Vzr. Rechtbank Rotterdam 17 december 2015, IEF 15554; ECLI:NL:RBROT:2015:9532 (Review op Google+)
Uitspraak ingezonden door Irene de Jonge en Lotte van Gorp, BRight Advocaten. Advocaat heeft een opdracht aanvaard en gefactureerd. Zijn cliënt is ontevreden over de afhandeling en uitblijven van deugdelijke verantwoording en plaatst een review via Google Plus en De Telefoongids. Bij een review, waarbij het voor de lezer voldoende duidelijk is dat de inhoud slechts een mening is, is het stevig aanzetten en het enigzins overdrijven, zij het niet ongelimiteerd, geoorloofd. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet aan de orde. De uiting van frustratie is op zichzelf niet onrechtmatig. De laatste volzinnen van de maken dit niet anders, nu deze moeten worden gelezen in de context van het hele artikel. De vorderingen worden afgewezen; het staat met onvoldoende mate van zekerheid vast dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

Review: (...) "WEES GEWAARSCHUWD: Wij hebben in volle vertrouwen ons dossier uit handen gegeven aan x van x. Deze advocaat heeft 7 maanden lang een spelletje gespeeld met ons, de raad van rechtsbijstand en de belastingdienst (door beiden bevestigd). Hij heeft het nagelaten om bezwaren te onderbouwen nog actie te ondernemen in ons dossier. Dit vinden wij onacceptabel! natuurlijk bleef hij tussentijds gewoon factureren. Het toezenden van een urenverantwoord was hij meerdere malen 'even vergeten' en/of 'is er iets mis gegaan. Uiteindelijk na lang aandringen toch gekregen. Meerdere malen heeft hij zelf en/of zijn secretaresse gebeld om naar informatie te vragen waarvan de bewijsstukken allemaal in het overhandigde dossier zaten. Eindresultaat: De zaak hebben wij ingetrokken bij x en het overhandigd aan een accountantskantoor. Dit accountantskantoor heeft de zaak in 4uren kunnen oplossen. Een advocaat behoort je op een professionele manier te begeleiden, bij te staan en zijn werk zo goed mogelijk te doen. Het gaat in deze niet om het resultaat, maar om het proces en hoe er met ons omgegaan is. 7 maanden een dossier in bezit, maar nog geen zinnig letter op papier gezet naar wie dan ook, maar ondertussen wel factureren! Een schande! Wee gewaarschuwd als u in zee wilt gaan met deze man! ***"(...)

4.7. (...) Of x inderdaad te veel in rekening heeft gebracht kan in deze kort geding procedure, mede gelet op de onder 2.6 geciteerde mail, niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Y daarom de vraag opwerpen wat x nu precies heeft gedaan voor de declaraties, een vraag waarop x tot op heden - in de visie van y - nog geen inzichtelijk antwoord heeft gegeven. dat y haar frustratie over het uitblijven van een deugdelijk antwoord heeft geuit in de vorm van een - op onderdelen enigzins suggestief te noemen - review is op zichzelf niet onrechtmatig.
Voorts is door y c.s. aangevoerd dat het voor x op voorhand al duidelijk had moeten zijn dat de heer z [red. vader van y] niet voor een toevoeging in aanmerking zou komen, nu het hier een geschil betrof, waarvoor het inschakelen van een advocaat niet nodig was. Of x inderdaad van te voren had moeten inzien dat deze kwesties niet voor toevoeging in aanmerking kwamen, dan wel dat hij de door hem bij de Raad voor Rechtsbijstand gedane verzoeken beter had moeten motiveren, is in deze kort gedng procedure niet duidelijk geworden en dit staat daarmee thans niet vast. Dit maakt de review evenwel nog niet onrechtmatig jegens x.
De voorzieningenrechter weegt verder mee dat niet is gebleken dat de inhoud van de review - in zijn geheel bezien - feitelijk evident onjuist is. De bewoordingen zijn bovendien niet onnodig grievend. De eerste en laatste volzinnen van deze review maken dit niet anders, nu deze moeten worden gelezen in de context van het gehele artikel. Duidelijk is dat y een persoonlijke mening over een negatieve ervaring deelt.

Op andere blogs:
Bright advocaten
Advocatie

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 7 december 2015, IEF 15553; ECLI:NL:RBMNE:2015:8979 (Herstel uiting in reisvakblad Travel Times) + herstelvonnis ECLI:NL:RBMNE:2015:9033
Onrechtmatige publicatie. Mediarecht. Eiseres en gefailleerden zijn beide uitgever van reisvakbladen en bedienen gezamenlijk de gehele Nederlandse markt. Zij zijn al jaren elkaars grootste concurrent. De berichten, die op de website van Travel Times (red: tijdschrift 1) en de Facebook- en LinkedIn-pagina van gedaagde sub 1. hebben gestaan, waarin staat vermeld dat Travel Times de voormalige harde kern van TravMagazine (red: tijdschrift 2) is, zijn onrechtmatig jegens eiseres. Dit wordt gerectificeerd. Uit het herstelvonnis: Tot slot is sprake van een kennelijke fout, die zich (ook) leent voor ambtshalve herstel. In het vonnis is verboden uitingen in genoemd tijdschrift, op Facebook of LinkedIn te herhalen voor de duur van een jaar. In het dictum zijn gedaagden per abuis veroordeeld om uitingen juist te herhalen. Voor partijen en derden is het direct duidelijk dat sprake is van een vergissing, het dictum wordt hersteld.

Uit het vonnis:

4.15. Het verbod om de uitingen zoals door [gedaagde sub 1] . gedaan op social media te herhalen of te laten herhalen, zal worden toegewezen eveneens voor de duur van een jaar.

4.16. De gevorderde rectificatie zal in andere, afgezwakte vorm, worden toegewezen. De uiting dat het ‘gewenst’ is dat aan een monopolie een einde wordt gemaakt, is niet onrechtmatig. Uit de stellingen van eisers volgt dat na de overname een monopolie, althans een overheersende marktpositie is ontstaan, terwijl de mededeling van een concurrent dat dit niet gewenst is, niet onrechtmatig is. De mededeling dat de harde kern van gefailleerden bij [tijdschrift 1] werkt is onrechtmatig, maar de rectificatie kan niet inhouden – zoals is geëist – dat deze mededeling onjuist is. Door eiser is immers onvoldoende weersproken dat de harde kern van weleer inderdaad wil gaan werken of werkt bij [tijdschrift 1] .
Door de afgezwakte vorm waarin de rectificatie wel wordt toewezen, is het de vraag of [eisers c.s.] aan het plaatsen van die rectificatie daadwerkelijk behoefte hebben, aangezien hierdoor nogmaals wordt ‘opgeschreven’ dat de harde kern zou zijn overgegaan naar [tijdschrift 1] . De voorzieningenrechter zal de vordering derhalve toewijzen, onder de voorwaarde dat [eisers c.s.] het plaatsen van de rectificatie schriftelijk hebben opgedragen aan [gedaagde sub 1] . en [tijdschrift 1] . Het op gewone wijze betekenen van dit vonnis is daarvoor niet voldoende. Het zonder schriftelijke opdracht plaatsen van de rectificatie zal – zo verwacht de voorzieningenrechter – in een mogelijke procedure daarover worden beschouwd als een overtreding van het verbod in 5.2. De dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd, met maximering als in het dictum vermeld.

