansgeschiedenis van de Bambino als onvoldoende geloofwaardig:
"De afwezigheid van journalen, logboeken of anderszins betreffende de ontstaansgeschiedenis van de Bambino in dit geding doet de geloofwaardigheid van Biological Industries e.a. in dit kader evenmin goed. Voorts weegt mee dat Biological Industries e.a. desgevraagd zelfs niet hebben kunnen aangeven van welk ras de moederplant was."
Er moet aldus van worden uitgegaan dat de Bambino is ontstaan dankzij een afleidingshandeling van de Million Stars en aldus moet worden beschouwd als een afgeleid ras in de zin van art. 13 leden 5 en 6 van de Verordening.
Het beroep van Biological vervolgens op art 13 lid 2 van de Verordening wordt afgewezen. Niet kan worden aangenomen dat Danziger een redelijke mogelijkheid heeft gehad haar recht uit te oefenen met betrekking tot de inbreuk op haar kwekersrecht in Nederland.
Inbreukverbod voor Nederland. De door Danziger gevorderde proceskosten van €163.834 acht de rechter buitenproportioneel hoog gezien de aard van de zaak. Gelet op het feit dat Biological kennelijk de door hen opgevoerde kosten van €60.276 wel als redelijk en evenredig beschouwen, wijst de rechter €65.440 toe.
Lees het vonnis hier.
Een werkzaamheid van feitelijke aard
Hoge Raad, 7 september 2007, LJN: BA3522, Lely Enterprises A.G. tegen Delaval B.V.
Arrest Hoge Raad, nog niet besproken, wel gemeld en en zelfs al voorzien van een noot (zie hieronder: IEF 4655). Onderstaand een samenvatting.
Lely heeft DeLaval in 2002 gedagvaard voor de Rechtbank voor (in)directe octrooiinbreuk. DeLaval heeft toen in reconventie nietigheid van het octrooi gevorderd. De rechtbank heeft in het voordeel van Lely beslist, waarna de partijen bij het Hof belandden. Voor het Hof bleef de geldigheid van het octrooi overeind, maar werd de inbreuk verworpen. Dit was voor Lely reden om naar de Hoge Raad te stappen. Die heeft nu de bezwaren van Lely tegen het arrest volledig afgewezen.
Het octrooi dat centraal staat in deze zaak is EP-0.535.754 en draagt de titel: Inrichting voor het melken van dieren en een werkwijze voor het nabehandelen van de spenen van een gemolken dier. Het octrooi heeft één inrichtingsconclusie en één werkwijzeconclusie. Het hof heeft de inrichtingsconclusie als volgt weergeven.
Een inrichting voorzien van:
a. een automatisch werkend reinigingsorgaan voor het reinigen van spenen,
b. een melkrobot met een robotarm voor
b.1. het aankoppelen van de melkbekers aan de spenen van het dier,
b.2. het vervolgens melken, en
b.3. het loskoppelen van de melkbekers van de spenen van het dier, alsmede
c. een automatisch werkende nabehandelingsinrichting in de robotarm.
Het hof is kort gezegd van mening dat DeLaval geen inbreuk maakt met haar VMS-systeem, omdat ze aspecten b.2, b.3 en c niet toepast. De overwegingen betreffende aspecten b.2 en b.3 zijn dat "de melkbekers van het VMS-systeem voorafgaand aan het aankoppelen aan de spenen niet worden ondersteund door de robotarm (maar zich in een terzijde opgesteld magazijn bevinden en daaruit stuk voor stuk door een grijper op de robotarm worden gepakt en aan een speen worden gekoppeld), dat tijdens het melken de robotarm op afstand van de melkbekers wordt gehouden en dat die zich ook bij het loskoppelen van de melkbekers van de spenen op afstand van de melkbekers bevindt, en de melkbekers na het loskoppelen dan ook niet worden ondersteund door de robotarm. Over aspect c. merkt het hof op dat "van de nabehandelingsinrichting (van het VMS-systeem, IEF) slechts een deel van de leiding voor de nabehandelingsvloeistof in de robotarm is opgenomen, terwijl het sproeimondstuk zich bevindt in een plastic haak die door de robotarm wordt gedragen."
