Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Vandaag heeft het BBIE een serie oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE serie augustus 2012.

Een bijdrage van Anke Verhoeven, SOLV.

Auteursrecht. Toepassing UsedSoft-zaak. In de VS loopt momenteel een zeer interessante zaak tussen enerzijds platenmaatschappij EMI en anderzijds het relatief jonge bedrijf ReDigi.

EMI v ReDigi
ReDigi brengt software op de markt waarmee je door jou gekochte iTunes-liedjes kan doorverkopen aan anderen. Deze software zorgt ervoor dat het iTunes-bestand na verkoop wordt gewist uit jouw collectie en voor de koper beschikbaar wordt via streaming vanuit een persoonlijke ‘locker’ in de cloud.

EMI is daar niet blij mee en verzoekt om een ‘preliminary injunction’. Volgens EMI maakt ReDigi namelijk inbreuk op haar auteursrechten doordat de muziekbestanden worden gekopieerd en worden doorverkocht. ReDigi verweert zich met een beroep op de uitputtingsleer (in de VS: ‘first sale doctrine’). Die houdt in dat een rechthebbende zich, nadat een exemplaar van zijn werk voor het eerst door verkoop in het verkeer is gebracht, niet meer kan verzetten tegen verdere distributie van dat exemplaar.

Ook Google heeft zich met de zaak geprobeerd te bemoeien, omdat zij vreesde dat de onafhankelijkheid van de aanbieders van clouddiensten in het geding zou komen. Google stelt zich namelijk op het standpunt dat een dergelijke service provider niet aansprakelijk gesteld kan worden voor kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken die via zijn dienst worden gemaakt en dat doorgifte van een bepaald werk aan één persoon geen mededeling aan het publiek is. Dit baseert Google op de belangrijke Cablevision case in de VS. Door de rechtbank werd de bemoeienis van Google echter niet geaccepteerd.

Wel heeft de rechtbank de ‘preliminary injunction’ van EMI afgewezen. De rechtbank wil dus niet zonder uitgebreide behandeling van de zaak een verbod opleggen aan ReDigi. Er volgt nu een volwaardige ‘trial’.

De rechtsvraag: geldt uitputting ook voor immateriële exemplaren?
Ondertussen wordt ook in de VS volop gediscussieerd over de onderliggende rechtsvraag, namelijk of de uitputtingsleer alleen geldt voor fysieke exemplaren zoals een CD of DVD (standpunt EMI) of ook voor immateriële exemplaren zoals een gedownload muziekbestand (standpunt ReDigi).

In Section 109 van de Copyright Law of the USA staat de uitputtingsleer als volgt verwoord:

“the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.”

Deze formulering maakt niet duidelijk of de uitputting ook geldt voor immateriele exemplaren. De term ‘particular copy’ maakt niet duidelijk of daarmee alleen op een fysiek exemplaar wordt bedoeld.

Het Europese geval - UsedSoft
In Europa is door het Hof van Justitie van de EU afgelopen zomer het belangrijke UsedSoft arrest gewezen over deze rechtsvraag. In een zaak die zag op de wederverkoop van computerprogramma’s, heeft het Hof namelijk geoordeeld dat het in beginsel niet uitmaakt of het gaat om een fysiek exemplaar (op een CD of DVD) of een immaterieel exemplaar (gedownloade kopie). De rechten op beide soorten computerprogramma’s kunnen, onder bepaalde voorwaarden, uitgeput raken. Dat is het geval wanneer er tegen betaling een eeuwigdurend gebruiksrecht is verkregen, omdat er dan functioneel en economisch geen verschil is met de situatie dat je een fysiek exemplaar koopt.

De redenering in het UsedSoft arrest geldt in beginsel alleen voor software in de zin van de Europese Softwarerichtlijn. Het Hof oordeelt immers alleen ten aanzien van de Softwarerichtlijn dat de wetgever van de EU immateriële en materiële exemplaren heeft willen gelijkstellen.

Muziekbestanden vallen niet onder de bescherming van de Softwarerichtlijn. Het is dus de vraag of de redenering van het UsedSoft arrest ook op andere auteursrechtelijk beschermde werken dan computerprogramma’s kan worden toegepast.

Kan het UsedSoft arrest ook toegepast worden op muziekbestanden?
Problematisch daarbij is met name overweging 29 bij de Auteursrechtrichtlijn:

Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke on-linedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.

Deze overweging lijkt in de weg te staan aan toepassing van de uitputtingsleer op immateriële exemplaren. Ten aanzien van dezelfde Auteursrechtrichtlijn oordeelt het Hof echter ook:

Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd […], dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden.

