Kantonrechter Rechtbank Middelburg 11 juni 2012, LJN BX4106 (A tegen B)

Auteursrecht op foto van medewerker, foto is geplaatst bij krant, krantenartikel is door medewerker geplaatst op website. Inbreuk.

De foto van [eiser] betreft een foto van de eigen medewerkers van [gedaagde] op een eigen werk van [gedaagde]. [Eiser] heeft toestemming gekregen van [gedaagde] om een foto te mogen maken, en [gedaagde] stelt dat hij die daarom mag gebruiken. De foto is bij een krantenartikel geplaatst. Dit krantenartikel is door [gedaagde] gescand en geplaatst op haar website onder de rubriek “[gedaagde] in het nieuws”. [Gedaagde] stelt dat de foto pas in 2010 op haar website kwam, omdat de website pas sedert 2010 in de lucht is. Ter bescherming van haar naam is deze naam wel al in 2003 vastgelegd bij het SIDN. De foto is meteen verwijderd nadat [gedaagde] een brief van [eiser] had ontvangen. [Gedaagde] betwist de door [eiser] geleden schade.

[Eiser] stelt dat hij toestemming heeft gegeven voor plaatsing van de foto in de krant en hij daarvoor ook betaald heeft gekregen. [Eiser] is nog steeds exclusief auteursrechthebbende op zijn foto. Voor iedere nieuwe openbaarmaking van de foto is voorafgaande toestemming nodig van [eiser] en dient de geldende licentievergoeding betaald te worden. [Eiser] wijst er op dat bij het originele artikel van 14 januari 2002 naast de betreffende foto een colofon is vermeld over het auteursrecht. De kantonrechter wijst een schadevergoeding van €500 toe, waarvan €250 gederfde licentievergoeding.

4. (...) Ingevolge artikel 1 van de Auteurswet heeft [eiser] als maker van de foto het uitsluitend recht die foto openbaar te maken. Omdat de foto auteursrechtelijk is beschermd, stond het [gedaagde] niet vrij om deze foto openbaar te maken zonder toestemming van [eiser]. Nu voorts vaststaat dat [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] de foto heeft gepubliceerd op haar website, heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op de auteursrechten van [eiser].

6.  [Eiser] heeft daarnaast voldoende onderbouwd dat door inbreuk op zijn auteursrecht hem de mogelijkheid is ontnomen om vooraf over de exploitatie van zijn werk te onderhandelen. Voorts heeft hij tijd en kosten moeten maken om staking van de inbreuk en betaling van een vergoeding te bewerkstelligen. Deze schade, als door [eiser] gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt, kan niet inbegrepen worden geacht in de vergoeding die hem ook zonder inbreuk zou zijn toegekomen. De kantonrechter acht in dit geval eenzelfde vergoeding gerechtvaardigd zoals de hiervoor naar redelijkheid vastgestelde gederfde licentievergoeding voor het plaatsen van de foto, derhalve eveneens€ 250,00.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] een schadevergoeding toekomt van € 500,00 wegens inbreuk op zijn auteursrecht.

Een bijdrage ingezonden door Tim Kuik, stichting BREIN.

BREIN juicht toe dat de Britse man die vijf jaar lang grof geld verdiende met op zijn indexering site grootschalig ongeautoriseerd toegang verlenen tot andermans creatieve werk, afgelopen week een gevangenisstraf van vier jaar kreeg opgelegd (news.google.com).

De site bood links aan naar bestanden met films en TV series die op andere plaatsen op het internet stonden opgeslagen. De meeste daarvan -tevens ook de meest gebruikte- betroffen illegale kopieën. De beheerder was zich daarvan bewust en moedigde dit aan en maakte het makkelijk vindbaar op zijn site. De site groeide in twee jaar uit tot de meest populaire index voor illegale audiovisuele content in Groot-Brittannië en haalde meer dan 35.000 engelse pond per maand aan advertentie-inkomsten binnen. Het schaamlapje van ook wat links naar legale content aanbieden baatte hem niet.

Eerder dit jaar werden in Duitsland zes beheerders van de Duitse illegale filmsite Kino.to tot gevangenisstraffen veroordeeld die varieerden van 1 jaar en 9 maanden tot 4 jaar en 6 maanden (hier). Daar was het BREIN's Duitse evenknie GVU die de zaak aan het rollen bracht. Ook in die zaak werd grof geld verdiend met het aanbod van toegang tot het creatieve werk van anderen zonder hun toestemming.

BREIN denkt dat deze veroordelingen een groter begrip aantonen van de schadelijke illegale handel die dergelijke sites drijven en een verder doordringen van het besef dat het daarbij niet uitmaakt waar en hoe de illegale kopieën zijn opgeslagen. Al hopen daders zich achter technische argumenten te verschuilen, in principe is dit soort handel niet anders dan die in illegale cd's en dvd's voorheen. Daarvoor kregen grootschalige daders, ook in Nederland, gevangenisstraf opgelegd, die afhankelijk van het geval kon oplopen tot vier jaar.

In Nederland werd in 2010 een strafzaak tegen beheerders van twee illegale indexering sites niet-ontvankelijk verklaard omdat het Openbaar Ministerie naar het oordeel van het Hof te weinig eigen onderzoek had gedaan (meer informatie hier). Eerder bepaalde de rechtbank in die zaak dat er bij sites die structureel links naar illegale bestanden indexeren sprake kan zijn van medeplichtigheid aan inbreuk. Dat is strafbaar als misdrijf.

Een strafrechtelijke veroordeling zoals in Engeland en Duitsland en eerder in Zweden tegen de beheerders van The Pirate Bay is in een vergelijkbaar geval ook in Nederland zeer goed mogelijk. BREIN acht strafrechtelijke vervolging van dergelijke uitwassen wenselijk en doet in voorkomende gevallen dan ook aangifte bij de strafrechtelijke autoriteiten. De meeste acties in Nederland zijn echter civielrechtelijk en dat zal ook zo blijven. Vorig jaar sloot BREIN meer dan 600 illegale sites en de eerste helft van dit jaar alweer 320.

Tim Kuik, Stichting BREIN.

Rechtbank Rotterdam 10 augustus 2012, LJN BY3179, zaaknr. 1321765/CV EXPL 12-8738 (Roel Dijkstra Persfotografie tegen NoRisk Parking B.V.)

Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.

Dijkstra is professioneel fotograaf en auteursrechthebbende op de foto van 'de geparkeerde vrachtwagens'. NoRisk is exploitant van bewaakte parkeerterreinen. Bij het artikel 'Trucker kan veilige parkeerplek niet vinden' is de foto gepubliceerd op de website van de Telegraaf , met daarbij de naam van Dijkstra als maker. De foto was vanaf 27 april 2011 zichtbaar op de website van NoRisk Parking. Dijkstra heeft NoRisk Parking een schikkingsvoorstel gedaan, waarop niet is gereageerd. Beoordeeld dient te worden of NoRisk Parking een inbreuk op het auteurs- en persoonlijkheidsrecht van Dijkstra heeft gemaakt en of zij op grond daarvan jegens Dijkstra schadeplichtig is.