De Hoge Raad verwijst allereerst naar artikelen 53 ROW 1995 en 69 EOV, die stellen dat het uitsluitend recht wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Ook het protocol dat dient om art. 69 uit te leggen wordt geciteerd. Vervolgens wordt eerdere arresten van de Hoge Raad zelf aangehaald, waarna afgesloten wordt met:
"In het arrest van 1995 is aldus tot uitdrukking gebracht dat 'hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is', onderscheidenlijk 'de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte' niet langer als uitgangspunt dient, doch als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de 'uitersten' in de woorden van het Protocol). De feitenrechter die zich gesteld ziet voor de taak de beschermingsomvang van een octrooi vast te stellen door uitleg van de octrooiconclusies, dient bovenstaande maatstaf (met inbegrip van hetgeen in het arrest van 1995 overigens nog is overwogen) te hanteren. Die uitleg is in de regel overigens zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat deze in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden onderzocht."
De Hoge Raad is vervolgens van mening dat (in de woorden van de A.G., Conclusies 4.1) "het hof (…) derhalve geen rechtsregel (uitlegmaatstaf) [heeft] miskend bij de uitleg van het octrooi. Dan is dus de vraag aan de orde of die uitleg voldoende gemotiveerd en begrijpelijk is. De uitleg van een octrooi is immers een werkzaamheid van feitelijke aard, die dan ook nauw verweven is met de waardering van de feitelijke omstandigheden door de rechter in eerste aanleg en in hoger beroep. Die uitleg kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst." Ook de klachten van Lely over de motivatie worden echter afgewezen, zodat het principale beroep verworpen.
Lees het arrest hier.
Personalia
Jacqueline Seignette en Ruben Brouwer overgestapt van Vogel en Ruitenberg naar Höcker.
Hoge Raad blijft worstelen met beschermingsomvang
Richard Ebbink(Brinkhof): Hoge Raad blijft worstelen met beschermingsomvang. Noot bij HR 7 september 2007, Lely/Delaval
"De uitkomst van de zaak is voorspelbaar en daarom bevredigend. Iemand die één of meer elementen van een conclusie niet toepast, maakt geen inbreuk. Dat de argumentatie van de HR opnieuw teleurstelt, komt door de gebrekkige wijze waarop de Hoge Raad blijft omgaan met het op de vraag naar de beschermingsomvang van een Europees octrooi toepasselijke recht. Dat recht is uniform internationaal (‘Europees’) recht. Dit in feite rechtstreeks toepasselijke eenvormige ‘Europese' recht is, ook volgens de HR, geformuleerd in artikel 69-1 EOV, welk artikellid wordt toegelicht in een, ook door de Hoge Raad geciteerd, protocol bij het EOV. "
Lees de volledige noot hier. HR 7 september 2007, Lely/Delaval hier.
De wezenlijke functie van een merk
HvJ EG, 11 september 2007, zaak C 17/06, Céline SARL tegen Céline SA
Arrest naar aanleiding van prejudiciële vraag door Hof van Nancy. Ouder Frans merk Céline (gedeponeerd 1948) treedt op tegen gebruik jongere maatschappelijke benaming/handelsnaam / bedrijfsembleem Céline (1950). Iedereen die iets over het Opel-arrest heeft gezegd, heeft naar aanleiding van dit arrest wellicht ook iets op te merken.
Uitlegvraag of het gebruik door een derde zonder toestemming van aan een ouder woordmerk gelijk teken als maatschappelijke benaming, handelsnaam of bedrijfsembleem, voor verhandeling van dezelfde waren als waarvoor het merk in ingeschreven, valt onder merkgebruik ex artikel 5 lid 1 a Merkenrichtlijn dat de merkhouder kan verbieden. Dat kan, indien er sprake is van een gebruik voor waren dat afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk, met name de wezenlijke functie daarvan, de consument de herkomst van de waren of diensten.