Dit wijst dan weer in de richting dat ook het verspreiden van een immaterieel exemplaar (indien gecombineerd met een eigendomsoverdracht) kan leiden tot een distributiehandeling waardoor de rechten worden uitgeput.

Daar komt nog bij dat het Hof sterk de nadruk legt op de ratio van het auteursrecht en de uitputtingsleer. De bedoeling is immers dat de rechthebbende een passende vergoeding kan vragen voor het eerste vermarkten van zijn werk. Wanneer hij die vergoeding al heeft gehad, is het niet meer wenselijk om de rechthebbende ook bij iedere wederverkoop de mogelijkheid te bieden om een vergoeding te vragen. Economisch gezien maakt het hiervoor niet uit of de eerste verkoop of de wederverkoop via een fysiek exemplaar of via een download geschiedt.

Conclusie
Hoewel het Hof in deze zaak haar oordeel specifiek op de Softwarerichtlijn baseert en in toepassing beperkt tot immateriële exemplaren van computerprogramma’s, ben ik met name op basis van deze laatste overwegingen van mening dat er een mogelijkheid bestaat dat deze redenering ook van toepassing is op immateriële exemplaren van andere auteursrechtelijk beschermde werken, zoals muziek. Vanzelfsprekend is dit echter niet. Het wachten is op een Europese ReDigi-achtige zaak die tot prejudiciële vragen aan het Hof leidt. Ondertussen zal ik de Amerikaanse zaak aandachtig volgen.

Anke Verhoeven

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 16 oktober 2012, KG ZA 12-880 (Deltafix International tegen Cheneco c.s.)

Uitspraak mede ingezonden door Jaap Bremer en Annemieke Kooy, BarentsKrans.

Merkenrecht. Woord/beeldmerk. Deltafix is houdster van woord/beeldmerk DELTAFIX en heeft medio mei 2012 geconstateerd dat domeinnamen deltafix met diverse uitgangen, zoals .org, .biz, .be, .net en .nu worden gebruikt om internetgebruikers te rerouten naar de website van Cheneco (www.cheneco.com). Cheneco c.s. dienen inbreuk op Beneluxmerk te staken en zich te onthouden van het doorlinken / rerouten naar concurrerende websites en beveelt om datgene te doen wat nodig is om de domeinnamen over te dragen.

5.1. beveelt Cheneco c.s. met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het Beneluxmerk met registratienummer 0824168 te staken en gestaakt te houden, onder meer door zich te onthouden van het doorlinken/rerouten naar concurrerende websites (waaronder www.cheneco.com) van één of meer domeinnamen, geheel of gedeeltelijk bestaande uit het element deltafix (waaronder www.deltafix.info, www.deltafix.org, www.deltafix.biz, www.deltafix.be, www.deltafix.net en www.deltafix.nu), op straffe van een aan Deltafix verschuldigde dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit bevel, althans, zulks ter keuze van Deltafix, per dag waarmee Cheneco c.s. met de tijdige en volledige naleving van dit bevel in gebreke is;

5.2. beveelt Cheneco c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis al datgene te doen wat nodig is om de domeinnamen www.deltafix.info, www.deltafix.org, www.deltafix.biz, www.deltafix.be, www.deltafix.net en www.deltafix.nu op de daartoe geëigende wijze over te dragen en op naam te stellen van Deltafix, op straffe van een aan Deltafix verschuldigde dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit bevel, althans, zulks ter keuze van Deltafix, per dag waarmee Cheneco c.s. met de tijdige en volledige naleving van dit bevel in gebreke is;

BBIE 27 augustus 2012, oppositienr. 2005759 (Forbo Financial Services AG tegen Luxury Decor Floors bvba)

Met samenvatting van Vivian van Rij, Masterstudent IViR.

Merkenrecht. Dominant element. Beschrijvende woordmerken (STEP/ SURESTEP). Betwiste merk: CLICK STEP. De merknamen "Safestep" en "Click step" mogen niet naast elkaar bestaan vanwege het verwarringsgevaar wanneer het merk Click step op soortgelijke waren betrekking heeft.

Forbo Financial Services heeft een markt in projectvinyl en linoleum vloerbedekking met onder meer de namen Step, surestep en safestep. Hij heeft oppositie ingesteld tegen de spoedinschrijving van het merk CLICK STEP door Luxury Decor Floors bvba. Forbo Financial Services heeft bezwaar tegen het gebruik door Luxury van het woordje : STEP. De mate van gelijkenis tussen de merken: SAFESTEP en CLICK STEP zou zorgen voor verwarringsgevaar. Daarom verzoekt Forbo doorhaling van het merk CLICK STEP.

