Rechtbank Rotterdam 27 juni 2012, HA ZA 10-923 (Bharat Entertainment International tegen Reliance Media Works voorheen: Adlabs Film) - LJN BX1276

Uitspraak ingezonden door Lars Bakers en Floor de Ruijter, Bingh advocaten.

Als randvermelding. Stukgelopen samenwerking. Contractenrecht, inzake de bioscoopexploitatie van Bollywood-films in Nederland en België en de exclusiviteit hiervan.

Eind 2008 is er overleg ontstaan over het opzetten van een bioscoopketen in Europese steden, wat leidde tot een Memorandum of Understanding. Op de conceptovereenkomst  heeft de bedrijfsjurist van Adlabs positief gereageerd ('I am fine with the contents of the same'). Partijen werken samen in de distributie van vier films, alvorens tot ondertekening over te gaan wilde BEI inzage in het tussen Adlabs en Pathé gesloten contract. "The contract given to me we do not accept as this is not as we discussed", is de reactie.

Adlabs heeft vanaf 2009 Bollywood-films in eigen beheer uitgebracht, dus zonder daarbij samen te werken. De wanprestatie van Adlabs blijkt uit het feit dat zij Bollywood-films met voorbijgaan aan BEI in eigen beheer heeft uitgebracht, hetgeen in strijd is met de overeengekomen exclusiviteit.

Adslabs is haar verplichtingen jegens BEI op grond van de overeenkomst niet deugdelijk nagekomen en is aansprakelijk voor de geleden schade als gevolg van deze wanprestatie. Op grond van de boeteclausule wordt Adlabs tot betaling van een boete van €50.000 aan BEI veroordeeld.

Leestips 4.12 inzake "overeenkomst tot stand gekomen?"
Aan het oordeel dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen doet, anders dan Adlabs kennelijk meent, niet af dat partijen nadien nog verder in overleg zijn getreden

4.14 inzake "inhoud van de overeenkomst"
Zowel in de considerans als in artikel 11 word bepaald dat partijen "exclusively" met elkaar samenwerken, hetgeen volgens BEI niet anders kan worden begrepen dan in die zin dat partijen slechts gezamenlijk Bollywood-films mogen uitbrengen.

4.20 Gelet op de hiervoor besproken omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen hebben beoogd exclusief met elkaar te zullen samenwerking, in die zin dat het hen niet vrij stond de aan de ander toebedeelde taken aan een derde uit te besteden of deze taken in eigen beheer te verrichten. In elk geval heeft te gelden dat BEI de overeenkomst in deze zin heeft mogen begrijpen, zodat Adlabs geen beroep kan doen op het mogelijk ontbreken van de wil om deze afspraak te maken.

Lees de uitspraak hier (grosse HA ZA 10-923, LJN BX1276).

Rapport ‘Digitale drempels, knelpunten voor legaal digitaal aanbod in de creatieve industrie’, 5 juli 2012, SEO-rapport nr. 2012-41. (2,7 Mb)

Dit rapport beschrijft de knelpunten bij het tot stand komen van een volwaardige markt voor digitale distributie en exploitatie van muziek, films en series, games en boeken. Onderscheid wordt gemaakt tussen economische, juridische, en technische knelpunten. It takes two to tango: knelpunten kunnen bestaan aan de kant van de aanbieder en aan de kant van de consument. Ook kunnen er knelpunten bestaan bij het tot stand komen van de transactie, die te maken hebben met de kosten of veiligheid van de betaling.

Voor het onderzoek is een mix van methoden ingezet: literatuurstudie, interviews met actoren in de diverse geledingen van de onderzochte sectoren en een online enquête onder een representatief consumentenpanel.

Alles overziend blijken er markante verschillen te bestaan tussen de sectoren. In de muziekindustrie is het aanbod inmiddels op orde. Er zijn zowel download- als streamingdiensten die een bijna compleet aanbod hebben, zij het dat de business case van streamingdiensten zich feitelijk nog moet bewijzen. Daarnaast zijn er tal van diensten gericht op specifieke genres. De drempel die er aan de aanbodzijde bestaat door de versnippering van rechten is door enkele aanbieders inmiddels genomen. In termen van het aantal aanschaffen is de markt met 40 % ook zeer substantieel, maar in omzetaandeel blijft de markt in Nederland achter, ook op een aantal andere landen. De onderliggende drempel is vermoedelijk dat het legale online aanbod zich op de criteria die voor de consument het belangrijkste zijn, namelijk verkrijgingsgemak, beschikbaarheid van titels en prijs, onvoldoende gunstig afsteekt ten opzichte van het illegale aanbod enerzijds en fysieke dragers anderzijds.