Het Hof van Justitie wijdt in r.o. 20 e.v. in een aantal korte overwegingen aandacht aan het verschil tussen het gebruik ‘als merk’ en het gebruik ‘anders dan als merk’ :
“21. Een maatschappelijke benaming, een handelsnaam of een bedrijfsembleem dient op zich echter niet ter onderscheiding van waren of diensten (zie in die zin arrest van 21 november 2002, Robelco, C 23/01, Jurispr. blz. I 10913, punt 34, en arrest Anheuser-Busch, reeds aangehaald, punt 64). Een maatschappelijke benaming heeft namelijk tot doel een vennootschap te identificeren, terwijl een handelsnaam of een bedrijfsembleem ertoe dient een onderneming aan te duiden. Wanneer het gebruik van een maatschappelijke benaming, een handelsnaam of een bedrijfsembleem beperkt is tot het identificeren van een vennootschap of tot het aanduiden van een onderneming, kan dit derhalve niet worden aangemerkt als gebruik „voor [...] waren of diensten” als bedoeld in artikel 5, lid 1, van de richtlijn.
22. Daarentegen is sprake van gebruik „voor [...] waren” in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn, wanneer een derde het teken dat zijn maatschappelijke benaming, zijn handelsnaam of zijn bedrijfsembleem vormt, aanbrengt op de waren die hij in de handel brengt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Arsenal Football Club, punt 41, en Adam Opel, punt 20).
23. Daarnaast is, ook zonder aanbrenging op de waren, sprake van gebruik „voor [...] waren of diensten” in de zin van die bepaling, wanneer de derde het betrokken teken op zodanige wijze gebruikt, dat een verband ontstaat tussen het teken dat de maatschappelijke benaming, de handelsnaam of het bedrijfsembleem van de derde vormt, en de waren die hij in de handel brengt of de diensten die hij verricht.”
Over de ‘escape’ van artikel 6 lid 1 sub a Merkenrichtlijn, overweegt het Hof van Justitie dat dit artikel slechts aan een verbod in de weg staat indien sprake is van een gebruik van het teken volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, waarbij rekening moet worden gehouden met de mate waarin het publiek de naam van de derde begrijpt als aanwijzing voor het bestaan van een verband tussen merk en teken, alsmede met de mate waarin de derde zich daarvan bewust had moeten zijn en de bekendheid van het merk.
Lees het arrest hier. Conclusie AG hier. Amicus Curiae brief hier.
Als het octrooieren van het leven zelf
Bijlage bij Kamerstuk 27428, nr. 87, 2e Kamer. Trendanalyse biotechnologie 2007, kansen en keuzes.
Omvangrijk rapport met een trendmatige analyse van de ontwikkelingen in de biotechnologie. Met o.a. aandacht voor Intellectual Property Rights:
“Het beschermen van ‘uitvindingen’ door middel van ‘intellectual property rights (IPR)’ wordt door de meesten gezien als een drijvende kracht achter technologische innovatie en vooruitgang. (…) Over de voor- en nadelen van het beschermen van intellectueel eigendom is al veel gediscussieerd en geschreven. Hierbij gaat het meestal om octrooiering (of patentering). Het octrooirechtsysteem bestaat al eeuwen en even lang wordt er gediscussieerd over de voor- en nadelen.
(…) In de maatschappelijke discussie rond biotechnologie is één van de discussiepunten de toelaatbaarheid van het octrooieren of patenteren van vindingen. Hierbij spelen dezelfde argumenten een rol als bij de discussie rond octrooiering van geneesmiddelen of rond de effecten op ontwikkelingslanden. De discussie wordt verder aangewakkerd door de steeds verder groeiende samenwerking tussen industrie en wetenschappelijke instellingen. Een dergelijke kennisvalorisatie biedt grote voordelen, maar wordt ook gezien als bedreigend. Verder beschouwen sommigen het als het octrooieren van het leven zelf. Door het genomics onderzoek is een stortvloed aan nieuwe sequentie-gegevens en genen beschikbaar gekomen. Dit roept vragen op over wie het eigendomsrecht heeft.