Dominante element
Forbo wijst op het dominante karakter van het woordje STEP in het merk CLICK STEP. Click zal namelijk herkent worden als een generieke aanduiding van een kenmerk van de waren, namelijk de manier waarop vloeren kunnen worden bevestigd (in/aan elkaar kunnen worden geklikt). Luxury erkent het gebruik van het woord SURESTEP en SAFESTEP door Forbo, maar betwist of het woord STEP dominant is en toegeëigend mag worden door Forbo.

Onderscheidend vermogen
Luxury vindt “de ingeroepen rechten beschrijvend of minstens heel suggestief met betrekking tot vloeren, die immers in de eerste plaats dienen om erop te stappen op een comfortabele, veilige, zekere manier.” De naam SAFESTEP en SURESTEP zouden erg beschrijvend overkomen, in het engels weliswaar, en de merken hebben hierdoor een zwak onderscheidend vermogen.

Het bureau gaat hierin niet mee:

"Anders dan verweerder (zie punt 23), is het Bureau van oordeel dat het ingeroepen recht niet beschrijvend is voor de betrokken waren en dus ab initio een normaal onderscheidend vermogen heeft. Het is niet omdat één (niet dominant) element van het merk beschrijvend is, dat dit automatisch geldt voor het geheel."

Er kan getwijfeld worden aan het onderscheidend vermogen van het woord "CLICK" voor vloerbedekking. Heeft het woord CLICK niet ook een beschrijvend element in dit geval? Denk bijvoorbeeld aan: kliklaminaat. Maar over het beschrijvende element van het woord CLICK is al uitspraak gedaan door het Hof van Beroep te Brussel (27 augustus 2006 Nr. 2006/AR/1744 (Verzoekster tegen Benelux Merkenbureau)), dit klinkt door in huidige overwegingen van het bureau. Het woord CLICK STEP is voldoende fantasievol op zichzelf. Daarnaast wordt er eerder een associatie gewekt met de klank "klik", het geluid dat men hoort bij de klikkende voetstappen op de vloer.

De vraag is nog maar of dit een wenselijk kenmerk is, wie wil er graag vloerbedekking kopen met een merk dat aanduidt dat het een vloerbedekking betreft die "klikt" wanneer men erop "stapt"? Enige twijfel zou er kunnen zijn, met inachtneming rechtsoverweging 17 van het arrest Biomild (HvJ EU 12 februari 2004, zaak C-265/00): "Het ontbreken van onderscheidend vermogen dat het merk BIOMILD wordt verweten, volgt dus uit de vaststelling dat het kenmerken van de betrokken waren beschrijft omdat het uitsluitend is samengesteld uit bestanddelen die zelf die kenmerken beschrijven."

Verder wordt er door het Bureau met de merknamen: CLICK STEP en SURESTEP dan wel SAFESTEP naast elkaar gelegd deze worden beoordeeld. De namen worden door de grote overeenstemming, begripsmatig, visueel en auditief soortgelijk beoordeeld. Daardoor mag CLICKSTEP als merk wel blijven bestaan, echter mag dit niet bestaan naast soortgelijke waren van SURESTEP, aldus voor de vloerbedekkingen. Voor dekens en tafellakens mag het merk CLICK STEP blijven bestaan.

Conclusie

41. Het ingeroepen recht bevat daarnaast het woord “Safe”, weliswaar vastgeschreven aan het woord STEP, maar zoals gezegd zijn beide elementen gemakkelijk te herkennen door het alternerend gebruik van de hoofdletters. “Safe” betekent “veilig” in het Engels en kan een eigenschap aanduiden van de betrokken waren, namelijk vinylvoeren die veiligheid verschaffen. Dit element dient dus te worden aangemerkt als zwak onderscheidend; het publiek zal immers over het algemeen een beschrijvend bestanddeel niet ervaren als het meest onderscheidende (GEU, Budmen, T-129/01, 3 juli 2003). In zijn geheel betekent het ingeroepen recht dus zoveel als “veilige stap” of “veilig stappen”.

42. Het betwiste teken bevat als eerste element “Click”, in het Nederlands “klik, klikken” en het teken zou dus kunnen worden opgevat als “klikkende stap” of “stap die “klik” doet”.

70. Het Bureau is van oordeel dat er sprake is van gevaar voor verwarring met betrekking tot de soortgelijke waren.

71. Aangezien de bewijzen van gebruik uitsluitend betrekking hebben op de waren vinylvloeren (zie punt 32) en deze waren reeds exhaustief zijn vergeleken met de waren en diensten van het betwiste teken, kunnen de overige ingeroepen rechten niet leiden tot een ruimere toewijzing van deze oppositie.Een bespreking van deze rechten kan dus achterwege blijven, evenals een onderzoek ten gronde van de bewijzen van gebruik.