Door de kantonrechter wordt vastgesteld dat NoRisk Parking verantwoordelijk is voor het plaatsen van de foto op haar website. De kantonrechter is van oordeel dat NoRisk Parking onrechtmatig jegens Dijkstra heeft gehandeld. NoRisk Parking is gehouden de door Dijkstra geleden schade te vergoeden. Er wordt een schadevergoeding van € 765,00 toegewezen door de kantonrechter.

4.4 (...) Indien het kopiëren van beschermde foto's van websites van anderen, die daarvoor wel toestemming gevraagd hebben en betaald hebben, geen inbreuk op een auteursrecht zou opleveren, zou het hele systeem van bescherming van eigendomsrechten, in de huidige tijd waarin internet een prominente rol speelt, illusoir zijn. NoRisk Parking heeft de koppeling, nadat zij het bericht op de website van de Telegraaf gezien heeft, bewust tot stand gebracht. Door een handeling van NoRisk Parking is derhalve ook de Foto op haar website geplaatst. Zij heeft de koppeling tot stand gebracht, terwijl zij wist althans had moeten en kunnen weten dat daardoor ook de Foto mee gekoppeld zou worden. Een foto overigens waarbij op de website van de Telegraaf, gezien de opmerking onder de Foto 'Copyright Roel Dijkstra Fotografie', duidelijk vermeld werd dat het een auteursrechtelijk beschermde foto betrof. NoRisk Parking is derhalve verantwoordelijk voor het plaatsen van de Foto op haar website.

4.5 Nu NoRisk Parking de Foto zonder toestemming van Dijkstra op haar website heeft geplaatst, zo is door Dijkstra onweersproken gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat NoRisk Parking onrechtmatig jegens Dijkstra gehandeld heeft. De kantonrechter is van oordeel dat een en ander NoRisk Parking toegerekend kan worden. Dat de Foto op de website van de Telegraaf stond, ontslaat NoRisk Parking niet van haar verplichting, indien zij het artikel van de website van de Telegraaf stond, onstlaat NoRisk Parking niet van haar verplichting, indien zij het artikel van de website van de Telegraaf integraal, derhalve inclusief foto, wilde overnemen, zich ervan te vergewissen dat daarop geen auteursrechtelijke bescherming rustte. Ook indien het gebruik van de Foto te goeder trouw is gebeurd, en zoals door NoRisk Parking is gesteld een 'omissie' was, levert openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende een inbreuk op het auteursrecht op. Daarnaast heeft Dijkstra op grond van artikel 25 Auteurswet recht op vermelding van zijn naam bij de Foto. Op de website van NoRisk Parking was de Foto op de pagina 'nieuwsoverzicht' zichtbaar zonder dat daarbij de naam van Dijkstra vermeld werd. Ook op dit punt heeft NoRisk Parking onrechtmatig jegens Dijkstra gehandeld.

4.7 Dijkstra heeft, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie, een schadevergoeding van in totaal driemaal de licentievergoeding van € 255,00, derhalve een bedrag van € 765,00 gevorderd. De algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie zijn weliswaar niet van toepassing op de (niet-contractuele) relatie tussen Dijkstra en NoRisk Parking, maar vormen wel een rechtens aanvaardbaar en geaccepteerd uitgangspunt om op die basis de schade te begroten.

4.10 Daarnaast heeft te gelden dat het niet aantrekkelijk gemaakt moet worden voor gebruikers van auteursrechtelijk werk om een inbreuk te herstellen door achteraf alsnog te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zouden hebben gevraagd. Een dergelijk gebruik van zijn werk levert de auteursrechthebbende immers ook schade oop. Dat geldt ook voor het weglaten van de naamsvermelding bij de Foto zoals die geplaatst is op de pagina 'nieuwsoverzicht' op de website van NoRisk Parking.

4.11 De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het voorgaande een schadevergoeding van € 765,00 niet als onredelijk aan te merken is. Het gevorderde bedrag aan schadevergoeding zal dan ook toegewezen worden.

Lees een afschrift hier zaaknr. 1321765/CV EXPL 12-8738, LJN BY3179.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBUTR:2012:7331

Vzr. Rechtbank Utrecht 15 augustus 2012, rolnr. Utrecht KG ZA 12-319, rolnr. 's-Gravenhage KG ZA 12-559 (Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co.KG tegen Teva Pharma B.V.)

Uitspraak ingezonden door John Allen, Emma de Groot en Paul van Dongen, NautaDutilh.

Octrooirecht. Procesrecht. BI is houdster van EP 0 429 987 en het Portugese zusteroctrooi PT 95919 m.b.t. diazepines and their use in the prevention or treatment of HIV infection. Na verder debat heeft de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 12 juli 2012 gewezen arrest in de zaak Solvay SA v. Honeywell c.s. [IEF 11570].

De Voorzieningenrechter verbiedt Teva Pharma NL om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis onrechtmatig jegens BI DE te handelen, meer in het bijzonder door betrokken te zijn bij inbreuk door Teva Pharma PT op PT 919 in Portugal of die inbreuk te faciliteren, waaronder mede wordt verstaan het niet volledig en onvoorwaardelijk intrekken van direct of indirect gegeven toestemming aan Teva Pharma PT om Nevirapina Teva in Portugal in het verkeer te brengen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag, of ter keuze van BI DE, € 5.000,00 voor ieder product (waaronder is te verstaan: een patiëntenverpakking van Nevirapina Teva, ongeacht het aantal daarin voorkomende tabletten) waarmee dit verbod zal zijn overtreden;

Verder in citaten:

4.1. Ofschoon deze zaak niet een typische Gat/Luk5-situatie betreft omdat BI DE geen inbreuk op aan haar toekomende intellectuele eigendomsrechten aan haar vorderingen ten grondslag legt maar onrechtmatig handelen van Teva c.s. in Nederland door – kort gezegd – betrokken te zijn bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten in het buitenland, speelt niettemin ook in dit geding de geldigheidsvraag een rol nu de vorderingen van BI DE door Teva c.s. met een geldigheidsverweer worden begroet. Onzeker is of artikel 22 lid 4 EEX-Vo6 hier toepassing vindt. Indien daarvan wordt uitgegaan, komt de voorzieningenrechter in ieder geval op grond van artikel 31 EEX-Vo internationale bevoegdheid toe van de vorderingen strekkende tot het nemen van voorlopige maatregelen kennis te nemen. Anders dan Teva c.s. heeft aangevoerd is er, gezien de vestigingsplaats van Teva c.s., ook sprake van een voldoende reële band met de Nederlandse rechtssfeer. Dat ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen in Nederland een beoordeling naar vreemd recht noodzakelijk zal zijn ten aanzien van de vraag of er op de (respectieve) intellectuele eigendomsrechten in het buitenland inbreuk wordt gemaakt en in dat kader de geldigheid van die rechten moet worden onderzocht, doet aan de bevoegdheid niet af. Artikel 22 lid 4 EEX-Vo staat daaraan niet in de weg nu uit HvJ EU 12 juli 2012 (zaak C-616/10, Solvay v. Honeywell c.s.) volgt dat artikel 31 EEX-Vo een autonome draagwijdte heeft ten opzichte van eerstgenoemd artikel. Het gevaar voor tegenstrijdige beslissingen ontbreekt nu de voorlopige beslissing in dit geding geenszins vooruit zal lopen op de beslissing ten gronde van de op grond van artikel 22 lid 4 EEX-Vo bevoegde (Portugese) rechter.