Het aanbod van audiovisuele werken loopt achter op de muziekindustrie en is minder volledig en meer versnipperd. Dat heeft onder meer te maken met windowing (getrapte beschikbaarstelling van audiovisuele producties aan het publiek) en rechtenproblematiek. De markt voor online AV-consumptie staat dan ook nog in de kinderschoenen en zolang de compleetheid en actualiteit van het legale aanbod achterblijft op het illegale aanbod zal dat zo blijven. De VoD-markt ontwikkelt zich wel gunstig. Hoewel de compleetheid van dit aanbod onder meer door windowing te wensen overlaat, laat deze markt sterke groei zien.

In de markt voor games zijn er nauwelijks nog drempels voor digitale distributie. Digitale en fysieke distributie zijn complementair. Sommige games worden überhaupt niet fysiek geproduceerd en de online markt is groot, maar voor eerste aanschaffen kiezen consumenten nog vaak voor de fysieke distributie. Dit hangt samen met de grote omvang van deze bestanden, in combinatie met het feit dat online distributie geen of bijna geen prijsvoordeel biedt.

De markt voor e-boeken is spiegelbeeldig aan die voor muziek: voor e-boeken blijft vooralsnog het aanbod juist achter en lijkt de Nederlandse consument harder te willen dan de aanbieders. Nieuwe boeken komen steeds vaker ook als e-boek uit, zij het soms nog met enige vertraging. Maar de zogeheten backlist, de lijst met oudere titels die niet meer actief door de uitgever op de markt gezet worden, is nog amper digitaal beschikbaar. Bij oudere titels is niet altijd duidelijk wie de digitale exploitatierechten in handen heeft. De beperkte omvang van het taalgebied speelt ook een rol: het digitaliseren van een ouder Nederlandstalig boek zal zich minder snel terugverdienen dan een Engels of Frans boek.

Tot slot dient te worden opgemerkt dat de digitale markten zeer dynamisch zijn. Dit blijkt onder meer uit de progressie van de muzieksector, waar veel knelpunten die enkele jaren geleden nog actueel waren, inmiddels zijn overwonnen. Ook in andere sectoren blijken sommige drempels overkomelijk. Zo signaleren gesprekspartners dat minimumgaranties over afname van audiovisuele werken terrein verliezen en daarmee een steeds kleinere drempel voor contentaanbod vormen. Dat biedt hoop dat ook de drempels die in dit rapport geconstateerd worden, uiteindelijk zullen zijn geslecht.

Hof 's-Gravenhage 15 juni 2012, LJN BX0772 (X tegen Inspecteur)

Thuiskopieheffing en belastingdienst. Rechtspraak.nl: Inkomstenbelasting. Belanghebbende drijft in de vorm van een eenmanszaak een ambulante handel in onder meer CD’s en DVD’s. In de jaren 2006 en 2007 zijn aan belanghebbende voor € 407.079 grote partijen blanco CD’s en DVD’s geleverd door en afkomstig van in België gevestigde leveranciers. Deze inkopen heeft belanghebbende niet in zijn administratie verwerkt. Naar aanleiding van een vanwege de Inspecteur ingesteld boekenonderzoek is bij de aanslagregeling de winst voor het jaar 2006 verhoogd met € 10.372 ter zake van meer genoten winst in verband met het hier te lande afzetten van de goederen uit België.

Uit 6.2. Met de Inspecteur is het Hof bovendien van oordeel dat uit de omstandigheid dat belanghebbende de thuiskopievergoedingen niet eigener beweging heeft betaald, redelijkerwijs is af te leiden dat een brutowinstpercentage is behaald dat ver ligt boven de in aanmerking genomen 12,5. Dat betekent dat de aanslag met een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.462 (beslissing rechtbank) zeker niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.

6.2. Nu vaststaat dat belanghebbende de in geding zijnde goederen, ook in het onderhavige jaar (2006), hier te lande heeft verhandeld dient de vraag te worden beantwoord - belanghebbende brengt dat naar voren - of de alsdan terecht belopen correctie tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De ter berekening van de te heffen belasting en premie gehanteerde bedragen zijn afkomstig van de boekhouding van belanghebbende en van door belanghebbende verstrekte informatie verhoogd met een winstpercentage van 12,5 van de inkoopwaarde na een door belanghebbende zelf opgegeven in de branche gebruikelijk te realiseren winstpercentage tussen 10 en 15. Belanghebbende brengt in dat slechts een winstpercentage in aanmerking mag worden genomen van 3,8. Dat percentage maakt hij evenwel op geen enkele wijze waar en komt het Hof ook als onaannemelijk voor. Met de Inspecteur is het Hof bovendien van oordeel dat uit de omstandigheid dat belanghebbende de thuiskopievergoedingen niet eigener beweging heeft betaald, redelijkerwijs is af te leiden dat een brutowinstpercentage is behaald dat ver ligt boven de in aanmerking genomen 12,5. Dat betekent dat de aanslag met een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.462 (beslissing rechtbank) zeker niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.