Overzicht van ontwerp-verdragen (verdragen in voorbereiding)
Peildatum: 30 september 2012

Sinds juni 2012 nieuw op de lijst: Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken tekeningen of modellen) van 25-02-2005; wijziging (Benelux) REF 012827

Verder overzicht ontwerpverdragen:
- Gemeenschappelijke rechtsgang; protocol EOO (Europese Octrooi Organisatie) 010191
- Harmonisatie van materieel octrooirecht WIPO (Wereldorganisatie voor
Intellectuele Eigendom) REF 010282
- Besluit van de Raad van de EU houdende toekenning aan het Hof van Justitie van de EG van de bevoegdheid uitspraak te doen in geschillen betreffende het gemeenschapsoctrooi EU (Europese Unie) 010891
- Rechten van omroeporganisaties WIPO (Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom) REF 010606
- Verdrag inzake bescherming audiovisuele voorstellingen WIPO (Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom), Partijen bij verdrag REF 012749
- Protocol inzake illegale handel in tabaksproducten WHO (Wereld Gezondheidsorganisatie) REF 012149

Een bijdrage van Corina Wolfert, Merkenbureau Abcor.

Het Australische merkenbureau gaat voortaan farmaceutische, veterinaire of pesticide merknamen uit klasse 5 weigeren die mede bestaan uit een INN stem in het geval dat deze misleidend zijn of verwarring veroorzaken. Is dit een goed ontwikkeling of moet deze beoordeling alleen aan de gezondheidsautoriteiten overlaten?

INN staat voor International Nonproprietary Name oftewel de stofnaam van een medicijn. Een voorbeeld van een INN of stofnaam is bijvoorbeeld Desloratadine; een antihistaminicum dat de symptomen van hooikoorts tegen gaat. De merknamen van dit hooikoorts geneesmiddel zijn bijvoorbeeld NeoClarityn, Claramax, Clarinex en Aerius.Een stofnaam zoals Desloratadine kan niet als merk worden geregistreerd omdat deze naam vrij moet zijn in gebruik.

Medicijnen die uit dezelfde therapeutische groep of chemische klasse komen, hebben over het algemeen eenzelfde soort woordelement in hun stofnaam. Dit element noemen we een “stem”. Dus de stofnaam Desloratadine komt uit de therapeutisch groep van Histamine-H1 recepteptor antagonisten. Alle stofnamen uit deze groep eindigen op –tadine. De INN stem van desloratadine is dus TADINE.

Wordt TADINE gebruikt in een merknaam dat niet als anti hooikoorts middel bedoelt is, dan is dit misleidend en zal het merk in Australië door het merkenbureau geweigerd gaan worden. Dit is op zich een goede ontwikkeling omdat dit in lijn ligt met de voorschriften van de World Health Organization (WHO). Dus deze manier van beoordelen komt niet zomaar uit de lucht vallen. In de algemene richtsnoer van de WHO staat dat de veiligheid van de patiënt gewaarborgd moet worden en merken niet afgeleid mogen zijn van de INN naam of van de INN stem. In theorie gaan de WHO richtsnoeren dus zelfs nog een stapje verder, maar dit wordt in de praktijk niet op deze manier uitgevoerd. Gezondheidsautoriteiten oordelen meer op de manier zoals de Australische merkautoriteiten van plan zijn te gaan doen.

De meeste INN stems bestaan uit meerdere lettergrepen maar er zijn ook korte INN stems zoals –al, -dan, -ast, -ine, –kin etc. Het ligt dan aan de lengte van het merk en hoe deze is opgebouwd of het een dergelijk woordelement als INN wordt opgemerkt. Het element kin dat wordt gebruikt als “skin” zal niet als een INN stem opgevat worden. Het is op zich een goede ontwikkeling dat de merkenautoriteit dezelfde regeling toepast als een gezondheidsautoriteit. De houder van het farmamerk kan beter in een vroeger stadium een afwijzing van zijn merk krijgen als in het stadium van productregistratie. Waar wel rekening mee gehouden moet worden, is dat een merkenautoriteit op de stoel gaat zitten van een gezondheidsautoriteit. Het is de vraag in hoeverre een merkenautoriteit in staat is eenzelfde oordeel te vellen als iemand met een medische achtergrond bij een gezondheidsautoriteit. Het is daarom aan te raden dat een merkenautoriteit samenwerkt met de eigen gezondheidsautoriteit als het gaat om de beoordeling van farmaceutische merknamen.