Het is hierbij wel van belang te bedenken dat in Europa sequenties en genen niet octrooieerbaar zijn. Alleen als er sprake is van een toepassing (die nieuw, inventief en technisch toepasbaar is) kan een octrooi verleend worden. Toch kan het octrooieren leiden tot ongewenste gevolgen en maatschappelijke onrust. Onderzoek onder Amerikaanse en Canadese burgers liet zien dat enerzijds het nut van octrooieren voor innovatie werd onderkend, anderzijds gaven grote groepen in beide landen (respectievelijk 45 en 50%) aan zich onbehaaglijk te voelen bij biotechnologie patenten31. Ook wetenschappers zelf blijken zorgen te hebben over ongebreideld octrooieren.
Januari 2001 kende het ‘European Patent Office’ aan het Amerikaanse bedrijf Myriad Genetics octrooien toe betreffende de sequenties en toepassingen van het BRCA1 (borstkanker-1) gen. Een octrooiaanvraag voor het BRCA2 gen was nog in behandeling. In de Verenigde Staten waren de octrooien op beide genen al verleend. BRCA1 & 2 zijn genen die bijdragen aan aanleg voor borstkanker. Het testen op mutaties in beide genen werd al sinds 1994 routinematig toegepast door laboratoria in ziekenhuizen en erfelijkheidscentra. Door toekenning van het patent verkreeg het bedrijf een monopolie op het BRCA1 gen en op diagnostische testen naar afwijkingen in het gen bij patiënten. Sterker nog, ook nog onbekende mutaties vielen onder het octrooi. Myriad genetics eiste een licentiebijdrage voor elke test die door laboratoria werd uitgevoerd. Indien er sprake was van een onbekende mutatie eiste het bedrijf dat de analyse door Myriad genetics in de Verenigde Staten uitgevoerd zou worden. Hierdoor vertienvoudigden de kosten voor deze routinetest. Een storm van protest stak op. De Europese laboratoria weigerden de licentiebijdrage te betalen en voerden daarmee de testen feitelijk illegaal uit. Het octrooieren van deze genen leidde tot vragen over het ‘bezit’ van genen en of hier sprake was van een ‘ontdekking’ of een ‘uitvinding’. In 2004 herzag het Europese octrooibureau zijn besluit en schrapte de patenten. Myriad genetics is overigens hierin tegen beroep gegaan. De Nederlandse Rijksoctrooiwet is in 2004 gewijzigd. Daarin is opgenomen dat de aanvrager van een octrooi de functie van een gensequentie moet beschrijven, er staat echter niet in dat het octrooi ook tot deze functie beperkt blijft. Het opnemen van een dergelijke beperking zou veel van de bovengenoemde problemen kunnen voorkomen. Het RVZ heeft hier ondermeer voor gepleit.
Ook het octrooieren van genetisch gemodificeerde planten en organismen in de landbouw is omstreden. Voor de ontwikkelaars van de gg-gewassen is dit de enige manier om de hoge kosten terug te verdienen. Anderen zien er een inbreuk in op de vanouds geldende praktijken en rechten binnen de landbouw met rampzalige gevolgen. Wat hierbij een belangrijk element is dat het octrooirecht veel verder gaat dan het kwekersrecht en de octrooihouder veel meer rechten toekent. Met name het feit dat boeren geen recht meer hebben hun eigen uitgangsmateriaal, zoals zaden, te vermeerderen, stuit bij velen op weerstand. Vooral boeren in ontwikkelingslanden zouden hiervan de dupe worden. Dit is verder aangewakkerd door de zaak rond de Canadese boer Schmeiser. Deze boer werd er door Monsanto van beschuldigd inbreuk te maken op haar patent op herbicidentolerante maïs, door zaden te vermeerderen en uit te zaaien. Schmeiser beweerde dat de herbicidentolerantie door inkruising van naburige velden met gg-maïs in zijn materiaal terecht was gekomen. Het juridische gevecht heeft enige jaren voortgesleept tot in mei 2004 Monsanto door het Canadese Hooggerechtshof in het gelijk werd gesteld.
Een probleem van heel andere aard is de loopduur van een octrooi. De maximale wettelijke duur van een octrooi is in bijna alle gevallen twintig jaar. Deze termijn gaat in op het moment van indienen van het octrooi. Vooral bij (biotechnologische) geneesmiddelen kan dit op problemen stuiten. Octrooien worden aangevraagd in een vroegtijdig stadium, wanneer de ontwikkeling nog in volle gang is. Gezien de tijdsduur die de verdere ontwikkeling, de vele testen en de (pre)klinische onderzoeken in beslag neemt, zal de feitelijke beschermde termijn waarin de kosten terugverdiend kunnen worden veel korter zijn dan twintig jaar.