6.3. Belanghebbende heeft nog gesteld dat in verband met een ter zake van de in geding zijnde leveringen verschuldigde omzetbelasting opgelegde naheffingsaanslag en in verband met de gevorderde thuiskopievergoeding ten laste van het resultaat een voorziening kan worden gevormd. Dienaangaande overweegt het Hof dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de schulden waarop de geclaimde voorziening ziet ooit zullen worden betaald. De door belanghebbende overgelegde informatie omtrent een gestelde bankgarantie ziet op een ander tijdvak dan hier aan de orde.

Ex parte beschikking Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 6 juli 2012, KG RK 12-1468 (Stichting BREIN tegen Greenhost)

Nog een ex parte in zake The Pirate Bay-blokkade [zoekopdracht]. Ex parte verzoekschrift ex 1019e Rv. Greenhost biedt via het subdomein all4xs/net/repress/thepiratebay.se een omzeiling van de eerdere blokkades van The Pirate Bay middels een dedicated / reverse proxy aan. Een proxy werkt als een "tussenstation" tussen de computer van de gebruiker en het internet. De voorzieningenrechter beveelt gerekwestreerde binnen zes uur na betekening van deze beschikking de dienst te staken, meer in het bijzonder het ter beschikking stellen van de website The Pirate Bay via het subdomein all4xs.net/repress/thepiratebay.be of via andere adressen. Op straffe van een dwangsom van €1000 voor iedere dag met een maximum van €1.000.000.

Uit het verzoekschrift:

III.1 Openbaarmaking door Greenhost
42. Met haar dienst voert Greenhost een "interventie" uit waardoor de beschermde werken toegankelijk worden gemaakt voor een ruimer publiek dan dat waarop de rechthebbenden doelden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken. Er is sprake van een uitbreiding (of het "opentrekken") van de kring van kijkers of luisteraars die tot de op The Pirate Bay aangeboden werken toegang hebben, als bedoeld in het arrest Airfield [red. IEF 10332] pars 76 en 77.

48. Daarnaast levert ook het ter beschikking stellen van bestanden die rechtstreeks op The Pirate Bay staan, waaronder de covers van muziek cd's, film- en game dvd's een inbreuk op de rechten van de aangeslotenen bij BREIN op. Deze covers worden ter beschikking gesteld in de zogenaamde "torrentbeschrijvingen" van The Pirate Bay via de server van Greenhost.

III.2. Artikel 26d Aw en 15e Wnr
52. Greenhost en haar dienst kan feitelijk gelijkgesteld worden met (de beheerders van) The Pirate Bay zelf omdat Greenhost welbewust uitsluitend de volledige inhoud van The Pirate Bay één-op-één ter beschikking stelt via haar subdomein [...]. Ook voor Greenhost geldt daarom dat zij gedwongen kan worden op grond van 26d Aw en 15e Wnr het faciliteren van inbreukmakend handelen te staken.

III.3 Ex parte bevel mogelijk tegen tussenpersonen
65. Een ex parte bevel is mogelijk tegen een tussenpersoon wiens diensten gebruikt worden om inbreuk te maken. Dat volgt uit artikel 9 lid 4 jo. 9 lid 1 Handhavingsrichtlijn, artikel 1019e Rv, dat artikel 9 lid 4 Handhavingsrichtlijn in de Nederlandse wetgeving implementeerd en de wetsgeschiedenis van artikel 1019Rv (...) Een soortgelijk bevel moet ook jegens tussenpersonen gevorderd kunnen worden (...) Deze maatregelen kunnen in passende gevallen ex parte genomen worden (vier lid)"

III.4. Regime van artikel 6:196c BW
72. Aan Greenhost komt geen beroep toe op artikel 6:196c BW en de daarin neergelegde aansprakelijkheidsexcepties voor verleners van mere conduit, caching en hosting diensten die voortvloeien uit artikel 12, 13 en 14 van de E-Commercerichtlijn (2000/31)

73. Greenhost is immers geen "hosting provider" en is ook geen aanbieder van "mere conduit". Zij biedt zelf een website aan in de vorm van een gewijzigde homepage van The Pirate Bay en waarmee zij The Pirate Bay één op één ter beschikking stelt aan het publiek. Zij biedt daarmee een eigen dienst aan, die in hoge mate gelijk is aan die van The Pirate Bay ( die evenmin van de genoemde excepties gebruik kan maken) en daarom, net zo goed als The Pirate bay, in aanmerking komt voor een verbod.