Bij de Benelux merkenautoriteiten noch bij de Europese merkenautoriteiten speelt deze discussie en worden merknamen niet op INN stems gecheckt. We houden de ontwikkeling in Australië nauwlettend in de gaten aangezien deze manier van merkbeoordeling snel over kan slaan naar Europa.

Corina Wolfert

Link

In vervolg op het succesvolle congres A Century of Dutch Copyright Law besteedt de vereniging op 9 november nogmaals aandacht aan het honderdjarig bestaan van de Auteurswet. Dit maal vanuit historisch perspectief. Wat gaf 100 jaar geleden aanleiding tot de Auteurswet, hoe heeft deze zich sindsdien ontwikkeld en welke lering kunnen we hieruit trekken voor de toekomst.

Inschrijven: email
Waar Het Bethaniënklooster (Barndesteeg 6B te Amsterdam)
Wanneer 9 november 2012 13:30-17:00
Prijs: -
Inclusief: Theepauze, borrel, ophaalmogelijkheid boek voor VvA-leden A Century of Dutch Copyright Law

Programma
Het onderwerp van deze ledenvergadering is Auteurswet in Perspectief. Verleden en Actualiteit.
14.00 – 14.25 uur Mr. D. Peeperkorn: de aanloop naar de Auteurswet 1912. (onder voorbehoud)
14.25 – 14.50 uur ‘De politieke gevoeligheid van het auteursrecht. 100 jaar Nederlands
auteursrecht. ’ door Prof. mr. F.W. Grosheide ( Van Doorn Advocaten)
14.50 – 15.15 uur 'Duur van het auteursrecht’ door Mr. R.J.Q. Klomp ( Gerechtshof
Amsterdam )
15.15 – 15.45 uur Theepauze
15.45 – 16.10 uur ‘Object en subject van het auteursrecht' door mr. dr. S. van Gompel
16:10 – 17:00 uur Discussie met de sprekers aan de hand van stellingen.
17.00 uur Borrel

Rechtbank Leeuwarden 10 oktober 2012, LJN BX9971 (Lennoc Development tegen [A] en Probe-ASP B.V.)

Auteursrecht. Claimsbrieven gebaseerd op (vertragingsclaims)Verordening. Software.

Afgezien van de contract- en arbeidsrechtelijke aspecten van een vaststellingsovereenkomst, afstand van geheimhouding en non-concurrentiebeding, voert Lennoc aan dat oud-werknemer [A] onrechtmatige concurrentie voert en hiervan profiteert met de opgerichte onderneming en of er inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van oud-werkgever op (onder meer) software. Deze software verricht geautomatiseerde afhandeling van claims van vliegtuigpassagiers en er worden daartoe (door toenmalige bedrijfsjurist opgestelde) claimbrieven gebruikt.

Echter, zo oordeelt de rechtbank zijn, de claimbrieven zijn weinig oorspronkelijk. De brieven bevatten immers met name een weergave van de rechten en aanspraken die passagiers van een vertraagde vlucht op grond van de Verordening en de jurisprudentie hebben. Dat de claimbrieven van Lennoc en ARAG inhoudelijk gelijkenis vertonen is naar het oordeel van de rechtbank niet verwonderlijk en onvermijdbaar, nu de (op de Verordening en de jurisprudentie gegronde) rechten van passagiers die een vertraagde vlucht hebben gehad daarin zijn opgenomen.

Nu Lennoc enkel heeft volstaan met de stelling dat de functionaliteiten van de software van ProBe volkomen identiek is aan haar software en zij deze stelling niet nader heeft toegelicht, terwijl dit gemotiveerd is betwist (logisch, omdat de software hetzelfde doel dient) is de rechtbank van oordeel dat hetgeen Lennoc ter onderbouwing van haar stelling aanvoert, geen schending van de auteursrechten van Lennoc oplevert. De vorderingen worden afgewezen.

Auteursrechten
4.16.  Gelet op dit debat is de kern van het geschil de vraag of Lennoc auteursrechten heeft op de claimbrieven die door haar voormalig bedrijfsjurist zijn opgesteld, en zo ja, of [A] en ProBe inbreuk hebben gemaakt op deze auteursrechten. (...)

4.17.  De rechtbank is van oordeel dat op de claimbrieven van Lennoc geen auteursrecht rust, nu deze brieven weinig oorspronkelijk zijn. De brieven bevatten immers met name een weergave van de rechten en aanspraken die passagiers van een vertraagde vlucht op grond van de Verordening en de jurisprudentie hebben. Reeds daarom dienen de vorderingen van Lennoc te worden afgewezen, voor zover zij gegrond zijn op de door haar gestelde auteursrechtelijke inbreuk op haar claimbrieven. De overige verweren die [A] en ProBe hebben aangevoerd tegen voornoemde stelling van Lennoc behoeven derhalve geen bespreking meer.