2.5 Samenvatting De EU bepaalt veelal de wetgeving op het gebied van biotechnologie. Nederland heeft weinig mogelijkheden tot inspraak. Indien veranderingen op nationaal niveau gewenst zijn, moet dit via de EU geregeld worden.
Lees het rapport hier (VROM).
Eerst even voor jezelf lezen
1- BBIE, beslissing inzake oppositie, 6 september 2007, Nr. 2000394, Continental Holding B.V. tegen Albron B.V. (MORE tegen Coffee & More ( fig.))
“Hoewel het ingeroepen recht geheel vervat zit in het bestreden teken, dat bovendien over een zwak onderscheidend vermogen beschikt, is deze vaststelling op zichzelf niet voldoende om te overwegen dat de twee betrokken merken, elk in hun geheel beschouwd, overeenstemmen.”
Lees de beslissing hier.
2- BBIE, beslissing inzake oppositie, 6 september 2007, Nr2000392, Continental Holding B.V. tegen Albron B.V. (MORE tegen Coffee & More ( fig.))
“Hoewel het ingeroepen recht geheel vervat zit in het bestreden teken, dat bovendien over een zwak onderscheidend vermogen beschikt, is deze vaststelling op zichzelf niet voldoende om te overwegen dat de twee betrokken merken, elk in hun geheel beschouwd, overeenstemmen.”
Lees de beslissing hier.
3- HvJ EG, 11 september 2007, zaak C-17/06, Céline SARL tegen Céline SA.
„Merken, Artikelen 5, lid 1, sub a, en 6, lid 1, sub a, van Eerste richtlijn (89/104/EEG), Recht van houder van ingeschreven merk, bezwaar te maken tegen gebruik door derde van teken dat gelijk is aan merk, Gebruik van teken als maatschappelijke benaming, handelsnaam of bedrijfsembleem, Recht van derde om zijn naam te gebruiken”
Lees het arrest hier.
4- HvJ EG, 11 september 2007, zaak C-431/05. Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos Lda tegen Merck & Co. Inc. & Merck Sharp & Dohme Lda.
“Artikel 33 van de TRIPs-overeenkomst, Octrooien, Minimale beschermingsduur, Wetgeving van lidstaat die in kortere duur voorziet, Artikel 234 EG, Bevoegdheid van Hof, Rechtstreekse werking”
Lees het arrest hier.
Tijger of Draak
'Paper Tiger or Roaring Dragon, China's TRIPs Implementations and Enforcement’. Afstudeerscriptie Danny Friedmann.
Friedmann is editor van IP Dragon en publiceerde eerder in BMM Bulletin (zie IEF 4068). Prof. P.B. Hugenholtz (IViR) waardeerde de scriptie met een 9. Peter K. Yu (Michigan State University) heeft de scriptie mede-beoordeeld. De scriptie telt maar liefst 153 pagina’s en betreft het intellectuele eigendomsrecht in China, meer in het bijzonder, in de woorden van de auteur:
“At least on paper most of China’s IPR procedural laws are compliant with specific TRIPs provisions. China’s IPR laws are certainly non-compliant to the more general provisions of TRIPs, due to incompatible extra-judicial factors. Nevertheless, no unequivocal preference for a WTO case against China can be given. Another option, although more complicated, to tackle China’s IPR enforcement challenges is to be preferred: to address China’s transparency, market access, uniform application of law, integrity and impartiality of the courts and expertise in and respect for IPR.”
Lees de scriptie hier.
Met de beste wil van de wereld
Rechtbank Zutphen, 5 september 2007, LJN: BB3200. Quick Drain B.V.B.A. tegen Rm & Cø Sanitair B.V.
Vergelijkende reclame. Verbod en rectificatie film over sanitaire afvoersystemen, ondanks toezegging te stoppen. Excuses vormen een morele categorie en lenen zich dus niet voor afdwingen ervan met behulp van dwangsommen en gerechtsdeurwaarder.