Persbericht Greenhost.

Wetsvoorstel Wijziging van onder meer de Mediawet 2008, Kamerstukken I, 2011-2012, vergaderingnr. 33.

Interessante aankondiging inzake wijziging mediawet [33 019] en een advies over Dataco [IEF 10977]: "De regeling in de Mediawet staat namelijk los van de auteursrechtelijke vraagstukken. Dat heeft ook de kortgedingrechter vorige week duidelijk aangegeven. Ook de Commissie Auteursrecht heeft mondeling laten weten dat dit het geval is. Het advies van de Commissie Auteursrecht over Dataco en de geschriftenbescherming komt waarschijnlijk half juli aanstaande. Dat is vrij snel. Daarna bepaalt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zijn visie."

Mevrouw Ter Horst en de heer Flierman vroegen beiden of hetgeen wij nu doen, moet worden uitgesteld in afwachting van uitspraken van staatssecretaris Teeven. Ik denk dat dat niet nodig is, want die komen eraan. De ingangsdatum is 2013. Vanwege de belangen van de bezuiniging, et cetera, en duidelijkheid voor de Wereldomroep, verzoek ik de Kamer dringend dit wetsvoorstel te laten doorgaan, als zij dit wil natuurlijk. Het lijkt mij een redelijke termijn. Wij hebben hiervoor nog een halfjaar te gaan. Ook de Tweede Kamer wil uitdrukkelijk dat dit snel is geregeld. Ik zie geen reden tot uitstel, ook niet vanwege het Europese Dataco-arrest dat vragen oproept over de bescherming van geschriften. De regeling in de Mediawet staat namelijk los van de auteursrechtelijke vraagstukken. Dat heeft ook de kortgedingrechter vorige week duidelijk aangegeven. Ook de Commissie Auteursrecht heeft mondeling laten weten dat dit het geval is. Het advies van de Commissie Auteursrecht over Dataco en de geschriftenbescherming komt waarschijnlijk half juli aanstaande. Dat is vrij snel. Daarna bepaalt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie zijn visie. Ik zal hem zeker vragen te zorgen om dit op tijd te doen omdat de wet op 1 januari aanstaande in werking treedt met het amendement dat er nu in zit. Nogmaals, dat is geen reden voor uitstel, want de regeling in de Mediawet staat op zichzelf. Die twee zaken hebben niet direct met elkaar van doen, maar de Kamer heeft wel voor die tijd de informatie.

Dit is wat ik had te melden. Volgens mij heb ik alle vragen beantwoord.

Kamerbrief onderzoek CvTA over Buma-Stemra, 5 juli 2012, kenmerk 282238.

Uit't bericht van VOI©E: In een brief aan de Tweede Kamer d.d. 5 juli reageert staatssecretaris Teeven op het onderzoeksrapport van het College van Toezicht [red. IEF 11311, en nadere lezing IEF 11313] over het functioneren van Buma/Stemra naar aanleiding van de claim van componist M. Rietveldt en de betrokkenheid van voormalig Stemra-bestuurder J. Gerrits. Teeven kondigt als mosterd na de maaltijd een aantal maatregelen bij AMvB aan. De beoogde verbeteringen zijn echter al beter door de leden van VOI©E geregeld.

VOI©E spreekt in haar artikel met de sprekende titel "Teeven wil bij AMvB regelen wat al (beter) is geregeld" van een onterecht verwijt aan het adres van Buma-Stemra, omdat er in overleg met CvTA Richtlijnen voor goed bestuur en integriteit zijn gemaakt. Over de verdere onderwerpen 'tegenstrijdig belang regeling', klachtafhandeling, transparantie en inspraak in de Socu-gelden, laat zij weten dat al dit soort zaken reeds goed en flexibel zijn geregeld, o.a. in het jaarlijks onafhankelijk gecontroleerde CBO-Keurmerk.