Geschriftenbescherming
4.18.  De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot de vraag of aan de claimbrieven van Lennoc geschriftenbescherming toekomt. Geschriftenbescherming komt toe aan geschriften die niet voldoen aan de criteria voor auteursrechtelijke bescherming, mits die geschriften openbaar gemaakt zijn dan wel zijn bestemd om openbaar gemaakt te worden (zie onder meer HR 8 februari 2002, NJ 2002, 515). De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Lennoc op de geschriftenbescherming reeds afstuit op de omstandigheid dat Lennoc haar stelling dat [A] en ProBe zich schuldig hebben gemaakt aan het door ontlening overnemen van de inhoud van haar claimbrieven - gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [A] en ProBe - niet dan wel onvoldoende hebben onderbouwd. [A] en ProBe hebben immers aangevoerd dat zij de claimbrieven van Lennoc niet hebben aangeleverd aan ARAG, maar dat de juristen van ARAG zelf claimbrieven hebben opgesteld. Dat de claimbrieven van Lennoc en ARAG inhoudelijk gelijkenis vertonen is naar het oordeel van de rechtbank niet verwonderlijk en onvermijdbaar, nu de (op de Verordening en de jurisprudentie gegronde) rechten van passagiers die een vertraagde vlucht hebben gehad daarin zijn opgenomen. De claimbrieven van ARAG maken naar het oordeel van de rechtbank ook om die reden geen inbreuk op de geschriftenbescherming die op de claimbrieven van Lennoc rust, zodat Lennoc zich tegen het gebruik hiervan ook niet kan verzetten.

4.19.  Lennoc heeft tevens gesteld dat ARAG inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrechten, omdat de bijlage die bij de standaard eerste claimbrief van ARAG wordt gevoegd - met uitzondering van de gehanteerde kleur in het eerste blok - een getrouwe kopie is van de bijlage die wordt gehanteerd door het platform van Lennoc en waarop een auteursrecht rust. Omdat ARAG de bijlage volgens Lennoc van ProBe heeft gekregen en ProBe de bijlage op haar beurt van [A] heeft gekregen, hebben [A] en ProBe de bijlage naar de mening van Lennoc verveelvoudigd en hebben zij ook in strijd gehandeld met haar auteursrechten.

Bijlage bij claimbrief
4.21.  De rechtbank is van oordeel dat voor zover er al een auteursrecht zou rusten op de bijlage die Lennoc bij haar eerste claimbrief heeft gevoegd en ARAG hierop inbreuk zou hebben gemaakt, Lennoc niet dan wel onvoldoende feiten heeft aangedragen voor haar stelling dat [A] en ProBe inbreuk op haar auteursrecht hebben gemaakt door deze bijlage te verveelvoudigen. De enkele omstandigheid dat ARAG een soortgelijke bijlage als Lennoc gebruikt en deze bijlage deel uitmaakt van de software die ARAG van ProBe heeft betrokken, impliceert naar het oordeel van de rechtbank niet dat ARAG de bijlage van Lennoc van ProBe heeft gekregen en dat ProBe de bijlage op haar beurt in handen heeft gekregen via [A]. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat [A] en ProBe onweersproken hebben aangevoerd dat ARAG zelf reeds over voornoemde bijlage van Lennoc beschikte, omdat zij in het verleden vertragingsclaims van haar verzekerden heeft laten afhandelen door EUclaim. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van Lennoc afwijzen, voor zover deze zijn gegrond op de stelling dat [A] en ProBe inbreuk hebben gemaakt op haar auteursrechten ten aanzien van de bijlage bij de door haar gehanteerde eerste claimbrieven. Nu ARAG niet in de onderhavige procedure betrokken is, behoeft de vraag er daadwerkelijk een auteursrecht rust op de bijlage en of ARAG met de door haar gebruikte bijlage bij de claimbrieven daadwerkelijk inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Lennoc, verder geen bespreking.