4.2. De voorzieningenrechter is op grond van de hoofdregel van artikel 99 lid 1 Rv tevens de relatief bevoegde rechter nu Teva Pharma NL en Teva Europe in dit arrondissement zijn gevestigd. De relatieve bevoegdheid ten aanzien van
Pharmachemie volgt uit artikel 107 Rv. Het verweer van Teva c.s. dat de zaak verkapte octrooiinbreuk betreft en de Utrechtse voorzieningenrechter gezien artikel 80 Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW) geen relatieve bevoegheid zou toekomen (volgens Teva c.s. is de Haagse voorzieningenrechter relatief bevoegd), slaagt niet. Aan de vorderingen is geen inbreuk op de aan BI DE als zodanig toekomende octrooirechten ten grondslag gelegd maar onrechtmatig handelen in Nederland. Een dergelijke vordering valt buiten het toepassingsbereik van de uitsluitende bevoegdheidsregeling van artikel 80 lid 2 ROW.

in de procedure tegen Teva Pharma NL:
5.1. verbiedt Teva Pharma NL om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis onrechtmatig jegens BI DE te handelen, meer in het bijzonder door betrokken te zijn bij inbreuk door Teva Pharma PT op PT 919 in Portugal of die inbreuk te faciliteren, waaronder mede wordt verstaan het niet volledig en onvoorwaardelijk intrekken van direct of indirect gegeven toestemming aan Teva Pharma PT om Nevirapina Teva in Portugal in het verkeer te brengen, op straffe van een
dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag, of ter keuze van BI DE, € 5.000,00 voor ieder product (waaronder is te verstaan: een patiëntenverpakking van Nevirapina Teva, ongeacht het aantal daarin voorkomende tabletten) waarmee dit verbod zal zijn overtreden;

Op andere blogs:
NautaDutilh (New chapter in Dutch cross-border practice)

Hof 's-Gravenhage 31 juli 2012, LJN BX4367 (John Bean Technologies Corp. tegen Immo Afo h.o.d.n. Afoheat)

In navolging van Rb [IEF 9433]. Octrooirecht. EP1321044 gedaagde m.b.t. een werkwijze voor het ononderbroken koken van vleesvoedingsproducten. Bij de rechtbank vorderde eiser de vernietiging van het Nederlandse deel, maar ziet zijn vorderingen afgewezen worden. De conclusies van het octrooi waren niet nieuw en inventief. Het pas bij pleidooi opwerpen van nieuwe geldigheidsbezwaren werd i.c. in strijd met de goede procesorde geacht, in het bijzonder die van het versneld regime voor octrooizaken.

In beroep vernietigt het Hof het Nederlandse deel van het octrooi wegens het ontbreken van nieuwheid en inventiviteit geoctrooieerde inrichting en ontbreken inventiviteit van de werkwijze. Onverwacht bonus effect maakt niet inventieve werkwijze/gebruik niet (alsnog) inventief.

Onverwacht Bonusvoordeel
27. De stelling van Afoheat dat het gebruik van MF branders in een tunneloven voor het koken van vlees als voordeel heeft dat het vochtverlies wordt verminderd en de smaak van het vlees wordt verbeterd - welke stelling overigens gemotiveerd door JBT wordt betwist, stellende dat dit voordeel zich ook bij andere IR branders voordoet - en de op basis daarvan door Afoheat geformuleerde probleemstelling, kan aan het bovenstaande niet afdoen. Er is sprake van een onverwacht bonusvoordeel/effect, waardoor het geclaimde gebruik van de oven, dat naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, niet (alsnog) inventief wordt (vergelijk Board of Appeal T 936/96 en T 170/06). Dat sprake is van een onverwacht bonus voordeel stelt Afoheat overigens zelf in zijn conclusie van antwoord (punt 4.27): "In dit verband is van belang dat men bij Afoheat, zelfs nadat men tot het idee was gekomen om een oven uit te rusten met een MF brander, geen rekening had gehouden met een dergelijke substantiële reductie van gewichtsverlies" en in de pleitaantekeningen in eerste aanleg (pagina 3): " Bij de ontwikkeling van een nieuwe lijn ovens voor pre-cooking van vleesproducten heeft Afoheat met het oog op capaciteitsvergroting een keer een oven uitgerust met een aantal MF-branders. Dit bleek een aantal bijzondere niet verwachte bij-effecten te hebben ten aanzien van de kwaliteit van de vleesproducten, zoals in het octrooi helder beschreven (minder vochtverlies, betere smaak)"

30. Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat het Nederlands deel van het octrooi alsnog dient te worden vernietigd.

31. Afoheat heeft (meer) subsidiair nog verzoeken gedaan om het octrooi slechts gedeeltelijk te vernietigen en voor het overige beperkt in stand te laten overeenkomstig een door haar geformuleerd hoofd- en hulpverzoek. Deze teksten heeft het hof geweigerd, omdat zij te laat voor het pleidooi waren toegezonden. Dat doet er niet aan af dat het hof ook los daarvan de octrooien slechts gedeeltelijk zou kunnen vernietigen. De door Afoheat tijdens het pleidooi in hoger beroep genoemde beperkingen - waarbij de inrichtingsconclusies worden vervangen door gebruiks-en/of werkwijzeconclusies en het opnemen van de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie - leiden er echter niet toe dat het aldus beperkte octrooi geldig is. Zoals hiervoor is overwogen zijn ook de gebruiksconclusies niet inventief en geldt dat ook als de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie wordt opgenomen.

Vzr. Rechtbank Arnhem 26 juli 2012, LJN BX4571 (Angro Hosiery B.V. tegen Bonnie Doon Europe)

Executiegeschil na IEF 7040 en IEF 10972; vraag of dwangsommen zijn verbeurd.

Zowel Angro als Bonnie Doon zijn actief op het gebied van beenmode. Bonnie Doon heeft in 2007 de “Exquisite Legging” op de markt gebracht, een voetloze maillot die aan de onderzijde is voorzien van kant, een strikje en een inkeping. Angro vordert een verbod op het nemen van executiemaatregelen en krijgt deze.

In het eindvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 februari 2012, waarin onder 3.4 het in geschil zijnde bevel is opgenomen, valt niet te lezen dat de rechter toen heeft vastgesteld dat Angro daadwerkelijk inbreukmakende leggings in voorraad had.

Vooruitlopend op terugzending naar China is van deze leggings in 2010 in opdracht van Angro de onderkant, dat wil zeggen het deel waar zich het kant, het strikje en de inkeping bevond, afgeknipt. Bonnie Doon heeft niet betwist dat, als de onderkant van de leggings op deze wijze is afgeknipt, de leggings niet langer zijn te beschouwen als inbreukmakende producten, maar zij heeft betwist dat de onderkant van de leggings (tijdig) is afgeknipt.