De Nederlandse markt voor sanitaire afvoersystemen met een smalle goot wordt bepaald door de Quick Drain (eiser) en Easy Sanitary Solutions (ESS). Gedaagde RM & CØ is in Nederland enig distributeur voor ESS. Vanaf maart 2007 hebben vertegenwoordigers van RM & CØ bij groothandels in sanitair een film van ongeveer zeven minuten getoond waarin de producten van Quick Drain en ESS met elkaar worden vergeleken. De gemaakte vergelijking is volgens de rechter “met de beste wil van de wereld niet objectief te noemen en daarom onrechtmatig tegenover eiseres.”
Het eerste verweer van RM & CØ is dat de film niet als reclame in de zin van artikel 6:194a BW te worden beschouwd. “Zij voert hiertoe aan dat - gelet op het gegeven dat enkel beelden worden getoond zonder enig commentaar - slechts twee producten in een voor beide producten niet representatieve wijze getoond zijn, teneinde de werkwijze van beide producten in beeld te brengen.” Dit verweer treft, weinig verrassend, geen doel.
“4.3 Dat de film niet van commentaar is voorzien en/of volgens gedaagdes directeur amateuristisch is, laat onverlet dat uit de beelden de boodschap volgt dat de afvoergoten van ESS beter zijn dan die van Quick Drain. Het tonen van deze beelden aan afnemers van beide partijen valt niet alleen te beschouwen als een wervend aanbod gericht tot een publiek maar ook als een mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van goederen. Deze reclame is bovendien vergelijkend, nu de door Quick Drain verhandelde goot expliciet wordt vergeleken met die van ESS.”
Het filmpje is bovendien misleidend, dat de eindgebruiker het filmpje niet te zien krijgt, doet daar niet aan af, wellicht zelfs integendeel.
“4.5. De voorzieningenrechter volgt deze kwalificaties van het filmpje als misleidend, mede gelet op de in 6:195 BW op RM & CØ gelegde bewijslast voor de juistheid en volledigheid van de medegedeelde feiten. Het ziet er niet naar uit dat RM & CØ - die het filmpje ter zitting zelf al als amateuristisch betitelde - in een bodemprocedure in dit bewijs zal slagen. De gemaakte vergelijking is met de beste wil van de wereld niet objectief te noemen en daarom onrechtmatig tegenover eiseres.”
“4.6. Dat dit filmpje slechts is vertoond aan vertegenwoordigers van groothandels in sanitaire- en bouwmarktprodukten die een grotere technische- en branchegevoelige kennis en begripsvermogen geacht mogen worden te hebben en niet aan consumenten, doet hieraan niet af. Er is evengoed sprake van misleidende en dus onrechtmatige vergelijkende reclame, nu het voor de hand ligt dat de door deze vertegenwoordigers opgedane indrukken zullen worden doorgespeeld naar hun verkopers en zo naar het publiek. Ook indien afdeling 4 van titel 3 van boek 6 BW niet van toepassing zou zijn, is de vertoning van de film onrechtmatig, mede vanwege deze indirecte grotere effectiviteit als het om misleiding van consumenten gaat; het is zelfs denkbaar dat de moed om hun een Quick Drain te presenteren, komt te ontbreken bij deze vertegenwoordigers. Doorslaggevend is dat deze professionele kijkers - naar onbestreden is gesteld - letterlijk schrokken van het tekort schieten van Quick Drain op het filmpje, hoewel het tussen partijen onomstreden capaciteitsverschil daartoe geen aanleiding biedt.