Software
4.26.  De rechtbank is van oordeel dat Lennoc onvoldoende feiten heeft aangevoerd voor haar stelling dat [A] en ProBe inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten die op haar software rusten, in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door [A] en ProBe. De rechtbank overweegt daartoe dat [A] en ProBe voldoende onderbouwd hebben aangevoerd dat [A] in opdracht van ProBe en met behulp van de heer [N] en het bedrijf Qubiz binnen zes maanden daadwerkelijk de technische kant van een SAP-Killer heeft ontwikkeld en dat een specifieke toepassing hiervan de zelfstandig ontwikkelde en op maat gemaakte software voor vertragingsclaims voor ARAG betreft. Nu Lennoc enkel heeft volstaan met de stelling dat de functionaliteiten van de software van ProBe volkomen identiek is aan haar software en zij deze stelling niet nader heeft toegelicht, terwijl [A] en ProBe gemotiveerd hebben betwist dat voornoemde software volkomen identiek is en zij bovendien onderbouwd hebben aangevoerd dat het logisch is dat de functionaliteiten van de software overeenkomen - zoals de automatische generatie van (de bijlage bij) de claimbrieven - omdat de software hetzelfde doel dient, namelijk het geautomatiseerd afhandelen van vertragingsclaims, is de rechtbank van oordeel dat hetgeen Lennoc ter onderbouwing van haar stelling aanvoert, geen schending van de auteursrechten van Lennoc oplevert. Voor bewijslevering is geen plaats, gelet op het vorenoverwogene.

T. Westenbroek, ‘De halve zool en de rode schoentjes', IE-Forum nr. IEF 11870.

Een bijdrage van Tomas Westenbroek, auteur van 'Waarom is Bio-Claire beschrijvend en Aquaclean niet?'.

Door inburgering een merkenrechtelijk kleurmonopolie op een ‘roodgelakte schoenzool voor zover deze contrasteert met de kleur van de bovenzijde van de schoen’.

In de zaak Christian Louboutin v. Yves Saint Laurent c.s. is het Court of Appeals te New York er op 5 september 2012 wonderwel in geslaagd om met een pragmatisch arrest de beide partijen tevreden te stellen. Louboutin heeft een merkrecht op een rode zool en YSL mag zijn monochrome schoen in rood, zoals deze sinds de jaren zeventig op de markt wordt gebracht, blijven verkopen. Zo keerden alle advocaten tevreden huiswaarts. Liepen alle sprookjes maar zo gelukkig af. Deze belangwekkende zaak raakt aan de kern van alle IE-recht. In hoeverre geeft de Amerikaanse rechter ons antwoorden op existentiële vragen betreffende intellectuele eigendomsbescherming?

(...dit artikel is ingekort, lees het gehele artikel...)

Een jaar later, nadat Louboutin aan de bewijsopdracht qua inburgering heeft voldaan, is het de beurt aan het Court of Appeals om de zaak te beslechten. Het begint met te definiëren wat het doel van het merkenrecht eigenlijk is:“(…) to secure the public’s interest in protection against deceit as to the sources of its purchases, [and] the businessman’s right to enjoy business earned through investment in the good will and reputation attached to the trade name”. Geen ruimte in deze definitie voor bredere maatschappelijke en/of concurrentiebelangen. En dat verklaart ook de uiteindelijke uitspraak. Want het feit dat YSL uiteindelijk zijn geheel rode schoen op de markt mag blijven brengen, heeft vooral te maken met het gewicht van de beide partijen en het verlangen naar een pragmatische oplossing. Zo zoekt en vindt het Court of Appeals dat inburgering niet is bewezen voor rode schoenen met rode zolen, maar alleen voor schoenen waarbij de zool en de bovenkant in kleur contrasteren. Door deze beperking in de beschermingsomvang van het Louboutin merk kunnen beide partijen weer opgelucht adem halen. En zij leefden nog lang en gelukkig.

De inbreukvraag hoeft niet te worden beantwoord en daardoor blijft ook het aspect van de esthetische functionaliteit onbesproken. En dat is jammer. Ten slotte is het nogal wat om iemand een levenslang alleenrecht te geven op een rode, blauwe of gele schoenzool. Vandaar dat de inburgeringstoets een zware is. Inburgering moet worden vastgesteld op het moment van toetsing door de bevoegde merkenautoriteiten. In een later stadium kan, alleen op verzoek van een belanghebbende, maar in feite is iedere wereldburger dat, een vordering tot nietigheid van het merk worden ingesteld. Zolang het merk niet alsnog vastloopt op vormuitsluitingsgronden en normaal gebruik wordt aangetoond door de merkhouder, kan hem vrijwel nooit een hak worden gezet. Uitburgering (verwatering) zou wel een probleem kunnen vormen. Wanneer de merkhouder onvoldoende is opgekomen tegen inbreuk makende partijen kan het merkrecht zomaar in rook opgegaan. In sommige landen is het verplicht om periodiek het normale gebruik van het merk aan te tonen. Dit zou natuurlijk ook kunnen gelden voor inburgering. Een dergelijke benadering sluit naadloos aan bij de idee van ‘het merkenrecht als privilege en niet als eigendomsrecht’.