De bewijslast van haar stelling dat de onderkant van de leggings reeds was afgeknipt voor het wijzen van het vonnis van 29 februari 2012 en dat zij toen al geen inbreukmakende leggings meer in voorraad had, ligt bij Angro. Dat betekent dat in het kader van deze procedure moet worden nagegaan of voldoende aannemelijk is dat Angro de onderkant van de leggings tijdig heeft laten afknippen.

8. Ter toelichting op haar primaire stelling heeft Angro gesteld dat zij na het (hiervoor onder 1.2 weergegeven) vonnis van de voorzieningenrechter van 4 september 2008, waarin geen bevel tot afgifte tot vernietiging is neergelegd, de toen aanwezige voorraad, waaronder de van klanten retour ontvangen inbreukmakende leggings in september 2009 heeft teruggestuurd naar China om te laten beoordelen of het mogelijk was die leggings zodanig te vermaken dat zij geen inbreuk meer zouden opleveren op de intellectuele eigendomsrechten van Bonnie Doon. Vooruitlopend daarop is van deze leggings in 2010 in opdracht van Angro door de fabrikant van de leggings, Luoman, de onderkant, dat wil zeggen het deel waar zich het kant, het strikje en de inkeping bevond, afgeknipt. Bonnie Doon heeft niet betwist dat, als de onderkant van de leggings op deze wijze is afgeknipt, de leggings niet langer zijn te beschouwen als inbreukmakende producten, maar zij heeft betwist dat de onderkant van de leggings (tijdig) is afgeknipt.

9. De bewijslast van haar stelling dat de onderkant van de leggings reeds was afgeknipt voor het wijzen van het vonnis van 29 februari 2012 en dat zij toen al geen inbreukmakende leggings meer in voorraad had, ligt bij Angro. Dat betekent dat in het kader van deze procedure moet worden nagegaan of voldoende aannemelijk is dat Angro de onderkant van de leggings tijdig heeft laten afknippen. Ter staving van haar stelling heeft Angro verwezen naar het (hiervoor onder 1.4 weergegeven) overleg dat daarover met [betrokkene 2], de agent van Angro in China, in november 2009 heeft plaatsgevonden. Verder heeft zij verwezen naar het hiervoor onder 1.8 geciteerde “Records of Inquiry” en naar een eerdere e-mail van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] van 3 mei 2012 (onder 1.7 weergegeven). Op grond van deze bescheiden kan weliswaar niet onomstotelijk worden vastgesteld dat Angro de leggings tijdig heeft laten afknippen, maar daaruit volgt wel dat de voorraad in 2009 is verscheept naar China, wat Bonnie Doon overigens ook niet heeft betwist, en dat over het vermaken van de geretourneerde leggings door Angro met haar agent in China is gesproken. Verder kan op grond van het verslag van de Chinese advocaten en de daaraan gehechte foto’s voorshands worden afgeleid dat door de fabrikant, Luoman, op enig moment de onderkant van een aantal inbreukmakende leggings is afgeknipt. Daarmee heeft Angro haar voormelde stelling voorshands zodanig aannemelijk gemaakt dat thans niet met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat Angro het bevel tot afgifte van inbreukmakende leggings heeft overtreden. Dat niet helemaal duidelijk is geworden waarom Angro al op een moment dat zij daartoe nog niet verplicht was, tot het afknippen van de onderkant van de leggings is overgegaan vooruitlopend op vermaking van de leggings, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu niet kan worden vastgesteld dat de verklaring van [betrokkene 1], bestuurder van Angro, daarover ongeloofwaardig is.

10. De conclusie is dat reeds op grond van de primaire stelling van Angro de onder 2.b. gevorderde schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012 toewijsbaar is. (...)

Dictum (...) schorst de executie door Bonnie Doon van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 februari 2012, voor zover het betreft de dwangsommen waarvan de executie door Bonnie Doon is aangezegd bij exploot van 25 mei 2012, waarbij is aangezegd dat dwangsommen zijn verbeurd wegens overtreding van het bevel tot afgifte ter vernietiging van inbreukmakende leggings, en verbiedt Bonnie Doon opnieuw executiemaatregelen te treffen ter zake van overtreding door Angro van bedoeld bevel tot afgifte, een en ander totdat bij eindvonnis in een bodemprocedure zal zijn beslist over de onderhavige vordering van Bonnie Doon, 

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 14 augustus 2012, LJN BX7359, zaaknr. 424154/KG ZA 12-787 (Lundbeck tegen Sandoz)

Octrooirecht. Lundbeck is houdster van EP347066 B1 en ABC 300155 op de stof escitalopram. Sandoz verhandelt generieke medicijnen.

Lundbeck stelt dat er kennelijke juridische misslagen zijn geweest in het arrest van het Hof 24 januari 2012, IEF 10820. De voorzieningrechter is met Lundbeck van oordeel dat er het nodige is af te dingen op de redenering van het hof. Als een gemiddelde vakman immers slechts langs inventieve weg de nieuwe stof (escitalopram) kan verkrijgen is er kennelijk inventieve denkarbeid nodig geweest om tot deze stof te komen en is de stof logischerwijze om die reden inventief, ook al lag op zich het bestaan van de stof wellicht voor de hand. Niet slechts de werkwijze wordt toegevoegd aan de stand van de techniek, maar dankzij de inventieve werkwijze is het (S)-enantiomeer ter beschikking gesteld.

Het oordeel van het hof staat naar voorlopig oordeel voorts op gespannen voet met bestendige jurisprudentie van (de Technische Kamers van Beroep van) het EOB (r.o. 4.3.).

Dat het bewijs van Lundbeck niet waterdicht is, doet er niet aan af dat Sandoz aannemelijk dient te maken dat zij de geoctrooieerde werkwijze in het geheel niet toepast. Nu zij daar voorshands niet in is geslaagd, moet het gevraagde verbod worden toegewezen.

4.2. Het hof voert ter nadere motivering aan dat het in feite slechts de werkwijze is die de octrooihouder aan de stand van de techniek heeft toegevoegd (“technical contribution”) zodat – onder verwijzing naar T 939/92 (Agrevo) een verder gaand monopolie niet gerechtvaardigd is. Ook op die redenering lijkt naar voorlopig oordeel het nodige af te dingen. Lundbeck heeft immers dankzij haar inventieve werkwijze voor het eerst het (S)- enantiomeer (in nagenoeg pure vorm) ter beschikking gesteld, waar dit voorheen langs klassieke weg nog niet was gelukt (zoals het hof heeft aangenomen).