Een toezegging te stoppen staat, mede gezien de omstandigheden van het geval, een verbod op verdere verspreiding en openbaarmaking niet in de weg
4.7. Een en ander rechtvaardigt een verbod tot verdere openbaarmaking van het filmpje. (…) Dat Quick Drain met de vertoning van de film gestopt is, wil niet zeggen dat de film niet meer zal worden vertoond. Van een uitdrukkelijke toezegging op dit punt is geen sprake. Indien al een dergelijke toezegging is bedoeld belet deze, zoals de Hoge Raad op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) heeft beslist, niet bij wege van voorlopige voorziening een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan. Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol. Nu RM & CØ pas na een sommatie van Quick Drain is gestopt, partijen in een hevige concurrentiestrijd zijn verwikkeld en RM & CØ het ongeoorloofde karakter van de film niet inziet, staat het eigener beweging stoppen met de vertoning er niet aan in de weg om toch een verbod tot verdere openbaarmaking op te leggen. Gelet op de al aangerichte schade is het spoedeisend belang voldoende.”
De vorderingen tot schadevergoeding en rectificatie worden eveneens toegewezen, waarbij de rechter het karakter van een rectificatie nog even benadrukt: Die komt niet uit het hart, maar uit de rechtbank.
“4.9. Nu de film misleidend en onrechtmatig wordt geacht, zal de onrechtmatige schade zo goed en snel mogelijk moeten worden hersteld en zal tevens de gevorderde rectificatie worden toegewezen behoudens het navolgende. De door Quick Drain voorgestelde rectificatie wordt ten onrechte als een spontane mededeling van RM & CØ geredigeerd. Dit betreft zowel de afzender als de aangeboden verontschuldigingen. Respect voor de uitingsvrijheid van RM & CØ brengt mee dat duidelijk gemaakt wordt dat het een beslissing van de rechter is die tot de rectificatie noopt, terwijl excuses een morele categorie vormen en zich dus niet lenen voor afdwingen ervan met behulp van dwangsommen en gerechtsdeurwaarder. Afgedwongen excuses zijn geen excuses, die hun kracht in het intermenselijk verkeer nu juist ontlenen aan spontaan en oprecht berouw over eigen tekortschieten. Het is het goed recht van RM & CØ om zich niet schuldig te voelen; voor verbod en rectificatie en zelfs schadevergoeding maakt dat ook niets uit.”
Lees het vonnis hier.
Ondertussen in Loppersum (vonnis)
Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen, 7 september 2007, LJN: BB3217. Van Haagen & De Boer tegen De Gemeente Loppersum.
Vonnis in de langlopende Loppersum-saga. In januari leek het er nog op dat de problemen onderling waren opgelost (zie IEF 3219) maar nu is er dan toch een rechter aan te pas gekomen. Een rechter die vind dat de eisende kunstenaars “hun hand nogal overspeeld” hebben en ongemotiveerd stelt dat de billijkheid zich i.c. verzet tegen een volledige proceskostenveroordeling.
Trouwe lezers herinneren zich dat de gemeente Loppersum in 1985 aan eisers (verenigd in het Vormgeverskollektief VOKO Lichen) een BKR-opdracht hebben verstrekt tot het inrichten van een schoolplein. De uitvoering van het plan is in 1987 voltooid en bestond uit 11 kunstobjecten en een bestratings- en beplantingsplan. In het kader van de invoering van de zogenaamde ‘Brede school’ is het plein in 2005 opnieuw ingericht en daarbij zijn de kunstobjecten, mede op verzoek van de school en de buurt, maar zonder overleg met eisers, verwijderd en opgeslagen.
Na diverse gesprekken en een briefwisseling tussen partijen hebben zij in 2006 overeenstemming bereikt over een aan eisers te verstrekken opdracht voor het herplaatsen van de desbetreffende kunstwerken. Het ontwerp waar eisers in januari 2007 aan de gemeente hebben voorgelegd kon echter niet op instemming rekenen: “Naar het oordeel van de gemeente komt het voorstel voor een groot deel neer op het vervaardigen van geheel of gedeeltelijk nieuwe kunstwerken. Dit gaat het kader van de opdracht te buiten. Verder zijn de begrote kosten zodanig hoog dat de gemeente niet in staat zou zijn dit te financieren. (…) Het plan van Voko is derhalve onuitvoerbaar voor de gemeente.”