Tomas Westenbroek

E. Angad-Gaur, Reflecties: Nederland en cultuur: een koningskwestie, Sena Performers Magazine 3, 2012, p. 18-19.

Een bijdrage van Erwin Angad Gaur, Ntb (en voorzitter van de Sena sectie uitvoerend kunstenaars).

Wij springen collectief in het oranje rond als het Nederlands elftal speelt. Maar wat maakt ons, behalve ons paspoort, nu eigenlijk tot ‘Nederlanders’? Wat verbindt ons?

De Belgische schrijver en politicus Jules Destrée schreef in 1912 in een open brief aan de Belgische koning Albert I de legendarische zin: ‘Sire, il n’y a pas de Belges’ (Sire, er zijn geen Belgen). In Nederland was het verrassenderwijs het eigen koningshuis dat in 2007 plots bij monde van de toekomstige koningin soortgelijke woorden sprak: ‘Dé Nederlander bestaat niet.’ Hoewel prinses Máxima haar betoog ter geruststelling vervolgde met de constatering dat ook ‘dé Argentijn’ niet bestaat en vooral een, op zichzelf weinig opzienbarend, pleidooi bedoelde te houden voor diversiteit en ‘eenheid in verscheidenheid’, waren het naast enkele nationalistisch getinte politici, vooral de toch zelden kritische leden van 's lands Oranjeverenigingen die bij monde van hun voorzitters tegen de gewraakte zin te hoop liepen. Zij hadden gelijk. Hoe waar of goed gekozen de bewoordingen ook, het ‘nationaal symbool’ is bij uitstek de ontvanger van wijze observaties als die van Destrée – niet de bron.

Dat neemt niet weg dat ‘dé Nederlander’ uiteraard niet bestaat. Terwijl er toch wel degelijk een verschil bestaat tussen de nietbestaande Nederlander en de al evenmin bestaande Argentijn. Het is een kwestie van nationaal saamhorigheidsgevoel, meer nog dan van geografie, cultuur en geschiedenis. Al staat het ee n niet los van het ander. Het clubgevoel is niet hetzelfde als de clubkleuren, het clublied en de clubhistorie, maar zij staan ook niet in een enkelvoudig verband tot elkaar. Kennis van de symbolen en historie van de club zijn uitingen van de clubliefde, maar ook de clubliefde zelf bestaat niet zonder clubsymbolen en historie. Zonder historie geen Feyenoord-gevoel en zonder Feyenoord- gevoel geen clubhistorie.

(...artikel is ingekort, zie pdf...)

Investeren in cultuur
In het tijdperk van de verzuiling hebben wij vooral geïnvesteerd in de eigen cultuur van de eigen zuil, met daarbij een minimaal, maar wezenlijk, besef dat onze zuil uiteindelijk toch ook een Nederlandse zuil was. Dat minimale besef, voornamelijk verankerd in ons koningshuis, is zonder verzuiling echter een te dun fundament voor een zelfbewuste samenleving. Vandaar onze zoektocht. Vandaar onze hang naar aangrijpingspunten voor de Nederlandse identiteit. Juist de partijen die het meeste inspelen op de onzekerheid van nationale identiteit en de angst voor de grote wereld die haar dreigt te overspoelen, zijn het minst geneigd om in cultuur te investeren. Dat is op zijn minst opmerkelijk. Zowel Nederland als Europa zouden er goed aan doen te investeren in kunst, cultuur, cultuurbeleving, culturele uitwisseling en cultuuronderwijs. Zonder daarbij sturend op te treden en zonder onderscheid tussen zogenaamde ‘hoge’ of ‘lage’ cultuur. Een taal moet zichzelf ontwikkelen. Maar het scheppen van vruchtbare grond voor die ontwikkeling zou meer en nadrukkelijker als overheidstaak moeten worden gezien. Een nationaal kunst- en cultuurbeleid dient daarbij niet de verheffing van het volk of de integratie van allochtonen, zoals de PvdA vaak voorstond. Het is ook niet in overwegende mate van belang omdat de aanwezigheid van cultuuruitingen een ‘aantrekkelijk vestigingsklimaat’ bevordert – hoezeer dat ook een juiste constatering is. Het bevorderen van kunst en cultuur dient de gehele samenleving, vooral omdat kunst en cultuur uiteindelijk bepalen wie wij zijn. Omdat kunst en cultuuruitingen duiden hoe wij denken en met wie wij praten. Omdat zij zowel ons wezen, als onze vlag zijn.