4.4. Of voorgaande twijfels aan het oordeel van het hof de Hoge Raad zullen bewegen het arrest te casseren is voorshands evenwel niet dusdanig vanzelfsprekend dat er in dit kort geding vanuit kan worden gegaan dat conclusie 1 geldig is en daarop zelfs een inbreukverbod kan worden gebaseerd. De voorzieningenrechter laat nog daar dat Sandoz heeft aangevoerd dat zelfs als het arrest op deze gronden zou worden gecasseerd, de zaak terugverwezen zal worden om over nog andere geschilpunten te beslissen, waaronder de door hen ingestelde incidentele cassatiemiddelen alsmede het Matrix-rapport, welk rapport de rechtbank overtuigde (r.o. 6.24) om de stofconclusie niet inventief te achten doch waarop het hof niet meer in is gegaan (r.o. 12 in fine). Dit betekent dat de vorderingen voor zover zij zien op conclusie 1 bij deze stand van zaken moeten worden afgewezen, mede ook gelet op hetgeen hierna is te overwegen met betrekking tot conclusie 6.

4.11. Het mag zo zijn dat het bewijs dat Lundbeck aandraagt niet waterdicht is, maar Sandoz verliest met dat verwijt uit het oog dat het aan haar is om aannemelijk te maken dat zij de geoctrooieerde werkwijze in het geheel niet toepast. Nu zij daar voorshands niet in is geslaagd, moet het gevraagde verbod worden toegewezen. Dat het verbod ook zou moeten gelden voor “op enigerlei wijze betrokken te zijn bij”, is niet nader toegelicht en zal worden afgewezen. Zij heeft met haar vermelding in de G-standaard inbreuk op conclusie 6 van het octrooi gemaakt. Uit het op te leggen verbod volgt dat Sandoz die vermelding zal hebben te verwijderen bij de eerstvolgende keer dat dit redelijkerwijs mogelijk is. Niet aannemelijk is dat Sandoz in Nederland inmiddels al escitalopram zou hebben uitgeleverd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat het daarnaast nodig is om ook nog rectificatie, recall en opgaven te doen, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Sandoz zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Lundbeck worden veroordeeld, volgens afspraak tussen partijen te begroten op € 90.000,-. Ambtshalve zal de termijn in verband met 1019i Rv worden gesteld op 6 maanden na heden.

Lees hier het afschrift KG ZA 12-787 en LJN BX7359.

Domeinnaamrecht. We beperken ons tot een doorlopende selectie van WIPO-geschillenbeslechtingsprocedures die wellicht interessant zijn. Hier een overzicht van de in de laatste weken gepubliceerde procedures. Ditmaal over: niet-succesvolle faillissementsonderhandelingen over handelsnaamovername en registratie van domeinnaam na faillissement, aangevraagde merken, common law rights kunnen niet worden geconstrueerd en een genuanceerde zaak waarin bewijs, en hoe dat wordt verkregen en overlegd (wederom), een grote rol speelt.

De vorige editie: WIPO-selectie juni 2012.
DNL2012-0020 greencab.nl > Complaint denied

De Geschillenbeslechter begrijpt de stellingen van Verweerder aldus dat er in het verleden een andere onderneming op de markt actief is geweest, welke onderneming de handelsnaam “Green Cab” voerde. Nadat deze oudere onderneming in staat van faillissement is komen te verkeren, heeft Verweerder beweerdelijk zonder succes onderhandelingen gevoerd met de curator om de naam van de onderneming over te nemen. In dit scenario acht de Geschillenbeslechter het niet onaannemelijk dat Verweerder vervolgens heeft aangenomen dat de oude onderneming opgehouden is te bestaan, waarna Verweerder is overgegaan tot registratie van de Domeinnaam.

Daarnaast is het enkele feit dat de Domeinnaam (op initiatief van Eiser) te koop is aangeboden, onvoldoende om te kunnen concluderen tot registratie en/of gebruik te kwader trouw aan de zijde van Verweerder. De Geschillenbeslechter leidt uit de stellingen van Partijen af dat de Domeinnaam nooit (openlijk) te koop of te huur heeft gestaan, maar dat Verweerder na initiatief van Eiser een bedrag genoemd heeft. “Het vragen van een (hoge) verkoop of verhuurprijs is op zichzelf niet voldoende om kwade trouw aan te nemen”, Doka Nederland B.V. v. Media Village B.V., WIPO Zaaknr. DNL2010-0009.
 
DCH2012-0007 academia.ch > Complaint denied
D2012-0645 hitorque.org > Complaint denied
enD2012-0952 dksopeners.com, doorkings.com > Complaint denied

Aan merken die wel zijn aangevraagd, maar nog niet ingeschreven in de registers, kunnen geen rechten worden ontleend, dus dan worden klachten afgewezen. Uit de eerstgenoemde zaak onder A:

According to the case record before the Expert, the Claimant has a trademark application for registration of ACADEMIA and ACADEMIA SPRACH- UND LERNZENTRUM. However, contrary to the Claimant’s contention, the Claimant’s applications for the said trademarks are not granted, but still pending (status July 10, 2012). This means that the Claimant applied for the said trademarks before the Swiss Federal Institute for Intellectual Property, but they are not registered yet.

According to the Swiss Trademark Protection Act (“MSchG”), the first person to file for the trademark will be the owner of that trademark (“principle of priority”), but such trademark right will only vest at the time it is entered in the trademark register (articles 5 and 6 MSchG). Hence, the filing of the trademark does not administer the possibility to enforce the trademark (see Christoph Gasser, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [editors], Commentary on the Swiss Trademark Protection Act, article 5 MSchG N 12). Thus, it can be noted that under Swiss law, where the trademark is not registered, no trademark rights can be alleged yet (see also Prom Night Events v. YourFormal Pty Ltd / Your Formal Australia Pty Ltd, Samir Kapoor, WIPO Case No. D2011-1707). In this regard, the Swiss Federal Institute of Intellectual Property (“IPI”) states on its website: “

As soon as the correctly filled-out form is received by the Institute, your mark is under so-called provisional filing protection which lasts until it successfully passes the examination and is actually registered as a trademark. In cases of a trademark conflict, the decisive date is that of the application and not the actual registration.” (https://www.ige.ch/en/service/frequently-asked-questions/trademarks/filing-procedure.html, last visited July 10, 2012)

D2012-0701bladelessfanonline.com > Complaint denied.

Een merk hoeft niet te zijn geregistreerd, want er zou een beroep kunnen worden gedaan op 'unregistered trademark', echter het panel kan gebaseerd op het bewijs dat is overlegd - spijtig genoeg, zegt zij zelf - geen common law rights construeren.

This is because the Complainant has no registered trade mark, national or otherwise, in respect of these words, and must therefore establish that they are capable of protection as an unregistered trade mark by virtue of the reputation attaching to them through usage and consumer recognition. The Complainant is certainly correct to submit that registration of a mark is not required for the purposes of paragraph 4(a)(i) of the UDRP. On the other hand, it is still necessary under the formulation “a trademark or service mark” to show that the alleged mark, where it is unregistered, has nonetheless operated as a mark to identify goods or services associated with the Complainant. In the present case, the burden on the Complainant is even greater, in that the words “bladeless fan” are almost completely descriptive of the goods themselves, namely domestic fans without blades. (...)

Accordingly, the question for the Panel here is whether there is sufficient evidence before it to indicate that the expression “bladeless fan” has been used by the Complainant as a mark of origin possessing a secondary connotation in addition to, and separate from, its directly descriptive meaning. On the evidence originally filed, the Panel was unable to conclude that this was the case.