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] . en [tijdschrift 1] om de uitingen zoals hij/zij die heeft gedaan op social media, waaronder de website van [tijdschrift 1] en/of de Facebook- en/of de LinkedInpagina van [gedaagde sub 1] ., althans uitingen met dezelfde strekking, te herhalen of te laten herhalen

Uit het herstelvonnis:

2.2. In het lichaam van het vonnis is namelijk overwogen dat het gevorderde verbod om de uitingen zoals [gedaagde sub 1] en [tijdschrift] die heeft gedaan op social media, waaronder de website van [tijdschrift] en/of de Facebook- en/of de LinkedInpagina van [gedaagde sub 1] , althans uitingen met dezelfde strekking, te herhalen of te laten herhalen voor de duur van een jaar wordt toegewezen. In het dictum zijn [gedaagde sub 1] en [tijdschrift] evenwel per abuis veroordeeld om voormelde uitingen juist te herhalen. Het is, gelet op hetgeen in het lichaam van het vonnis is overwogen, voor partijen en derden direct duidelijk dat van een vergissing sprake is. Derhalve zal de fout worden hersteld.

3.1. bepaalt dat de beslissing onder 5.2 van de voorzieningenrechter in het op 4 december 2015 tussen [eiseres sub 1] c.s en [gedaagden c.s.] gewezen vonnis als volgt dient te worden gewijzigd:

“5.2.    verbiedt [gedaagde sub 1] en [tijdschrift] voor de duur van een jaar vanaf heden om de uitingen zoals hij/zij die heeft gedaan op social media, waaronder de website van [tijdschrift] en/of de Facebook- en/of de LinkedInpagina van [gedaagde sub 1] , althans uitingen met dezelfde strekking, te herhalen of te laten herhalen”

HR 18 december 2015, IEF 15552; ECLI:NL:HR:2015:3627 (Hearst tegen verweerder)
Mediarecht. In cassatie is alleen de aansprakelijkheid van eiser en Hearst Magazines voor genoemde publicaties aan de orde. Onderdeel klaagt dat het hof [IEF 14018] is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 10 EVRM op onjuiste wijze heeft toegepast dan wel onvoldoende aansluiting heeft gezocht bij de criteria die zijn ontwikkeld door het EHRM. In elk van deze zaken is sprake van een publicatie over een persoon die werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit, waarbij de volledige naam van deze persoon werd vermeld. Het EHRM heeft telkens geoordeeld dat het resultaat van de door de nationale rechter op de voet van 10 lid 2 EVRM verrichte noodzakelijkheidstoets een ontoelaatbare inperking van de (journalistieke) vrijheid van meningsuiting behelsde. Deze klacht faalt, want zij miskent dat het EHRM geen andere rechtsopvatting of criteria heeft ontwikkeld dan het hof als uitgangspunt heeft genomen.

3.4.2. Deze klacht faalt. Zij miskent in de eerste plaats dat het EHRM in de hiervoor in 3.4.1 genoemde uitspraken geen andere rechtsopvatting of criteria heeft ontwikkeld dan die welke het hof in rov. 3.6 tot uitgangspunt heeft genomen. Voorts miskent de klacht dat het EHRM in elk van deze drie zaken weliswaar tot het oordeel is gekomen dat sprake was van een schending van art. 10 EVRM, maar zijn oordeel in belangrijke mate heeft gebaseerd op een motiveringsgebrek in de beslissing van de nationale rechter – doordat niet duidelijk was welke betekenis daarin was toegekend aan bepaalde, op zichzelf relevante, omstandigheden (vgl. Eerikaïnen c.s./Finland rov. 69-70), of de appelrechter niet was ingegaan op een door de rechter in eerste aanleg in aanmerking genomen, relevante omstandigheid (vgl. Standard Verlags/Oostenrijk, rov. 45) – dan wel op het onevenredig zware karakter van de opgelegde sanctie (vgl. Lahtonen/Finland, rov. 78-81). Ook in zoverre volgt uit deze uitspraken van het EHRM niet dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 10 EVRM.

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand. Voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen.

AMI 2015-5	BIE 2015-10	BMM Bulletin 2015/2
Mediaforum 2015-6	Informatie / aanvragen
Deze tijdschriften zijn ook opgenomen in de database Praktijkgebied IE.

AMI september-oktober 2015
Schadevergoeding bij online auteursrechtinbreuk: stand van zaken 2015
A.P. Engelfriet

De vele gedaantes van het vernieuwde artikel 45d
H.C. Klaassen

Jurisprudentie
Nr. 7 • Rb. Amsterdam 10 juni 2015, Pictoright/Stadsarchief Gemeente Rotterdam m.nt. M.M.M. van Eechoud

Nr. 8 • Rb. Gelderland 10 juni 2015, Heksenkaas m.nt. M.R. de Zwaan

Rechtspraak in het kort

Berichten IE
Artikelen
Auteursrecht op smaak? De grenzen van het auteursrechtelijk werkbegrip na het Kecofa/Lancôme-arrest
– Tobias Cohen Jehoram 198

Over rasnamen en rasmerken
– Paul van der Kooij 207

Rechtspraak
Octrooirecht
Nr. 46 Rechtbank Den Haag 15 juli 2015, Resolution/Shionogi c.s., IEF 15120, ECLI:NL:RBDHA:2015:8197 (Europees octrooi; beschermingscertificaat; beschermingsomvang; equivalentie; afstand van een gedeelte van de bescherming waarop het octrooi aanspraak geeft (‘afstandsleer’))
– met noot van R.M. Kleemans 211

Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 47 Vzr. Rechtbank Den Haag 22 april 2015, Matador/Bick en Little Jumbo Klimmaterieel, IEF 14898, ECLI:NL:RBDHA:2015:8869 (octrooi betreffende een trekhaakslot; gerede kans octrooi niet inventief; geen inbreuk) 228

Merkenrecht
Nr. 48 Gerechtshof Amsterdam 30 april 2015, X B.V./ de Inspecteur, IEF 15219 (douanewaarde; geen verplichting tot bijtelling van royalties als bedoeld in art. 32 lid 1 onder c CDW) 229
Nr. 49 Vzr. Rechtbank Den Haag 7 augustus 2015, FKP Sojuzplodoimport/Spirits, IEF 15170, ECLI:NL:RBDHA:2015:9255 (onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk) 230

Modellenrecht
Nr. 50 Gerecht EU 10 september 2015, T-525/13, H&M/BHIM en YSL, IEF 15238 (gemeenschapsmodel; vrijheid van de ontwerper; eigen karakter) 231

Reclamerecht
Nr. 51 Vzr. Rechtbank Den Haag 6 augustus 2015, Oculus/I-Optics, IEF 15169 (vergelijkende reclame; spoedeisend belang; pan-Europees verbod; art. 6:194a BW) 231

Procesrecht
Nr. 52 HvJ EU 16 juli 2015, C-580/13, Coty/Stadtsparkasse Magdeburg, IEF 15116, ECLI:EU:C:2015:243 (beroep op bankgeheim geen onbeperkt en onvoorwaardelijk verweer tegen plicht ex art. 1019f Rv) 232