Uit de brief: Omgaan met integriteitskwesties en tegenstrijdig belang situaties Het College concludeert dat er binnen Buma-Stemra geen procedurele waarborgen bestaan waarmee kan worden voorkomen dat er een ongewenste verstrengeling van belangen, dan wel de schijn daarvan, kan ontstaan. In de ogen van het College is dit een lacune in de geldende governance regels van BumaStemra. Het College adviseert Buma-Stemra voorts om te voorzien in een klachtenprocedure die duidelijk onderscheid maakt tussen commentaren en daadwerkelijke klachten en in een kenbare procedure voor het behandelen van klachten en geschillen met rechthebbenden wanneer de procedure bij de afdeling Member Services niet leidt tot een tijdig of voor de rechthebbende aanvaardbaar besluit. (...)

De voorgestelde organisatiestructuur van Buma-Stemra gaat dus uit van vertegenwoordiging van bloedgroepen in het bestuur, terwijl datzelfde bestuur uiteindelijk verantwoordelijk is voor de afhandeling van klachten, waarbij bestuurders een eigen belang kunnen hebben dat tegengesteld is aan het belang van Buma-Stemra. Indien Buma-Stemra vasthoudt aan deze organisatiestructuur, zou daar een stevige regeling voor tegenstrijdig belang situaties tegenover moeten staan. Daarom ben ik voornemens om naar aanleiding van de bevindingen van het College een tegenstrijdig belang regeling op te nemen in een amvb “good governance collectief beheer”. Op grond van het wetsvoorstel toezicht (artikel 2, derde lid) kunnen bij amvb regels worden gegeven voor de inrichting en het bestuur van een collectieve beheersorganisatie. Dit heeft als voordeel dat de regeling niet alleen geldt voor Buma-Stemra maar ook voor de andere onder toezicht gestelde collectieve beheersorganisaties. Een duidelijke norm voor omgaan met tegenstrijdig belang situaties van bestuurders en directeuren is bij alle collectieve beheersorganisaties essentieel. Op dit moment vindt er bijvoorbeeld ook bij SENA en Lira een herziening van de bestuurlijke organisatie plaats. Ook bij LIRA krijgt de functie van onafhankelijke bestuursvoorzitter een centrale rol in de nieuwe governance structuur. Naast de amvb “Good governance collectief beheer” zal ik, zoals toegezegd, ook een amvb voorbereiden die zorgt voor een nadere uitwerking van de onderwerpen uit het wetsvoorstel toezicht die betrekking hebben op de financiële aspecten van collectieve beheersorganisaties, zoals het beleggingsverbod en de normering van de beheerskosten

Klachtafhandeling bij Buma-Stemra
Ten aanzien van de klachtafhandeling binnen Buma-Stemra concludeert het College dat Buma-Stemra tekort is geschoten in de behandeling van de claim van M. Rietveldt. Volgens het College heeft de behandeling van de klacht te lang geduurd en heeft Buma-Stemra de onduidelijkheid over de omvang van de claim lange tijd laten voortduren. In algemene zin constateert het College dat het klachtafhandelingssysteem van Buma-Stemra geen duidelijk onderscheid maakt tussen wat wordt aangeduid als “commentaren” en klachten en onvoldoende voorziet in een duidelijke procedure ingeval een commentaar escaleert tot een geschil. Het College adviseert Buma-Stemra om duidelijk onderscheid te maken tussen commentaren en daadwerkelijke klachten en te voorzien in een kenbare procedure voor het behandelen van klachten en geschillen met rechthebbenden.

Ook ten aanzien van de afhandeling van klachten van rechthebbenden ben ik voornemens om een regeling te treffen in de amvb “Good governance collectief beheer”. In die amvb zal uitgangspunt zijn dat een klachtenregeling, anders dan thans het geval is bij Buma-Stemra, ook moet gelden voor vorderingen die een bedrag van 100.000 euro te boven gaan. Het College heeft in dit verband terecht aangegeven dat juist bij dergelijke grotere vorderingen het gevaar voor escalatie aanwezig is. In de amvb “Good governance collectief beheer” zal een overgangsregeling worden opgenomen die de collectieve beheersorganisaties in staat stelt om maatregelen te nemen die nodig zijn om aan de amvb te voldoen.

Buma Cultuur
Blijkens het jaarverslag over 2010 houdt Buma Cultuur zich bezig met het ondersteunen en promoten van het Nederlands muziekauteursrecht in zowel Nederland als de belangrijkste exportmarkten voor de Nederlandse muziek met als doel enerzijds het aandeel op de Nederlandse markt te vergroten en anderzijds een hogere inkomstenstroom door het gebruik van Nederlands muziekauteursrecht uit buitenlandse markten te stimuleren. Buma Cultuur wordt voornamelijk gefinancierd uit een bijdrage van de Vereniging Buma.