D2012-0718 intelsitio.com > Complaint denied

Een genuanceerde zaak. Het Panel concludeert dat geen van de partijen een 'good or bad faith intent' hebben bewezen, maar het is aan de Complainant om de drie elementen te  bewijzen. Omdat deze zaak meer neigt naar een merkinbreuk of oneerlijke handelspraktijk had de zaak voor een bevoegde rechtbank en niet aan het panel moeten worden voorgelegd. Aan het bewijs kan geen gewicht worden toegekend, omdat het niet duidelijk is hoe de screenshot van een "error 404"-page is gemaakt zonder in het bewijs de URL te overleggen.

Onder B:

The Panel is thus faced with a very finely balanced case. Neither of the Parties have demonstrated the Respondent's good or bad faith intent in selecting the disputed domain name to the full satisfaction of the Panel. The Panel reminds itself that according to the Policy, it is the Complainant who must prove each of the three necessary elements of the Policy on the balance of probabilities to the Panel's satisfaction, including that the Respondent has no rights or legitimate interests in the disputed domain name. In such a finely balanced case, where neither side is able to tip the balance in its favour, the Panel considers that the Complaint must fail on the basis that the Complainant has failed to carry its burden. Accordingly, the Panel finds that the Complainant has not proved that the Respondent has no rights or legitimate interests in respect of the disputed domain name.

In concluding its observations on this topic, the Panel wishes to make several comments for the assistance of the Parties. In the first instance, it should be remembered that the Policy is of narrow compass and is intended to deal with cases of abusive cybersquatting. The present case strikes the Panel as a trademark infringement or unfair competition dispute rather than a complaint of abusive cybersquatting. As such, the proper forum is a court of competent jurisdiction. An administrative proceeding under the Policy does not provide a determination as to whether the activities of a respondent do or do not constitute infringement of a complainant's registered trademark. Accordingly, the Parties should note that the Panel's finding in the present case does not mean that the Panel is expressing the view that the Respondent is not infringing the Complainant’s rights in its registered trademark but merely that the dispute between the Parties does not on balance appear to be a case of cybersquatting.

Onder D: reverse domain name hacking:

The essence of the Respondent's case on this topic is that the Complainant has provided false evidence, has submitted misleading information and has concealed key elements of the Policy in order to deceive the Panel and the Center. As to the alleged false evidence, the Respondent first focuses on the Complainant’s provision of the <dsnextgen.com> screenshot to the Panel. The Panel believes that this is not fabricated evidence and that it is more likely than not that the Complainant reached the URL via one of the links provided on the “Error 404” page and thus produced the screenshot as a genuine example of what it saw on its screen. If this were not the case, the Panel would have expected there to have been some attempt to conceal the URL in the footer of the screenshot. Accordingly, the Complainant's only failure in the Panel's opinion was to specify how it reached the said URL, which resulted in the Panel being unable to attach any weight to it.

With regard to misleading information, the Respondent focuses on the fact that the “Error 404” page was presented by the Complainant as if it was a page published by the Respondent. The Panel considers that, while it is very regrettable that the Complainant did not identify the nature of the page, it was nevertheless generated by a broken link on the Respondent's website and thus that it was perfectly proper for the Complainant to place this in evidence. The Respondent goes on to state that the Complainant submitted no factual evidence to support its assertion that the Respondent's activity might lead Internet users into error. The Panel notes that a failure to provide supporting evidence to accompany a submission does not necessarily constitute an abuse of the administrative proceeding. In any event, the Complainant provided extremely detailed evidence as to the fame of its INTEL trademark which in itself constitutes factual evidence which may be taken as supportive of such an assertion.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 13 augustus 2012, LJN BX4508 (Dr. Media tegen C)

Managementovereenkomst artiest/zanger Gers Pardoel (media). Nakoming contractuele verplichting, geen stilzwijgende verlenging van de overeenkomst. Schuldeisersverzuim; conservatoir beslag; overdracht van informatie en domeinnamen. Vordering over en weer tot nakoming van een contractuele verplichting.

Dr. Media heeft middels een persbericht uit doen gaan waarin o.a. staat "Sinds 1 juli j.l hebben wij als DR.MEDIA artist management in goed overleg de samenwerking met artiest [C] beëindigd." Hieruit kan worden afgeleid dat er instemming was met de zijdens gedaagde gewenste beëindiging van de overeenkomst en heeft gedaagde geen wanprestatie gepleegd door een overeenkomst te sluiten met een nieuwe manager. Eiser vordert overlegging van financiële bescheiden, een voorschot op de schadevergoeding ex 6:74 BW van €65.000 voor de betaling van inkomsten uit optredens die reeds voor beëindiging van de managementovereenkomst waren geboekt en eveneens op de inkomsten voortvloeiend uit anderszins gedurende de looptijd van de overeenkomst gemaakte afspraken.

5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het beroep van Dr. Media op het bepaalde in artikel 10.1 van de Overeenkomst ongegrond. In artikel 9 is bepaald dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van twee jaar en dat deze na die periode “stilzwijgend” zal overgaan in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich dat ingeval [C] aangeeft dat hij de overeenkomst niet wenst te verlengen (zoals hij op 18 februari 2011 gedaan heeft, zie 2.3) deze alsdan niet “stilzwijgend” wordt voortgezet. Daar komt bij dat uit de uitlatingen van Dr. Media jegens [C] en naar derden toe, zoals weergegeven onder 2.4 en 2.5, kan worden afgeleid dat Dr. Media heeft ingestemd met de door [C] gewenste beëindiging. Deze beëindiging laat uiteraard onverlet dat partijen gehouden zijn tot nakoming van de gedurende de looptijd van de overeenkomst ontstane verplichtingen.

Deze verplichtingen liggen met name op het financiële vlak. De voorzieningenrechter acht voor volledige toewijzing hiervan nader onderzoek noodzakelijk (waarvoor kort geding procedure zich niet leent). Geen opheffing van conservatoir beslag. [C] moet wel een voorschot van bijna 14.000 euro betalen Dr. Media moet twee domeinnamen zonder restricties overdragen.

5.11.  Nu het over en weer gaat om de nakoming van een contractuele verplichting zijn de vorderingen, met inachtneming van het voorgaande, toewijsbaar. De voorzieningenrechter merkt hierbij het volgende op.