In het onderhavige geschil eisen eisers, onder andere, dat het plan alsnog wordt uitgevoerd. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen echter af. Eisers hebben allereerst geen recht op uitvoering:
“4.3. In de gegeven omstandigheden is het dan ook redelijk te veronderstellen dat omtrent diverse aspecten aangaande het door eisers te maken en inmiddels opgestelde plan (zoals het schetsontwerp en de door eisers te maken begroting) nadere onderhandelingen zouden moeten plaatsvinden. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat het niet onredelijk voorkomst dat gedaagde het door eisers opgestelde plan onuitvoerbaar heeft geacht doordat eisers de opdracht te buiten zijn gegaan door ook nieuwe kunstwerken in het plan op te nemen en doordat de aan het plan verbonden kosten als buitensporig moeten worden aangemerkt. Anders gezegd: eisers hebben hun hand nogal overspeeld.”
4.4. (…) Dit brengt met zich dat voorshands geoordeeld geen grond bestaat voor toewijzing van het primair gevorderde.”
Voor zover er aan de kant van gemeente sprake was van onzorgvuldigheid, is die als het ware gecompenseerd door haar latere opstelling tegenover eisers:
“4.6.Vooropgesteld wordt dat gedaagde bij de verwijdering van de kunstwerken in gebreke is gebleven eisers daarvan op de hoogte te stellen, dan wel daarover met hen in overleg te treden. (…) Daarmee staat vast dat gedaagde onzorgvuldig jegens eisers hebben gehandeld door zonder medeweten van eisers de kunstwerken te verwijderen.
4.8. Zoals hiervoor is overwogen hebben partijen in 2006 overeenstemming bereikt over een aan eisers te verstrekken opdracht tot het maken van een ontwerp ten aanzien van het herplaatsen van de kunstwerken. Daarmee is naar voorlopig oordeel het dan toe bestaande geschil tussen partijen omtrent de verwijderde kunstwerken tot een einde gekomen. De onzorgvuldigheid van gedaagde bij en door de verwijdering van de werken op de wijze zoals dat is gebeurd kan dan ook thans geen basis meer vormen voor toewijzing van een (gedeeltelijke) schadevergoeding. Waar – zoals hiervoor is overwogen – tussen partijen geen (nadere) overeenkomst aangaande het daadwerkelijk herplaatsen van de kunstwerken tot stand is gekomen, kan daarin evenmin grond worden gevonden voor toewijzing van een (gedeeltelijke) schadevergoeding.
4.9. Voor toewijzing van de vordering tot afgifte van de kunstwerken aan eisers, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen rechtsgrond, nu deze werken eigendom zijn van gedaagde.”
Voor een rectificatie of werkelijke proceskosten is dan ook geen ruimte:
“4.11. (…) Weliswaar is komen vast te staan dat gedaagde bij de verwijdering van de kunstwerken onzorgvuldig heeft gehandeld door daaromtrent niet tijdig met eisers in overleg te treden, doch uit diverse overgelegde krantenberichten is genoegzaam gebleken dat gedaagde de onjuistheid van haar handelen reeds publiekelijk heeft erkend. Nu anderszins niet aannemelijk is geworden dat gedaagde jegens eisers onrechtmatig hebben gehandeld, bestaat geen aanleiding voor de gevorderde rectificatie.
4.12. Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de in kort geding gebruikelijke proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om eisers op de voet van artikel 1019h Rv in de kosten te veroordelen omdat de billijkheid zich daartegen verzet.”
Lees het vonnis hier.
Aardig zijn ook nog de openbare notulen van de gemeenteraad:
"Volgens de heer Boer gaat het hier om het roken van de schoorsteen van de VOKO Lichen groep. Het voorstel dat hier ligt noemt de spreker op zich geen raar voorstel. Hij had het graag voor die € 28.000,00 gedaan als raadslid. Dat er nog een bedrag van € 142.000,00 bij zou moeten is volgens spreker buiten deze deuren niet te verantwoorden. Zeker niet omdat dit door belanghebbenden bepaald wordt. Hij is blij dat de brief van de raadsman er ligt. Nu kan eindelijk worden gedaan wat zijns inziens al twee jaar geleden had moeten worden gedaan, namelijk naar de rechter gaan. Als de rechter bepaalt dat de Gemeente Loppersum moet betalen, dan is dat tenminste onafhankelijk uitgemaakt en niet door eigenbelang bepaald."