BMM Bulletin
Het interview - Kor Blumenstock - nr. 2 2015 pag.98/99
Redactioneel - de la rédaction Marten Bouma - nr. 2 2015 pag.77/77
3D-printen: een revolutie in het modellenrecht (?) Marjolein Driessen - nr. 2 2015 pag.78/82
Internationale depotstrategieën in het modellenrecht Manon Rieger-Jansen - nr. 2 2015 pag.83/89
Onder de hamer - affaires pendantes - nr. 2 2015 pag.90/93
Opmerkelijk of merkwaardig - remarquable Yvonne Noorlander - nr. 2 2015 pag.94/95
Bescherming in het buitenland - protection à l'étranger Marten Bouma - nr. 2 2015 pag.96/97
MediaForum 2015-7
OPINIE Wordt de consument beter van een herziening van het Telecomkader?
Marianne Minnecré-Kracht
WETENSCHAP Alleen het telecommunicatiegeheim: Of toch maar niet? Van brief naar e-mail, WhatsApps en andere bits
Jan Smits
BOEKBESPREKING Economisering van het informatierecht
Johan Wolswinkel
Jurisprudentie
Nr. 23 • HvJEU 6 oktober 2015, Maximilian Schrems/Data Protection Commissioner

HvJ EU 17 december 2015, IEF 15550; C-419/14; ECLI:EU:C:2015:832 (LiveJasmin.com)
Mediarecht. Knowhow. E-commerce. Belasting. Uit het persbericht: De overdracht van de knowhow voor de exploitatie van de erotische website livejasmin.com van Hongarije naar Madeira, waar een minder hoog btw-tarief geldt, maakt op zich geen misbruik uit. Deze overdracht maakt daarentegen wel misbruik uit wanneer het doel erin bestaat te verhullen dat de website in werkelijkheid vanuit Hongarije wordt geëxploiteerd.

1)      Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of in omstandigheden als in het hoofdgeding een licentieovereenkomst waarbij de knowhow voor de exploitatie van een internetsite waarop interactieve audiovisuele diensten worden aangeboden, wordt overgedragen en die is gesloten met een vennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd dan de lidstaat van vestiging van de licentiegever, die een vennootschap is, rechtsmisbruik uitmaakt met het oog op verkrijging van een belastingvoordeel doordat het op deze diensten toepasselijke tarief van de belasting over de toegevoegde waarde in die andere lidstaat minder hoog is, het feit dat de bestuurder en enige aandeelhouder van de licentiegever de ontwikkelaar van die knowhow was, het feit dat diezelfde persoon invloed of zeggenschap uitoefende op de ontwikkeling en exploitatie van die knowhow en de op deze knowhow gebaseerde diensten, en het feit dat onderaannemers waren belast met het beheer van de financiële verrichtingen, van het personeel en van de technische instrumenten die noodzakelijk zijn voor deze diensten, alsmede de overwegingen die de licentiegever ertoe hebben kunnen brengen om de exploitatie van de betrokken knowhow toe te vertrouwen aan een in die andere lidstaat gevestigde vennootschap in plaats van die knowhow zelf te exploiteren, op zich niet van doorslaggevend belang lijken te zijn.

Het is de taak van de verwijzende rechter om alle omstandigheden van het hoofdgeding te analyseren teneinde te bepalen of deze overeenkomst een zuiver kunstmatige constructie vormt die verhult dat de betrokken diensten in werkelijkheid niet door de licentienemer doch in feite door de licentiegever werden verricht, en daarbij moet hij met name nagaan of de zetel van bedrijfsuitoefening of de vaste inrichting van de licentienemer niet daadwerkelijk bestond en of deze vennootschap voor de uitoefening van de betrokken economische activiteit niet over een geschikte structuur in termen van lokalen, menselijke en technische middelen beschikte, of nog of deze vennootschap deze economische activiteit niet in eigen naam en voor eigen rekening, op eigen verantwoordelijkheid en op eigen risico uitoefende.

2)      Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat, ingeval misbruik is vastgesteld waardoor de plaats van een dienst is bepaald in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de plaats van deze dienst zou zijn gelegen indien geen sprake was van dat misbruik, het feit dat belasting over de toegevoegde waarde in die andere lidstaat is voldaan overeenkomstig zijn wettelijke regeling, zich niet ertegen verzet dat deze belasting wordt nagevorderd in de lidstaat van de plaats van werkelijke verrichting van deze dienst.

3)      Verordening (EU) nr. 904/2010 van de Raad van 7 oktober 2010 betreffende de administratieve samenwerking en de bestrijding van fraude op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde moet aldus worden uitgelegd dat de belastingdienst van een lidstaat die onderzoekt of belasting over de toegevoegde waarde verschuldigd is over reeds in andere lidstaten aan deze belasting onderworpen diensten, verplicht is een verzoek om inlichtingen te richten tot de belastingdiensten van deze andere lidstaten wanneer een dergelijk verzoek nuttig of zelfs onontbeerlijk is om te bepalen of de belasting over de toegevoegde waarde in eerstbedoelde lidstaat verschuldigd is.

4)      Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat met het oog op de toepassing van artikel 4, lid 3, VEU, artikel 325 VWEU, de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 oktober 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, de belastingdienst, teneinde het bestaan van misbruik inzake belasting over de toegevoegde waarde aan te tonen, kan gebruikmaken van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten het medeweten van de belastingplichtige zijn verkregen, bijvoorbeeld door middel van afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails, op voorwaarde dat bij de verkrijging van deze bewijzen in deze strafprocedure en bij het gebruik ervan in de administratieve procedure de door het Unierecht gewaarborgde rechten niet zijn geschonden.

In omstandigheden als in het hoofdgeding is het krachtens de artikelen 7, 47 en 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de taak van de nationale rechter die de wettigheid toetst van de beslissing tot navordering van belasting over de toegevoegde waarde die op dergelijke bewijzen steunt, om na te gaan of, ten eerste, het afluisteren van telefoongesprekken en de inbeslagname van e-mails bij de wet vastgestelde en in de strafprocedure noodzakelijke onderzoeksmiddelen waren en, ten tweede, het gebruik door deze dienst van de met deze middelen verkregen bewijzen eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was. Bovendien is het zijn taak om na te gaan of de belastingplichtige in overeenstemming met het algemene beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging in de administratieve procedure de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot deze bewijzen te hebben en over deze bewijzen te worden gehoord. Indien de nationale rechter vaststelt dat deze belastingplichtige deze mogelijkheid niet heeft gehad of dat deze bewijzen in de strafprocedure zijn verkregen of in de administratieve procedure zijn gebruikt met schending van artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en deze beslissing nietig verklaren indien zij als gevolg daarvan grondslag mist. Deze bewijzen moeten eveneens buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze rechter niet gemachtigd is te controleren of zij in de strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met het Unierecht of wanneer hij zich niet op zijn minst ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.

Gestelde vragen:

1)      Is het voor de uitlegging van de artikelen 2, lid 1, onder c), 24, lid 1, en 43 van de btw-richtlijn relevant met het oog op de vaststelling van de dienstverrichter voor de toepassing van de btw dat, in de omstandigheden van het hoofdgeding, de bestuurder en volledige eigenaar van de licentiegever, die een vennootschap is, de natuurlijke persoon is die de bij de licentieovereenkomst overgedragen knowhow heeft ontwikkeld, wanneer deze artikelen worden toegepast bij het onderzoek of de verrichting zuiver kunstmatig is, geen verband houdt met een economische en commerciële realiteit en uitsluitend bedoeld is om een fiscaal voordeel te verkrijgen?