Het College adviseert om ten aanzien van Buma Cultuur wijzigingen door te voeren die de inspraak van de leden in de bestedingen en de transparantie van het beleid van Buma Cultuur vergroten, waaronder maatregelen die de integriteit binnen het bestuur van Buma Cultuur waarborgen.

Ook op dit punt overweeg ik om in te grijpen bij amvb. Daarbij denk ik aan een regeling die ervoor zorgt dat de aangesloten rechthebbenden inspraak hebben in het beleid ten aanzien van collectieve bestemming van gelden en dat collectieve beheersorganisaties inzage moeten geven in dat beleid. Dit sluit aan bij eerdere aanbevelingen van het College in de notitie Socubeleid.

Beschikking Hof 's-Gravenhage 3 juli 2012, LJN BX9637, zaaknr. 200.100.3003/01 (Nederlandse Thuiswinkel Organisatie tegen Qualitymark Ltd.)

Beschikking ingezonden door Tinga Kleefman, Kneppelhout & Korthals N.V..

In navolging van BBIE 2004070. Merkenrecht. Aanvrager van het beeldmerk Thuiswinkelkeurmerk komt in de oppositieprocedure de houdster van de beeldmerken Thuiswinkel.org en thuiswinkel  waarborg tegen. De oppositie wordt, ondanks dat zij beiden een aantal niet onderscheidende woordelementen bevatten, afgewezen, omdat de beeldelementen verschillend zijn zodat de tekens in hun totaalindruk niet overeenstemmend zijn.

NTO gaat tegen de afwijzing in beroep. Het hof onderschrijft in hoofdlijnen de analyse die het Bureau heeft gemaakt. Het verwarringsgevaar, aldus het hof, ontbreekt vanwege te zeer afwijkende beeldelementen tussen de oudere merken en het jongere merk, waardoor de totaalindrukken voldoende verschillen.

Het betoog van NTO dat het woordelement 'thuiswinkel' niet beschrijvend zou zijn, wordt verworpen. Dat winkelen op afstand zich niet louter thuis afspeelt, is niet beslissend. Dat NIPO in dit in opdracht van NTO verrichte marktonderzoek het begrip 'thuiswinkel(en)' in puur beschrijvende zin hanteert. Dat een en ander vormt een indicatie dat het Bureau het bij het juiste eind heeft in zijn overweging dat aan de beeldelementen beslissende betekenis toekomt.

8. (...) Een (sterke) aanwijzing voor voormeld oordeel dat het totaalbeeld in overwegende mate) wordt bepaald door de beeldelementen vormt ook het overlegde marktonderzoek. (...) Overigens wijst Qualitymark er terecht op dat NIPO in dit in opdracht van NTO verrichte marktonderzoek het begrip 'thuiswinkel(en)' in puur beschrijvende zin hanteert. Dat een en ander vormt een indicatie dat het Bureau het bij het juiste eind heeft in zijn overweging dat aan de beeldelementen beslissende betekenis toekomt bij de vraag naar verwarringsgevaar gemeten naar de totaalindruk die daarbij aan de consument wordt gepresenteerd. Zo bezien is dan sprake van zodanig voldoende afwijking qua totaalindruk, dat geen gevaar voor verwarring kan worden aangenomen. Ook NTO weerspreekt bij pleidooi niet dat de gemeten 'bekendheid' van het 'Thuiswinkel waarborg' merk in het marktonderzoek ziet op het merk als geheel, derhalve met inbegrip van de figuratieve elementen.

Lees een afschrift zaaknr. 200.100.3003/01, LJN BX9637.

Op andere sites besproken:
Dirkzwagerieit (Strijd om Thuiswinkel merk)

JURI Report, Newsletter of the European Parliament Legal Affairs Committe, july 2012, nr. 7/2012-7L, p.6..

Op de agenda: Aanstaande maandag 9 juli zal de JURI-commissie in camera de opmerkingen van het Europees Parlement behandelen die betrekking hebben op het verzoek van de Europese Commissie om een advies [red. IEF 11529] van het Hof van Justitie over het [red. weggestemde, IEF 11531] ACTA-Verdrag.

Ook is verzocht om aan de Voorzitter een aanbeveling te geven om in deze adviesprocedure namens het Parlement opmerkingen in te zenden ex 128 lid 4 Reglement van het Europees Parlement.