5.12.  Ter terechtzitting is de indruk ontstaan dat geen van partijen een volledig inzicht heeft in het zakelijke deel van de financiële administratie van [C]. Ook is niet weersproken dat [C] voor het verstrekken van informatie afhankelijk is van derden, zoals BUMA/Stemra, en dat deze organisaties de benodigde informatie eerst enige tijd na afloop van een bepaald tijdvak beschikbaar stellen. Het komt de voorzieningenrechter raadzaam voor dat ieder van partijen aan de ander duidelijk maakt over welke stukken zij beschikt en welke stukken haars inziens nog ontbreken. Alsdan wordt duidelijk op welke wijze [C] kan voldoen aan de jegens hem uit te spreken veroordeling in conventie en kan Dr. Media een volledige verantwoording afleggen van het gevoerde beheer. Aangezien dit thans nog onvoldoende duidelijk is zal, mede ter voorkoming van onnodige executiegeschillen, vooralsnog aan de voorafgaande veroordelingen geen dwangsom worden verbonden. Mocht op enig moment blijken dat [C] niet aan de jegens hem uitgesproken veroordeling voldoet dan kan Dr. Media alsnog overlegging van alsdan concreet te benoemen stukken vorderen, waaraan dan desgewenst een dwangsom kan worden verbonden. In het omgekeerde geval kan [C] zo nodig in rechte aangeven waarin Dr. Media ten aanzien van de jegens haar uitgesproken veroordeling in gebreke is gebleven en nakoming (op straffe van een dwangsom) daarvan vorderen.

5.13.  Dr. Media vordert in de tweede plaats betaling van € 65.000,-. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.14.  Dr. Media grondt haar vordering primair op wanprestatie van [C], welke er in bestaat dat hij met een nieuwe manager in zee is gegaan. Hiervoor onder 5.6 is reeds weergegeven dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de overeenkomst op 15 juni 2011 is geëindigd. [C] heeft derhalve geen wanprestatie gepleegd door nadien een overeenkomst met een andere manager te sluiten. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen.

6.8. bepaalt dat Dr. Media binnen tien dagen na betekening van dit vonnis al datgene te doen wat nodig is om te bewerkstelligen dat de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] zonder enige restrictie, waaronder begrepen het verlangen van enige vergoeding, worden overgedragen aan [C] door een verzoek daartoe te richten aan de Stichting Internet Domeinregistraties Nederland (SIDN) en deze overdracht binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis daadwerkelijk te realiseren;

6.9. bepaalt dat Dr. Media uiterlijk tien werkdagen na betekening van dit vonnis de originele exemplaren van de namens [C] met de Vereniging Buma, de Stichting Stemra, Top Notch Music V.O.F. en Universal Music Publishing B.V. gesloten overeenkomsten aan de raadsman van [C] over dient te dragen;

Op andere blogs:
Artiestenmanagers en goodwill (DeVos blog)

Rechtbank 's-Gravenhage 1 augustus 2012, zaaknr. 336687/HA ZA 09-1523 (Cisco c.s. tegen Comtek)

In navolging van IEF 10952 & IEF 8117.

Merkenrecht. Vermeende inbreuk door verhandelen (tweedehands) goederen met merk Cisco. Uitputting. Op 22 februari 2012 is tussenvonnis gewezen waarbij de rechtbank zich in reconventie niet bevoegd achtte en iedere verdere beslissing in reconventie is aangehouden. Deze zaak betreft de verdere beoordeling van het voorgaande, met betrekking tot het leveren van tegenbewijs van Comtek, dat alle producten die onder haar in beslag zijn genomen voorzien zijn van de merken Cisco.

De rechtbank oordeelt dat Comtek er niet in is geslaagd om tegenbewijs te leveren. Daarmee staat vast dat er zich geen producten onder de in beslag genomen producten bevinden die niet zijn voorzien van de merken van Cisco. Hierbij stelt de rechtbank vast dat er geen sprake is van uitputting met betrekking tot de merkrechten van Cisco c.s.. De rechtbank oordeelt dat sprake is van merkrechtinbreuk op het Gemeenschapsmerk- en Beneluxmerkenrecht van Cisco Technology. Cisco Systems doet geen beroep op merkrechten waarvan zij zelf houdster is, aldus is er geen grondslag voor haar verbodsvordering en wordt deze door de rechtbank afgewezen. De vordering van Cisco c.s. tot afgifte van producten wordt door de rechtbank afgewezen, daar er geen concrete bewijzen zijn. De gevorderde inzage door een onafhankelijke accountant wordt toegewezen. De rechtbank gaat ervan uit dat Comteks bezwaren tegen de door Cisco c.s. opgevoerde kostenopgave geen betrekking hebben op de hoogte van deze kosten, maar op hetgeen zij tegen deze kosten heeft aangevoerd. De enkele afwezigheid van kwader trouw kan er niet zonder meer toe leiden dat geen recht kan worden gedaan op de vergoeding van volledige proceskosten. Bezwaar hiertegen door Comtek wordt afgewezen.

De rechtbank wijst de vorderingen van Cisco c.s. gedeeltelijk toe en veroordeelt Comtek in de proceskosten.

Leveren tegenbewijs door Comtek 2.5. Met Cisco c.s. is de rechtbank van oordeel dat hierin geen toereikende reactie kan worden gevonden die aanleiding biedt voor nadere bewijslevering. Feitelijk berust hetgeen Comtek in dit verband aanvoert op een herhaling van wat door haar al voor het vonnis van 22 februari 2012 in de procedure naar voren is gebracht en dat de rechtbank heeft gebracht tot het als voorshands bewezen aannemen dat de in beslag genomen producten (met uitzondering van de tape, de antistatische zakken en de Prolab) zijn voorzien van de Merken. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft Comtek reeds eerder het standpunt ingenomen dat tijdens de bewaring niet zorgvuldig is omgegaan met de in beslag genomen producten en zelfs dat daar mee zou zijn gerommeld. Daarbij heeft zij gewezen op de hiervoor genoemde verklaring van mr. Russell waaruit dat zou blijken. Onder 6.15 van het vonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank overwogen dat het door Comtek op dit punt gestelde niet afdoet aan – onder meer – het voorshands (behoudens tegenbewijs) bewezen geachte gebruik van de Merken op alle (behoudens de tape, de antistatische zakken en de Prolab) in beslag genomen producten. Dat er een chaotische situatie is ontstaan met betrekking tot de in beslag genomen producten nadat de producten in bewaring zijn gegeven, is niet van belang, nu door Comtek niet is betwist dat de in het proces-verbaal door de deurwaarder beschreven producten onder haar in beslag zijn genomen. Het door Comtek te leveren bewijs dient betrekking te hebben op de producten genoemd in het proces-verbaal van 31 oktober 2008 wil sprake zijn van tegenbewijs ten aanzien van het voorshands als bewezen aangenomen gebruik van de Merken op die producten. Ook wanneer Comteks verzoek aan de rechtbank om op een door de rechtbank te bepalen wijze de in beslag genomen producten te bezichtiging en/of Comteks subsidiaire verzoek aan de rechtbank om mr. Russell als getuige op te roepen, op enigerlei wijze worden gehonoreerd of daaraan anderszins door Comtek uitvoering wordt gegeven, zal de uitkomst daarvan betrekking hebben op de producten die nu in bewaring zijn en waarmee al dan niet is gerommeld. Daarmee kan nog geen bewijs worden bijgebracht met betrekking tot het gebruik van de Merken op de producten die onder Comtek in beslag zijn genomen en genoemd zijn in het proces-verbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008, althans Comtek heeft in het geheel niet onderbouwd dat (en op welke wijze) de haar kennelijk voor ogen staande opzet zou kunnen leiden tot het bewijs waartoe zij is toegelaten. Nu er feitelijk geen (ter zake doend) tegenbewijs wordt voorgedragen, is de conclusie dan ook dat Comtek niet is geslaagd in het tegenbewijs waartoe zij is in de gelegenheid is gesteld. Daarmee staat vast dat (met uitzondering van de tape, de antistatische zakken en de Prolab) er zich geen producten onder de in beslag genomen producten bevinden die niet zijn voorzien van de Merken.