 

2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: is het voor de toepassing van de artikelen 2, lid 1, onder c), 24, lid 1, en 43 van de btw-richtlijn en bij de beoordeling of er sprake is van een misbruikpraktijk, relevant dat die natuurlijke persoon informeel invloed uitoefent of kan uitoefenen op de exploitatie en de beslissingen van de licentieverkrijgende handelsonderneming? Kan het voor die uitlegging relevant zijn dat de ontwikkelaar van de knowhow direct of indirect aan de vaststelling van ondernemingsbeslissingen in verband met op die knowhow gebaseerde dienstverlening deelneemt of kan deelnemen door professioneel advies te verlenen over de ontwikkeling en de exploitatie van de knowhow?

 

3)      Is het in de omstandigheden van het hoofdgeding en gelet op hetgeen in de tweede vraag is uiteengezet, voor de identificatie van de verrichter van de aan btw onderworpen dienst, naast de analyse van de onderliggende contractuele verrichting, relevant dat de ontwikkelaar van de knowhow als natuurlijke persoon invloed, en zelfs beslissende invloed, of zeggenschap uitoefent over de wijze waarop de op die knowhow gebaseerde dienst moet worden verricht?

 

4)      Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord: welke omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen, of meer bepaald op basis van welke criteria kan bij de bepaling van de draagwijdte van die invloed en die zeggenschap worden vastgesteld dat [door de ontwikkelaar van de knowhow] beslissende invloed wordt uitgeoefend op de dienstverlening en dat de werkelijke economische inhoud van de onderliggende verrichting in het voordeel van de licentiegever werd uitgevoerd?

 

5)      Is het in de omstandigheden van het hoofdgeding bij het onderzoek of een fiscaal voordeel wordt verkregen, relevant voor de analyse van de verhoudingen tussen de marktdeelnemers en de personen die deelnemen aan de verrichting, dat de belastingplichtigen die betrokken zijn bij de op belastingontwijking gerichte contractuele verrichting, rechtspersonen zijn, wanneer de belastingdienst van een lidstaat het nemen van strategische en operationele exploitatiebeslissingen [in verband met de knowhow] toerekent aan een natuurlijke persoon? Zo ja, is het dan van belang in welke lidstaat de natuurlijke persoon die beslissingen heeft genomen? Indien in omstandigheden als in het hoofdgeding kan worden vastgesteld dat de contractuele positie van de partijen niet doorslaggevend is, is het dan voor de uitlegging relevant dat onderaannemers belast zijn met het beheer van de technische instrumenten, het personeel en de financiële verrichtingen die noodzakelijk zijn voor het verrichten van de aan de orde zijnde internetdienst?

 

6)      Indien kan worden vastgesteld dat de bepalingen van de licentieovereenkomst geen werkelijke economische inhoud hebben, impliceren de herkwalificatie van de contractuele bepalingen en het herstel van de toestand die zou hebben bestaan indien het misbruik nooit zou hebben plaatsgehad, dan dat de belastingdienst van de lidstaat kan uitgaan van een andere lidstaat van dienstverrichting en bijgevolg een andere plaats van verschuldigdheid van de belasting, zelfs wanneer de licentieverkrijgende onderneming in de lidstaat van vestiging de verschuldigde belasting heeft voldaan overeenkomstig de in die lidstaat gestelde wettelijke voorwaarden?

 

7)      Moeten de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat op deze bepalingen inbreuk wordt gemaakt en sprake is van misbruik van de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting wanneer een contractuele constructie als die in het hoofdgeding wordt opgezet, waarbij een in een lidstaat belastingplichtige onderneming middels een licentieovereenkomst de knowhow en het exploitatierecht voor interactieve diensten met volwassenencontent via op het internet gebaseerde communicatietechnologie overdraagt aan een in een andere lidstaat belastingplichtige onderneming, in omstandigheden waarin de btw-druk voor het verrichten van de overgedragen dienst lager is in de lidstaat van vestiging van de licentienemer?

 

8)      Welk belang moet in omstandigheden als in het hoofdgeding worden gehecht aan commerciële overwegingen die, naast de verwachting dat een fiscaal voordeel wordt verkregen, de licentiegever hebben bewogen? Is het in deze specifieke context voor de uitlegging van belang dat de bestuurder en volledige eigenaar van de licentiegever de natuurlijke persoon is die de knowhow oorspronkelijk heeft ontwikkeld?

 

9)      Kan bij de beoordeling van het misbruik rekening worden gehouden met omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van het hoofdgeding, zoals de technische en infrastructurele gegevens in verband met het opzetten en verrichten van de dienst waarop de betrokken verrichting betrekking heeft, en de opleiding van het personeel waarover de licentiegever voor de betrokken dienstverlening beschikt, en zo ja, welk belang hebben die omstandigheden?

 

10)      Moeten de artikelen 2, lid 1, onder c), 24, lid 1, 43 en 273 van de btw-richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU en artikel 325 VWEU, in casu aldus worden uitgelegd dat de belastingdienst van een lidstaat bij een dienstverrichting en met het oog op de identificatie van de dienstverrichter, teneinde daadwerkelijke naleving te verzekeren van de verplichting voor de Unielidstaten om het totale btw-bedrag daadwerkelijk en tijdig te innen en om derving van begrotingsinkomsten ingevolge belastingfraude en -ontduiking over de grenzen van de lidstaten heen te vermijden, met het oog op de vaststelling van de feiten in de onderzoeksfase van de bestuurlijke fiscale procedure gerechtigd is om gegevens, informatie en bewijzen alsook registers met gegevens die de onderzoeksinstantie van de belastingdienst buiten het medeweten van de belastingplichtige in het kader van een strafrechtelijke procedure heeft verkregen, te gebruiken en om haar oordeel over de fiscale gevolgen daarop te baseren? Moeten die artikelen voorts aldus worden uitgelegd dat de bestuursrechter die uitspraak doet over het beroep tegen het administratief besluit van de belastingdienst van de lidstaat, bevoegd is om die elementen als bewijzen te betrekken in de beoordeling van de rechtmatigheid van dat besluit?

 

11)      Moeten de artikelen 2, lid 1, onder c), 24, lid 1, 43 en 273 van de btw-richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU en artikel 325 VWEU, in casu aldus worden uitgelegd dat, teneinde daadwerkelijke naleving te verzekeren van de verplichting voor de Unielidstaten om het totale btw-bedrag daadwerkelijk en tijdig te innen en met het oog op de uitvoering van de verplichting voor de lidstaten om te zorgen voor de naleving van de aan de belastingplichtige opgelegde verplichtingen, de beoordelingsmarge waarover de belastingdienst van de lidstaat bij het gebruik van de middelen beschikt, de bevoegdheid omvat om aanvankelijk voor strafrechtelijke doeleinden verkregen bewijzen te gebruiken om belastingontduikende gedragingen te bestraffen, zelfs wanneer het eigen nationale recht niet toelaat dat buiten het medeweten van de betrokkene informatie wordt verkregen in een bestuurlijke procedure die ertoe strekt belastingontduikende gedragingen te bestraffen, of die informatieverkrijging in de strafrechtelijke procedure onderwerpt aan waarborgen waarin de bestuurlijke fiscale procedure niet voorziet, waardoor de overheidsdienst tegelijk de bevoegdheid verkrijgt om te handelen in overeenstemming met het beginsel van bewijsvrijheid?