Gerecht EU 6 juli 2012, zaak T-60/10 (Jackson International Trading Company tegen OHIM/The Royal Shakespeare Company (ROYAL SHAKESPEARE) - perscommuniqué

Gemeenschapsmerkenrecht. Ongerechtvaardigd voordeel trekken uit reputatie ouder merk.

In de nietigheidsprocedure komt de houder van het woordmerk ROYAL SHAKESPEARE (klasse 32, 33 & 42) de houder van het oudere gemeenschapswoordmerk RSC-ROYAL SHAKESPEARE COMPANY (klasse 41) en aanverwanten merken tegen. De nietigheidsafdeling wijst de vordering tot nietigverklaring af, de beslissing van de nietigheidsafdeling wordt door de Kamer van Beroep vernietigd. Daarmee is er sprake van de nietigverklaring van het ingeschreven gemeenschapsmerk. Het middel dat ten overstaan van het Gerecht wordt gevoerd door Jackson International Trading Company: Er is geen associatiegevaar en Jackson trekt geen ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de reputatie en het onderscheidend vermogen van het oudere merk RSC-ROYAL SHAKESPEARE COMPANY.

Het Gerecht oordeelt dat het betwiste merk visueel, fonetisch en begripsmatig overeenstemt met het oudere merk van the Royal Shakespeare Company. De gemiddelde consument zal de merken met elkaar associëren. Het nieuwere merk bestaat namelijk exclusief uit het centrale onderscheidende element 'royal shakespeare'. Het Gerecht stelt vast dat het oudere merk (RSC-ROYAL SHAKESPEARE) een 'uitzonderlijke' reputatie in de EU heeft met betrekking tot theaterproducties. Het Gerecht oordeelt dat door het nieuwe merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie en het onderscheidend vermogen van het oudere merk van the Royal Shakespeare Company. Aanvrager van het merk ROYAL SHAKESPEARE  zal voordeel halen uit de aantrekkingskracht, reputatie en het prestige van het oudere merk voor haar eigen producten: bier en andere dranken.

Het Gerecht EU wijst de klacht af.

Gelijkheid en associatiegevaar.
28 In the present case, the earlier mark with a reputation is made up of the words ‘royal shakespeare company’ and the contested trade mark of the words ‘royal shakespeare’. There is a partial identity between the signs at issue as they share the expression ‘royal shakespeare’, the contested trade mark being made up of those two words, which are contained in the earlier trade mark. The signs at issue share that expression as a common element. That common element, ‘royal shakespeare’, is the most distinctive part of the earlier trade mark. The group of letters ‘rsc’ is understood as a simple abbreviation of the words ‘royal shakespeare company’, and the word ‘company’ as a simple reference to the fact that a company is involved. Neither the combination of the three letters ‘rsc’ nor the word ‘company’ has a strong distinctive character. The word ‘royal’ is an adjective, which may refer to something ‘royal’, or even a laudatory adjective, which refers, as in the present case, to royal patronage. The surname of the famous English poet, playwright and writer William Shakespeare is well known and, as such, in and of itself, is not highly distinctive for theatre productions. Although the words ‘royal’ and ‘shakespeare’ are not highly distinctive when considered in isolation, their combination creates a distinctive sign. The central and most distinctive element of the earlier trade mark is thus the expression ‘royal shakespeare’, which is reproduced verbatim by the contested trade mark, with no additions or differentiation.

29 As the contested trade mark is exclusively made up of the central and distinctive element of the earlier trade mark, namely the expression ‘royal shakespeare’, the signs at issue are visually, phonetically and conceptually similar. Therefore, the average consumer will establish a link between those signs.

Reputatie oudere merk
36 For the sake of completeness, the Court also draws attention to the fact that, as was discussed with the parties during the hearing, it is common ground that, as is the case for a number of theatre productions in general, the intervener’s theatre productions are also broadcast via television and radio. The Court notes that those media also address the public at large.

Onrechtmatig voordeel trekken uit de reputatie van het oudere merk
61 In the present case, the applicant would benefit from the power of attraction, the reputation and the prestige of the earlier trade mark for its own goods, such as beer and other beverages, and for its services. In the beverages market, those goods would attract the consumer’s attention thanks to the association with the intervener and its earlier trade mark, which would give the applicant a commercial advantage over its competitors’ goods. That economic advantage would consist of exploiting the effort expended by the intervener in order to establish the reputation and the image of its earlier trade mark, without paying any compensation in exchange. That equates to an unfair advantage taken by the applicant of the repute of the earlier trade mark within the meaning of Article 8(5) of Regulation No 207/2009.