2.7. Met Cisco c.s. is de rechtbank van oordeel dat Comtek hiermee feitelijk niet heeft aangegeven dat zij (nader) bewijs wil leveren, laat staan dat zij uiteen heeft gezet op welke wijze zij dit wil doen. Hetgeen door Comtek in dit verband is aangevoerd, moet bovendien worden aangemerkt als een herhaling van hetgeen eerder door haar in de procedure naar voren is gebracht. Bewijs door nader te noemen getuigen te doen horen, is door Comtek niet concreet uitgewerkt noch heeft zij daarvoor getuigen voorgedragen. De rechtbank heeft in hetgeen Comtek in dit verband aanvoert – zo blijkt uit vonnis van 22 februari 2012, zie o.m. onder 6.12 – geen aanleiding gezien te komen tot de vaststelling dat zich onder de in beslag genomen producten producten bevinden die afkomstig zijn van HP c.s. De enkele herhaling van hetgeen reeds eerder naar voren is gebracht, kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. De conclusie is dan ook dat Comtek niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daarmee staat vast dat er zich geen Cisco-producten afkomstig van HP c.s. onder de in beslag genomen producten bevinden en dat de merkrechten van Cisco c.s. ten aanzien van alle producten genoemd in het proces-verbaal van beslaglegging van 31 oktober 2008 (met uitzondering van de tape, de antistatische zakken en de Prolab) niet zijn uitgeput.

Verbod 2.11. Met het voorgaande staat vast dat alle in beslag genomen producten, met uitzondering van de tape, de antistatische zakken en de Prolab, genoemd in het procesverbaal van 31 oktober 2008 zijn voorzien van de Merken en dat deze producten niet afkomstig zijn van HP c.s. Nu geen sprake is van uitputting van de merkrechten van Cisco c.s. met betrekking tot deze producten is de conclusie dat Comtek inbreuk heeft gemaakt op de Merken. Op grond van artikel 9 lid 1, sub a GMVo en artikel 2.20 lid 1, sub a BVIE zal het (onder A) gevorderde verbod om inbreuk te maken op de Merken daarom, als in het dictum verwoord, worden toegewezen jegens de merkhoudster Cisco Technology. De gevorderde “tenzij”-formulering zal daarbij niet worden gevolgd, omdat deze geen aansluiting vindt bij de wijze waarop in het BVIE en de GMVo de uitputting is geformuleerd en omdat door Cisco c.s. onvoldoende onderbouwd is gesteld op grond waarvan de rechtbank reeds nu voor eventuele toekomstige situaties het door Cisco c.s. bedoelde bewijs al bij Comtek zou moeten leggen. Niet valt in te zien waarom het repareren of refubishen als zodanig dient te worden verboden. Cisco c.s. heeft immers verklaard dat het haar niet gaat om het repareren of reviseren als zodanig maar om namaak en door haar buiten de EER in de handel gebrachte producten (het vonnis van 22 februari 2012, onder 6.9). Het verbod zal voorts waar het Gemeenschapsmerken betreft, worden toegewezen voor de Gemeenschap en wat Benelux-merken betreft slechts worden toegewezen voor de Benelux. Omdat Cisco Systems geen beroep doet op merkrechten waarvan zij zelf houdster is, bestaat er geen grondslag voor haar verbodsvordering en zal deze worden afgewezen.

Inzage, opgave, rekening en verantwoording, afgifte 2.16. Gelet op het voorgaande kunnen de overige vorderingen slechts voor toewijzing in aanmerking komen voor zover zij betrekking hebben op de producten genoemd onder 3.5 en

3.6 van het vonnis van 22 februari 2012, met uitzondering van de tape, de antistatische zakken en de Prolab. Niet valt echter in te zien welk belang Cisco c.s. heeft bij de (onder C) gevorderde opgave van beslagen producten, nu zij reeds beschikt over het proces-verbaal van beslaglegging waarin deze producten zijn beschreven. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Evenmin valt in te zien welk belang Cisco c.s. heeft bij de (onder E) mede gevorderde opgave van de afnemers van de onder 3.5 en 3.6 van het vonnis van 22 februari 2012 bedoelde producten, nu deze producten hetzij door haarzelf zijn afgenomen,\ hetzij onder het door haar onder Comtek gelegde beslag vallen. Deze vordering zal op dit punt dan ook dan ook worden afgewezen. De onder D en E gevorderde rekening en verantwoording en informatie over leveranciers zullen, als in het dictum verwoord, en voor zover het alle Comtek beschikbare en/of bekende informatie betreft, worden toegewezen, waarbij een termijn gerelateerd aan de betekening van het vonnis zal worden bepaald. Daar de door Comtek genoten winst relevant zou kunnen zijn voor de berekening van de omvang van de door Cisco c.s. geleden schade, omdat daarbij volgens artikel 2.21 lid 2, onder a BVIE rekening kan worden gehouden met de door de inbreukmaker genoten winst, hebben zij tevens recht op opgave van gegevens ter bepaling van de door Comtek genoten nettowinst.

Proceskosten 2.23. Naar onweersproken door Cisco c.s. is aangevoerd, is haar wijziging van eis (“haar draai” in de woorden van Comtek) ingegeven door een mededeling van Comtek dat zij ook producten van niet-geautoriseerde dealers heeft betrokken. Dat dit voor Cisco c.s aanleiding was om haar vorderingen aan te passen en zich op het (ruimere) standpunt te stellen dat Comtek handelde in niet met toestemming van Cisco c.s. in de EER in het verkeer gebrachte producten, is niet onbegrijpelijk. Dat dat van invloed is op de kosten, mag zo zijn (door Comtek is overigens niet aangegeven tot welke verhoging dat aanleiding zou hebben gegeven), maar dat kan – zonder meer – nog geen reden zijn die niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Dat geldt eens te meer nu de rechtbank inbreuk aanneemt op grond van de gewijzigde eis. Uit de verwijzing van Comtek naar “dezelfde omstandigheden die zij heeft aangevoerd ter afwijzing van de vordering tot winstafdracht” leidt de rechtbank af dat zij bedoelt te stellen dat in verband met het ontbreken van kwade trouw aan haar zijde, de door Cisco c.s. gevorderde proceskosten niet voor integrale vergoeding in aanmerking komen. Welke kosten buiten beschouwing zouden moeten blijven, wordt daarbij niet duidelijk. De rechtbank overweegt dat de enkele afwezigheid van kwade trouw er niet zonder meer toe leidt dat geen recht kan worden gedaan op vergoeding van volledige proceskosten. Nu een nadere duidelijke onderbouwing ter zake ontbreekt, wordt Comteks bezwaar afgewezen.