 

12)      Staat artikel 8, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1952 (hierna: ,EVRM’), juncto artikel 52, lid 2, van het Handvest, eraan in de weg dat de in de tiende en elfde vraag bedoelde bevoegdheid wordt toegekend aan de belastingdienst van de lidstaat, of kan het met het oog op de doeltreffende inning van de belasting in de omstandigheden van het hoofdgeding gerechtvaardigd worden geacht dat omwille van de ,economische welvaart van het land’ in een bestuurlijke fiscale procedure ter bestrijding van belastingontwijking gebruik wordt gemaakt van de uitkomsten van de in het geheim verkregen informatie?

 

13)      Heeft de belastingdienst van de lidstaat, voor zover uit het antwoord op de tiende tot en met twaalfde vraag blijkt dat hij dergelijk bewijs in de bestuurlijke procedure mag gebruiken, teneinde de volle werking van het recht op behoorlijk bestuur en het recht op verweer overeenkomstig de artikelen 7, 8, 41 en 48 juncto artikel 51, lid 1, van het Handvest te waarborgen, de absolute verplichting om de belastingplichtige in de bestuurlijke procedure te horen, hem toegang te verlenen tot de uitkomsten van de in het geheim verkregen informatie en rekening te houden met de doelstelling waarvoor de in dat bewijs vervatte gegevens zijn verkregen, of staat in die context de omstandigheid dat de in het geheim verkregen informatie uitsluitend voor een strafonderzoek is bestemd, zonder meer eraan in de weg dat van dergelijk bewijs gebruik wordt gemaakt?

 

14)      Indien bewijzen worden verkregen en gebruikt die indruisen tegen de artikelen 7, 8, 41 en 48 juncto artikel 47 van het Handvest, voldoet dan aan het recht op een doeltreffende voorziening in rechte een nationale regeling op grond waarvan de betwisting in rechte van de procedurele regelmatigheid van beslissingen in belastingzaken enkel kan slagen en leiden tot nietigverklaring van de beslissing indien, naargelang van de omstandigheden van het geval, de bestreden beslissing daadwerkelijk anders zou kunnen hebben geluid indien de procedurele onregelmatigheid niet zou zijn begaan en die onregelmatigheid bovendien gevolgen heeft gehad voor verzoeksters individuele rechtspositie, of moeten die procedurele onregelmatigheden in een ruimere context in aanmerking worden genomen, ongeacht welke gevolgen de met het Handvest strijdige procedurele onregelmatigheid heeft voor de uitkomst van de procedure?

 

15)      Vereist de doeltreffendheid bedoeld in artikel 47 van het Handvest dat de bestuursrechter die uitspraak doet over het beroep tegen de administratieve beslissing van de belastingdienst van de lidstaat, in een procedurele situatie als in casu kan nagaan of het voor de strafvervolging in de strafprocedure in het geheim vergaard bewijs op rechtmatige wijze is verkregen, met name wanneer de belastingplichtige op wie de strafprocedure betrekking had, in die parallelle strafprocedure geen kennis van die documenten heeft kunnen nemen en evenmin de rechtmatigheid van de verkrijging van die documenten bij een rechter heeft kunnen betwisten?

 

16)      Moet, mede in het licht van de zesde vraag, verordening nr. 904/2010, met name gelet op punt 7 van de considerans ervan – waarin wordt verklaard dat de lidstaten voor de belastinginning moeten samenwerken om ervoor te helpen zorgen dat de btw juist wordt geheven en daarom niet alleen moeten toezien op de juiste toepassing van de op hun eigen grondgebied verschuldigde belasting, maar ook de andere lidstaten moeten bijstaan om te zorgen voor de juiste toepassing van de belasting die verband houdt met een op hun grondgebied verrichte activiteit maar verschuldigd is in een andere lidstaat – aldus worden uitgelegd dat de belastingdienst van de lidstaat die het bestaan van een belastingschuld op het spoor komt, in een feitelijke situatie als in casu een verzoek moet richten tot de belastingdienst van de lidstaat waarin de aan de belastingcontrole onderworpen belastingplichtige zijn plicht tot betaling van de belasting reeds heeft voldaan?

17)      Indien de zestiende vraag bevestigend wordt beantwoord en de rechter bij wie de beslissingen van de belastingdienst van de lidstaat worden aangevochten, vaststelt dat zij procedureel onregelmatig zijn doordat in die procedure geen inlichtingen zijn ingewonnen en geen verzoek is gericht tot de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat, welke gevolgen dient de rechter in het beroep tegen de door die belastingdienst genomen beslissingen daaraan te verbinden, mede gelet op hetgeen in de veertiende vraag is uiteengezet?

Op andere blogs:
IP Finance

In korte tijd heeft het Duitse BGH een aantal interessante arresten gewezen:
1. Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
2. Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten
3. No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
4. Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
5. Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame

1. BGH: Geen auteursrechtvergoeding voor slechts beschikbaar stellen van tv-toesten in hotelkamers
Uit het persbericht: Keine Urhebervergütung für das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern: Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass der Betreiber eines Hotels der GEMA keine Vergütung für das Bereitstellen von Fernsehgeräten in den Hotelzimmern zahlen muss, wenn die Hotelgäste mit diesen Geräten die ausgestrahlten Fernsehprogramme nur über eine Zimmerantenne empfangen können.

2. BGH: Overname van delen uit exclusieve interviews in tv-uitzending van concurrenten is geen inbreuk Leistungsschutzrecht, want er zijn nog uitzonderingen, zoals het citaatrecht
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Übernahme von Exklusivinterviews in Fernsehsendungen: Die Parteien sind private Fernsehunternehmen. Die Klägerin führte Exklusivinterviews mit Liliana M. über sich und ihre Ehe mit dem ehemaligen Fußballnationalspieler Lothar M. Die Klägerin strahlte die Interviews am 26. Juli 2010 sowie am 2. August 2010 in ihrer Sendung "STARS & Stories" aus. Nachdem die Beklagte sich zuvor jeweils vergeblich bei der Klägerin um eine Zustimmung zu der Nutzung dieser Interviews bemüht hatte, verwendete sie daraus verschiedene Ausschnitte unter Angabe der Quelle am 1. und 3. August 2010 in ihrer Sendung "Prominent".

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Schutzrechte als Sendeunternehmen. (...) Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die Beklagte durch die Übernahme von Teilen der von der Klägerin in den Sendungen "STARS & stories" ausgestrahlten Interviews in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht eingegriffen hat. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht seine Annahme, die Eingriffe in das Leistungsschutzrecht der Klägerin habe die Beklagte widerrechtlich vorgenommen.

Allerdings kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die urheberrechtliche Schrankenregelung der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG)* berufen. Diese Schrankenregelung soll die anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse in den Fällen, in denen Journalisten oder ihren Auftraggebern die rechtzeitige Einholung der erforderlichen Zustimmung des Rechteinhabers noch vor dem Abdruck oder der Sendung eines aktuellen Berichts nicht möglich oder nicht zumutbar ist, dadurch erleichtern, dass sie die Nutzung geschützter Werke, die im Verlauf solcher Ereignisse wahrnehmbar werden, ohne den Erwerb entsprechender Nutzungsrechte und ohne die Zahlung einer Vergütung erlaubt. Im Streitfall war es der Beklagten jedoch möglich und zumutbar, vor der Übernahme des in Rede stehenden Bildmaterials um die Zustimmung der Klägerin nachzusuchen. Zudem erlaubt § 50 UrhG keine Berichterstattung, die die urheberrechtlich geschützte Leistung - hier die Interviewsendungen der Klägerin - selbst zum Gegenstand hat. Die Leistung muss vielmehr bei einem anderen Ereignis in Erscheinung treten.

Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beklagte auf das Zitatrecht (§ 51 UrhG)** berufen kann.

3. BGH: No-reply-bevestigingsmail met reclame is niet toegestaan
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit sogenannter "No-Reply" Bestätigungsmails mit Werbezusätzen: Die zugelassene Revision hat zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils geführt. Jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz vom 19. Dezember 2013 hat den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt ist.

4. BGH: Reclame voor multivruchtensap 'Rotbäckchen' met aanduiding 'Kracht om te leren' en 'met ijzer' toegestaan:
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof zur Bewerbung des Mehrfruchtsafts "Rotbäckchen"
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Angaben "Lernstark" und "Mit Eisen … zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit" seien nicht nach Maßgabe der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zugelassene und damit unzulässige gesundheitsbezogene Angaben in Form von Angaben über die Gesundheit von Kindern gemäß Art. 10 Abs. 1*, Art. 14 Abs. 1 Buchst. b ** dieser Verordnung.

5. BGH: Verbod HIMBEER-VANILLE-ABENTEUER-reclame
Uit het persbericht: Bundesgerichtshof verbietet "HIMBEER-VANILLE- ABENTEUER"-Werbung von Teekanne:
Zwar lesen Verbraucher, die sich in ihrer Kauf-entscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richten, das Verzeichnis der Zutaten. Der Umstand, dass dieses Verzeichnis auf der Verpackung des Tees angebracht ist, kann jedoch für sich allein nicht ausschließen, dass die Etikettierung des Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, die Käufer irreführen. Die Etikettierung umfasst alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller­ und Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf dessen Verpackung angebracht sind. Wenn die Etikettierung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, insgesamt den Eindruck entstehen lassen, dass das Lebensmittel eine Zutat enthält, die tatsächlich nicht vorhanden ist, ist eine Etikettierung geeignet, den Käufer über die Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen. Danach sind die verschiedenen Bestandteile der Etikettierung des Früchtetees insgesamt darauf zu überprüfen, ob ein normal informierter und vernünftig aufmerksamer und kritischer Verbraucher über das Vorhandensein von Zutaten oder Aromen irregeführt werden kann. Das ist vorliegend aufgrund der in den Vordergrund gestellten Angaben auf der Verpackung der Fall, die auf das Vorhandensein von Vanille- und Himbeerbestandteilen im Tee hinweisen.

Rechtbank Den Haag 16 december 2015, IEF 15549; ECLI:NL:RBDHA:2015:14357 (ITT tegen Karl Dungs)
Uitspraak mede ingezonden door Muriel van den Hazenkamp, Bernhaege Advocaten. Domeinnaamrecht. Merkenrecht. ITT Controls heeft onder de domeinnaam dungs.nl meet- en regelapparatuur van het merk DUNGS aangeboden. Karl Dungs, is houder van merk DUNGS en eigenaar van dungs.com. Eiser meent ten onrechte dat de WIPO-Arbitrage de Oki Data-criteria onjuist toepast, omdat de andere producten met andere specificaties niet met de Dungs-producten concurreren. Een andere look and feel van de website kan de indruk van een commerciële band niet wegnemen; de disclaimer staat onderaan de site en zal niet onmiddellijk in het oog springen. Het gebruik van de domeinnaam is deloyaal ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder, Karl Dungs. Met het gebruik van de domeinnaam dungs.nl wordt derhalve inbreuk gemaakt op de Gemeenschapsmerkrechten van Karl Dungs. Vorderingen van ITT worden afgewezen.

5.7. Volgens [X] c.s. heeft de WIPO geschillenbeslechter daarbij de Oki Data-criteria onjuist toegepast, omdat de andere producten die [X] aanbood niet met de Dungs-producten concurreren. Van concurrerende producten is volgens [X] c.s. geen sprake omdat die andere producten andere specificaties hebben, zodat zij niet inwisselbaar zijn voor Dungs-producten en niet als reserveonderdeel van een Dungs-product gebruikt kunnen worden. In het verweerschrift in de WIPO procedure, heeft [X] slechts bestreden dat er op de in 3.5 beschreven pagina concurrerende producten werden aangeboden, zonder de in de vorige zin beschreven nadere motivering voor die betwisting. Dat verweer is in die procedure niet gevoerd. Reeds daarom is het feit dat de arbiter tot de slotsom is gekomen dat er op de website concurrerende producten werden aangeboden niet evident onjuist. Bovendien hebben [X] c.s. ter comparitie verklaard dat die andere producten wel dezelfde functionaliteit hebben als de Dungs-producten. Tegen deze feitelijke achtergrond is het oordeel van de WIPO geschillenbeslechter dat er sprake was van het aanbieden van concurrerende producten evenmin evident onjuist.

5.8. Volgens [X] c.s. heeft de WIPO geschillenbeslechter ook nagelaten om latere WIPO beslissingen waarin de Oki Data-criteria nader zouden zijn genuanceerd toe te passen. Ook die stelling kan niet tot de conclusie leiden dat de beslissing van 6 mei 2014 evident onjuist is. [X] c.s. hebben ter comparitie geciteerd uit een beslissing met nummer D2004-0481, waarop [X] zich ook in de WIPO procedure heeft beroepen. Uit die beslissing zou volgens [X] c.s. volgen dat aan het vereiste “to sell only the trademarked goods” ook is voldaan, indien de links naar pagina’s op de website met andere producten duidelijk herkenbaar (“clearly designated links”) zijn. In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat het niet navolgen van een specifieke andere beslissing van WIPO geschillenbeslechting nog niet betekent dat de beslissing van 6 mei 2014 evident onjuist is. [X] c.s. verliezen bij hun betoog bovendien uit het oog dat de door henzelf ter comparitie geciteerde jurisprudentie het voorbehoud maakt dat die links een klein deel van de website moeten innemen en dat de algemene indruk van de website er een blijft van een website die producten van de merkhouder aanbiedt. In de beslissing van 6 mei 2014 is overwogen dat er zowel bovenaan de pagina een link ‘Products’ en een link ‘Brands’ wordt geboden, als logo’s met links naar pagina’s met (deels) concurrerende producten aan de rechterzijde van de webpagina. Voorts wordt overwogen dat al die links verwijzen naar pagina’s van dezelfde website. Op grond daarvan concludeert de WIPO geschillenbeslechter dat het gebruik van de website niet plaatsvindt uitsluitend voor de verkoop van producten van de merkhouder, alsmede dat de links het relatief eenvoudig maken voor internetgebruikers om te switchen naar producten van andere aanbieders. Die beoordeling acht de rechtbank geenszins onbegrijpelijk en in lijn met de door [X] c.s. aangehaalde WIPO beslissingen. Immers, uit die beslissingen volgt dat het totaalbeeld van de website doorslaggevend is en uit de beslissing van 6 mei 2014 blijkt dat de WIPO geschillenbeslechter dat totaalbeeld aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd.