62 It follows from the considerations listed above that there is a likelihood of association between the signs at issue by reason of the earlier trade mark’s reputation.

63 It must therefore be concluded that the Board of Appeal was right to consider that there is a strong likelihood that the use of the contested trade mark would take unfair advantage of the earlier trade mark’s reputation.

Op andere blogs:
Alicante News (B. General Court, case T-60/10)
IPKat (Shakespeare not for snobs; ROYAL SHAKESPEARE not for Austrians, rules Court)

Oberste Gerichtshof (Oostenrijk), 11 mei 2012, 4Ob6/12d (Kino.to) - persbericht

Getipt door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap.

Het Handelsgericht en het Oberlandesgericht beiden te Wenen hebben een access provider via een Einstweiliger verfüging (vergelijkbaar met een ex parte-procedure) verboden om klanten de toegang tot kino.to te verschaffen zolang daar bepaalde films onrechtmatig ter beschikking worden gesteld. Hoewel de website kino.to ondertussen offline is gehaald, blijven er fundamentele vragen die de getroffen access provider in de Revisionrekurs bij het Oberste Gerichtshof.

Op grond van artikel 8 lid 3 van de info-richtlijn [red. "De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten"] vraagt de access provider zich af in hoeverre een onrechtmatig handelende aanbieder (kino.to) gebruik maakt van de diensten van de access provider, daar waar de 'opvrager' slechts via hun eigen provider toegang heeft op het aanbod.

Indien dit gebruik door de aanbieder niet wordt aangeboden, dan rest de vraag of ook klanten, als zij downloaden van of het aanbod van kino.to bekijken, een inbreuk maken op het auteursrecht dan wel naburige rechten. Dat is niet vanzelfsprekend, immers is een digitale privékopie en een tijdelijke verveelvoudiging (streaming) onder bepaalde voorwaarden toegestaan.

Is de access provider dan alsnog verantwoordelijk, dan is een algemeen verbod op de bemiddeling van het aanbod of de inrichting van specifieke maatregelen (filterverplichting) denkbaar. Daarbij moet worden bepaald of zulke maatregelen verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel uit het Unierecht.

Dirk Visser voegt toe: Dit is nogal van belang voor de Brein/providers-zaken (over The Pirate Bay) én voor de zaak ACI c.s. / Thuiskopie [red. IEF 11299] over de vraag of privé kopiëren uit illegale bron mag c.q. mag worden meegenomen bij de bepaling van de hoogte van de Thuiskopie-vergoeding.

De exacte vragen (Duitstalig):

1. Ist Art 8 Abs 3 RL 2001/29/EG (Info-RL) dahin auszulegen, dass eine Person, die ohne Zustimmung des Rechteinhabers Schutzgegenstände im Internet zugänglich macht (Art 3 Abs 2 Info-RL), die Dienste der Access-Provider jener Personen nutzt, die auf diese Schutzgegenstände zugreifen?

2. Wenn Frage 1 verneint wird:

Sind eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch (Art 5 Abs 2 lit b Info-RL) und eine flüchtige und begleitende Vervielfältigung (Art 5 Abs 1 Info-RL) nur dann zulässig, wenn die Vorlage der Vervielfältigung rechtmäßig vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht wurde?

3. Wenn Frage 1 oder Frage 2 bejaht wird und daher gegen den Access-Provider des Nutzers gerichtliche Anordnungen nach Art 8 Abs 3 Info-RL zu erlassen sind:

Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider ganz allgemein (also ohne Anordnung konkreter Maßnahmen) zu verbieten, seinen Kunden den Zugang zu einer bestimmten Website zu ermöglichen, solange dort ausschließlich oder doch weit überwiegend Inhalte ohne Zustimmung der Rechteinhaber zugänglich gemacht werden, wenn der Access-Provider Beugestrafen wegen Verletzung dieses Verbots durch den Nachweis abwenden kann, dass er ohnehin alle zumutbaren Maßnahmen gesetzt hat?

4. Wenn Frage 3 verneint wird:

Ist es mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der danach erforderlichen Abwägung zwischen den Grundrechten der Beteiligten, vereinbar, einem Access-Provider bestimmte Maßnahmen aufzutragen, um seinen Kunden den Zugang zu einer Website mit einem rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalt zu erschweren, wenn diese Maßnahmen einen nicht unbeträchtlichen Aufwand erfordern, aber auch ohne besondere technische Kenntnisse leicht umgangen werden können?