Merkinbreuk
5.13. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er een reële kans dat het gebruik van de domeinnaam ‘dungs.nl’ bij het publiek de indruk wekt dat de onderneming van [X] c.s. een officiële wederverkoper van Karl Dungs is of anderszins een commerciële band heeft met Karl Dungs. Daarvoor is het volgende redengevend. De domeinnaam bestaat uitsluitend uit het Merk gevolgd door ‘.nl’. Het publiek is er aan gewend dat een website met een dergelijke domeinnaam wordt beheerd door of met toestemming van de merkhouder. Het feit dat [X] c.s. de handelsnaam ITT Controls gebruiken, die geen verband met Karl Dungs suggereert, neemt die indruk niet weg. Ook zelfstandige ondernemingen met afwijkende handelsnamen kunnen immers een commerciële band hebben met de merkhouder, bijvoorbeeld als distributeur. Dat de professionele consumenten van brandersystemen en brandermanagementapparatuur zouden weten dat daarvan in dit geval geen sprake is, hebben [X] c.s. onvoldoende onderbouwd. Ook het feit dat [X] c.s. een andere look and feel voor hun website gebruiken dan Karl Dungs doet, kan die indruk niet wegnemen. [X] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde consument van de betreffende producten de look and feel van de website van Karl Dungs zo goed kent, dat die bij het bezoek van de website van [X] c.s. zal opmerken dat deze een andere look and feel heeft. Bovendien kunnen ook ondernemingen die een ander ontwerp voor hun website gebruiken, een commerciële band hebben met de merkhouder. Die andere look and feel kan de indruk van een commerciële band dus niet wegnemen.

5.14. Die indruk kan wel worden weggenomen als het relevante publiek in alle gevallen de disclaimer op de website van [X] c.s. zou lezen. Een niet te verwaarlozen deel van de bezoekers zal de betreffende disclaimer echter niet lezen, omdat die onderaan een lang stuk tekst is vermeld en daardoor niet onmiddellijk in het oog springt. De bezoeker die het wel leest is bovendien al op de website van [X] c.s. aangekomen, waardoor zij al een commercieel voordeel behalen met de aanvankelijk gewekte onjuiste indruk. Gelet op het voorgaande dient het gebruik van de domeinnaam te worden aangemerkt als deloyaal ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder, Karl Dungs. Met het gebruik van de domeinnaam dungs.nl wordt derhalve inbreuk gemaakt op de Gemeenschapsmerkrechten van Karl Dungs.

Vzr. Rechtbank Den Haag 15 december 2015, IEF 15547; ECLI:NL:RBDHA:2015:14518 (Vrijepers.org tegen Staat)
Mediarecht. Persvrijheid. Rechtspraak.nl: Aan eiser is door het Hof Amsterdam toestemming verleent om in de perskamer met gebruikmaking van de persfaciliteiten het "Passageproces" te volgen. Medio november 2015 heeft het gerechtsbestuur van het gerechtshof Amsterdam deze toestemming ingetrokken vanwege veiligheidsredenen omdat eiser op grove wijze is bedreigd door beschietingen op zijn auto en woning. Het recht op vrije nieuwsgaring (10 lid 1 EVRM) kan enkel worden beperkt wanneer de wet in deze beperking voorziet en de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving (art. 10 lid 2 EVRM). Het gerechtsbestuur is in beginsel gerechtigd om op basis van het Protocol Toegangsverlening Gerechtshof Amsterdam het recht op vrije nieuwsgaring te beperken. Of deze beperking noodzakelijk is, dient de voorzieningenrechter in dit geval terughoudend te toetsen, nu een overheidsorgaan een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. In het onderhavige geval kon het gerechtsbestuur echter in redelijkheid niet tot zijn beslissing komen de toestemming in te trekken.

4.5. De voorzieningenrechter is - met [eiser] - van oordeel dat het gerechtsbestuur de ordemaatregel, gebaseerd op voornoemde redenen, in redelijkheid niet kon nemen. Veronderstellenderwijs aannemende dat [eiser] door zijn publicaties op zijn website in combinatie met de grove bedreiging daadwerkelijk een veiligheidsrisico loopt, dan is door de Staat niet onderbouwd - en door [eiser] gemotiveerd betwist - dat dit veiligheidsrisico zich tijdens de zittingen van het Passageproces zou kunnen voordoen. Partijen zijn het erover eens dat het JCS het best beveiligde gerechtsgebouw van Nederland is. De Staat heeft voorbeelden gegeven van de strenge veiligheidsmaatregelen die worden getroffen, zoals dat de bezoekers van het Passageproces al hun bezittingen moeten inleveren voordat zij op de tribune mogen plaatsnemen. Alleen journalisten mogen hun laptop en telefoon mee naar binnen nemen. Dat in dit streng beveiligde complex de veiligheid van bezoekers, procesdeelnemers of medewerkers door de aanwezigheid van [eiser] in het geding zou zijn, valt niet te verwachten. Integendeel, aannemelijk is dat alle betrokkenen en belangstellenden in het JCS veiliger zullen zijn dan daarbuiten. Daarnaast heeft de Staat zelf al aangegeven dat het risico op aanslagen op verdachten (en mogelijk andere bezoekers) van het Passageproces reeds levensgroot aanwezig is. Dat is immers een reden om de zittingen in het JCS te houden. Niet aannemelijk is daarom dat de enkele aanwezigheid van [eiser] de reeds bestaande risico’s vergroot, althans de Staat heeft dit niet nader onderbouwd. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter in zijn overweging dat het recht op vrije nieuwsgaring een belangrijk democratisch goed is en naar de jurisprudentie van het EHRM niet te snel mag worden ingeperkt. In een democratische rechtsstaat zou het een ongewenst signaal opleveren wanneer bedreiging van (misdaad)journalisten tot gevolg zou hebben dat deze journalisten door de overheid uit een rechtszaal zouden worden geweerd.

Dat de ordemaatregel tevens genomen is om het risico te verkleinen dat [eiser] rondom het gerechtsgebouw slachtoffer wordt van een aanslag (en eventuele omstanders met hem), zoals de Staat betoogt, kan de voorzieningenrechter niet volgen. [eiser] is immers enkel de toegang tot het gerechtsgebouw zelf ontzegd. Het staat hem vrij zich rondom het gerechtsgebouw op te houden, zodat de ordemaatregel dit risico geenszins verkleind.
Ten slotte gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van de Staat dat de ordemaatregel noodzakelijk is vanwege een mogelijke procesverstoring. De Staat heeft niets gesteld waaruit kan volgen dat de aanwezigheid van [eiser] (in het JCS en buiten de zittingzaal) op enigerlei wijze procesverstorend zou werken of heeft gewerkt.

4.6. Het voorgaande betekent dat het gerechtsbestuur in redelijkheid niet tot zijn beslissing kon komen om de aan [eiser] verleende toestemming om als journalist toegelaten te worden tot de perskamer in het JCS en om te mogen twitteren tijdens de zittingen van het Passageproces, in te trekken, zodat er sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op artikel 10 EVRM.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 20 november 2015, IEF 15543; ECLI:NL:RBAMS:2015:8967 (Bedrijfsnaam dagvaarden)
Procesrecht. In dagvaarding wordt alleen bedrijfsnaam en niet handelsnaam vermeld waardoor receptionist de naam van de onderneming niet herkent en dagvaarding niet kan worden betekend. Kantonrechter oordeelt dat vermelding van alleen bedrijfsnaam rechtsgeldig is.

3. Ten aanzien van de kosten van het vergeefse exploot stelt GetHost dat de in het exploot vermelde bedrijfsnaam gelijk is aan de bedrijfsnaam als opgenomen in het uittrekstel van de Kamer van Koophandel. Het is aan [gedaagde sub 1] er voor te zorgen dat de receptionist van het bedrijfsverzamelgebouw waarin de onderneming is gevestigd, niet alleen bekend is met de handelsnaam, maar ook met bedrijfsnaam van de onderneming. De omstandigheid dat de dagvaarding van 19 mei 2015 niet betekend kon worden komt voor rekening van [gedaagde gezamenlijk] .

5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweren zich tegen de kosten van het zogenoemde vergeefse exploot. In het exploot van de dagvaarding van 19 mei 2015 had niet alleen de bedrijfsnaam maar ook de handelsnaam van de onderneming moeten worden vermeld. GetHost had hierdoor kunnen voorkomen dat de dagvaarding van 19 mei 2015 niet kon worden betekend.

10. De gevorderde kosten van het vergeefse exploot van 19 mei 2015 zijn toewijsbaar. De omstandigheid dat de receptionist van het bedrijfsverzamelgebouw waarin [gedaagde sub 1] is gevestigd, niet bekend was met de bedrijfsnaam van [gedaagde sub 1] kan (de deurwaarder van) GetHost niet worden tegengeworpen. Een dagvaarding op de in de Kamer van Koophandel vermelde bedrijfsnaam is rechtsgeldig. De kosten van de vergeefse betekening komen voor rekening van [gedaagde gezamenlijk] . De vordering is in zoverre toewijsbaar.

Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015, IEF 15546; ECLI:NL:RBMNE:2015:8974 (Stichting Brein tegen Ziggo)
Uitspraak ingezonden door Joran Spauwen en Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan en Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger. Mediarecht. Brein vordert de naw-gegevens van een van de klanten van Ziggo. Deze klant zou een zogenaamde Spotweb applicatie op haar server hebben geïnstalleerd, welke gebruikt wordt voor illegale downloads. Er wordt getwist over de toepasselijkheid van het Lycos/Pessers-arrest: dit arrest is ook van toepassing is op access providers en niet alleen op hosting providers. Een doelbewust faciliteren en aanmoedigen van auteursrechtinbreuken is onvoldoende aannemelijk gemaakt door Brein. Er kan dan ook niet gesproken worden van onrechtmatig handelen door de klant en Ziggo. De vordering wordt afgewezen.

4.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt de omstandigheid dat in het arrest Lycos/Pesser sprake was van een hosting provider niet dat het daarin vermelde toetsingskader niet kan worden toegepast op een access provider als Ziggo. Artikel 6:196c BW gaat over aansprakelijkheid voor door de provider opgeslagen informatie, niet over de vraag of een provider zijn medewerking moet verlenen aan de opsporing door auteursrechthebbenden van (rechts-)personen die inbreuk maken op auteursrechten of die dergelijke inbreuken faciliteren en aanmoedigen. Zoals de Hoge Raad in ro. 5.1.4-5.1.6 van het arrest Lycos/Pessers reeds heeft overwogen:
- doet de Richtlijn waarop voormelde bepaling is gebaseerd (nr. 2000/31), geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de nationale rechter maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen,
- doet deze Richtlijn geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van tussenpersonen in gevallen die buiten de in de Richtlijn omschreven beperkingen vallen, en
- heeft de Nederlandse wetgever in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de omzetting van de Richtlijn expliciet overwogen dat dienstverleners kunnen worden verplicht om informatie te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst kunnen worden geïdentificeerd, en de bron van de informatie bekend te maken.
Deze overwegingen van de Hoge Raad zien niet alleen op de specifieke situatie van die betreffende casus, maar in algemene zin op alle internetdienstverleners die onder die bepaling vallen, dus ook op access providers.

4.12 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het de bedoeling was van de klant van Ziggo om derden gebruik te laten maken van de Spotweb app die hij op zijn server had geïnstalleerd, en dat hij dat gebruik heeft aangemoedigd.

4.13 Er zijn een aantal omstandigheden die op een dergelijke bedoeling duiden:
- de klant heeft de Spotweb app bereikbaar gemaakt voor derden door de daarvoor benodigde poort (88) open te zetten voor internetverkeer van buiten zijn lokale omgeving, en de lokale omgeving niet te beveiligen met een wachtwoord,
-de klant heeft de doorzoekbaarheid van de Spotweb app door Google niet uitgeschakeld (productie 12 van Brein),
- rechthebbenden hebben aan Google meldingen gedaan met betrekking tot het lP-adres van de klant (productie 12 van Brein),
- de klant heeft geen onthoudingsverklaring getekend.

4.14 Maar daar staan de volgende omstandigheden tegenover die op het tegendeel duiden:
- de klant is niet de maker van de Spotweb app, maar een gebruiker daarvan die deze op zijn eigen server heeft geïnstalleerd,- op de server van de klant staan niet de auteursrechtelijk beschermde werken zelf of links daar naartoe, maar staat alleen een app die het mogelijk maakt om spots op Spotnet (Usenet) te vinden die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken die zich op Usenet bevinden,
- het openstellen van de betreffende poort (88) van zijn server voor internetverkeer van buiten de lokale omgeving kan een ongewild gevolg zijn van het openstellen van poorten voor gewoon internet- en mailverkeer (zoals Ziggo heeft uitgelegd), of bedoeld zijn voor eigen gebruik van de klant, indien hij elders verblijft,
- het niet uitschakelen van de doorzoekbaarheid op Google kan een omissie van de klant zijn geweest; bovendien kan uit productie 12 van Brein niet worden afgeleid dat een enkele zoekactie op een titel van een auteursrechtelijk werk reeds een zoekresultaat op het lP-adres van de klant oplevert: in die productie is immers louter gezocht op het lP-adres van de klant; in ieder geval kan niet geconcludeerd worden dat een auteursrechtelijk beschermd werk op die manier eenvoudiger kan worden gevonden,
- niet gesteld of gebleken is dat derden voordeel hebben bij het gebruik van de Spotweb app die op de server van de klant is geïnstalleerd: vaststaat immers dat iedere internetgebruiker die app kan downloaden van internet en op zijn eigen server kan installeren, dan wel op zijn computer een Spotnet Client kan installeren, en dan dezelfde functionaliteit verkrijgt als met de Spotweb app van de klant van Ziggo,
- niet gesteld of gebleken is dat de klant van Ziggo voordeel haalt uit het laten gebruiken van zijn Spotnet app door derden,
- niet gesteld of gebleken is dat de klant van Ziggo (bv. op intemetfora) reclame heeft gemaakt voor zijn Spotweb app en zo derden heeft aangemoedigd daarvan gebruik te maken, dan wel zelf actiefwas in het spotten van nieuw auteursrechtelijk beschermd materiaal op Usenet, dan wel zelf dergelijke content naar Usenet heeft geupload,
-de klant van Ziggo heeft de Spotweb app zelf offline gehaald. Dat is weliswaar pas gebeurd na sommatie daartoe van Brein (via Ziggo ), maar de reden voor het off line halen (en het niet tekenen van de onthoudingsverklaring) is niet bekend.

4.15 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de aanwijzingen die duiden op een doelbewust faciliteren en aanmoedigen van inbreuken op auteursrechten niet van voldoende gewicht om voldoende aannemelijk te achten dat de klant van Ziggo onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bij Brein aangesloten auteursrechthebbenden. Nu dat een basisvoorwaarde is om tot onrechtmatigheid van de weigering van Ziggo (om de NAW-gegevens van de klant te verstrekken) te komen, kan de vordering van Brein niet op de primaire grondslag worden toegewezen.

Lees de uitspraak (pdf/html)
Op andere blogs:
MediaReport
BREIN heeft in principe recht op afgifte persoonsgegevens door internet access provider