Klikgebit dat niet als handelnaam wordt gebruikt
Uitspraak ingezonden door Martin Hemmer, AKD.
Handelsnaamrecht. Domeinnamen. Beide partijen houden zich bezig met het plaatsen van het product 'klikgebit' en promoten dit via de websites. Smit heeft als handels- en domeinnamen Klikgebitin1dag(.nl) en Klikgebitineendag(.nl), sinds april 2008 online. De Samenwerkende Tandartsen exploiteren de site klikgebitbinneneendag.nl.
Het is van belang of en in hoeverre de domeinnaam overeenkomt met de handelsnaam van de domeinnaamhouder en de inhoud van de website die men door het intypen ervan bereikt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van handelsnaamgebruik omdat deze niet wordt gebruikt ter aanduiding van de onderneming (dat is namelijk Samenwerkende tandartsen). De vordering ex 5 HNW wordt afgewezen.
Smit heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij naar buiten treedt onder de naam klikgebitineendag. De naam wordt wel op visitekaartjes en in reclame op voertuigen vermeld, maar naast de handelsnaam Smit Tandtechniek. De vorderingen van Smit worden aldus afgewezen.
4.5. In dit geval staat vast tussen partijen dat Samenwerkende Tandsartsen Almelo als onderneming slechts onder deze naam naar buiten treedt. Verder staat vast dat zij de domeinnaam 'klikgebitbinneneendag.nl', die is geregistreerd, slechts gebruikt om potentiële klanten naar haar website te leiden. Op de website wordt het de bezoeker meteen duidelijk dat het de onderneming Samenwerkende Tandartsen Almelo is die een product aanbied, een klikgebit binnen een dag: "KIES VOOR EEN KLIKGEBIT BINNEN EEN DAG. Samenwerkende Tandartsen Almelo bieden het klikgebit in een dag.", met daaronder een kader met de tekst "samenwerkende tandartsen almelo" en onderaan de webpagina het logo van Samenwerkende Tandartsen met de adresgegevens van Samenwerkende Tandartsen Almelo.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van handelsnaamgebruik. De domein 'klikgebitbinneneendag.nl' wordt aldus immers niet gebruikt ter aanduiding van de onderneming en ook niet als zodanig door het relevante publiek opgevat. Hieropt stuit de vordering. voor zover gegrond op artikel 5 HNW reeds af.
4.6. De overige stelling van partijen hieromtrent, waaronder de kwestie of Smit met de namen en domeinnamen feitelijk een onderneming drijft (en of de namen daarom moeten worden aangemerkt als handelsnamen), hadden dan ook in beginsel buiten beschouwing kunnen blijven. De voorzieningenrechter overweegt daarover toch het volgende. (...) Verder staat vast dat de website onder de domeinnaam 'klikgebitin1dag.nl', die is geregistreerd, geen zelfstandige inhoud heeft, nu de bezoeker na het intoetsen daarvan direct wordt doorgeleid naar de website onder de domeinnaam 'klikgebitineendag.nl'. Van handelsnaamgebruik van de domeinnaam 'klikgebitin1dag.nl' kan dan ook geen sprake zijn. (...) Resteert de vraag of Smit de naam 'klikgebitin1dag' en de domeinnaam 'klikgebitineendag.nl' gebruikt als handelsnaam. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dat niet het geval is. De naam 'klikgebitin1dag' wordt weliswaar vermeld op visitekaartjes, reclame-uitingen en voertuigen, maar naast de handelsnaam Smit Tandtechniek. Daarmee kan niet worden gezegd dat de naam 'klikgebitin1dag' op zichzelf wordt gebruikt ter identificatie van de onderneming (...) en wordt ook niet als zodanig door het relevante publiek opgevat.
Lees het vonnis hier (grosse KG ZA 12-16, LJN BV9794).
Op andere blogs:
Emerce (domeinnaamruzie over klikgebit)
DomJur 2012-830
Vervoerder in de Thuiskopieheffing-carousel
Rechtbank 's-Gravenhage 14 maart 2012, HA ZA 09-2118 (Stichting de Thuiskopie tegen Dexxon c.s., van Rijswijk c.s.)Ploffers. Katvangers. "Op papier geëxporteerd". Vervoerder in de Thuiskopieheffing-carousel. Groepsaansprakelijkheid voor een criminele organisatie blijkt niet uit het strafdossier. Vergelijk IEF 8241.
Ingevolge artikel 16ga Auteurswet is de verkoper van informatiedragers gehouden om op aanvraag van Thuiskopie inzage te geven in die bescheiden waarvan kennisneming noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of betaling van de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur heeft plaatsgevonden. Thuiskopie heeft haar vordering ad €25 miljoen verminderd tot €10 miljoen en vordert geen proceskosten meer ex 1019h Rv.
Dexxon BV is een onderneming, die zich bezighoudt met de handel in- en de distributie van o.a. blanco informatiedragers. Zij heeft in 1999 een A-contract met Thuiskopie gesloten. Dexxon heeft in juli 2000 tevens een Vrijstellingsverklaring van Thuiskopie ontvangen. Voor de Vrijstellingsverklaring komen in aanmerking A-contractanten die meer dan 250.000 blanco dragers per jaar exporteren. Ingevolge artikel 16c lid 4 Auteurswet vervalt de vergoedingsplicht als de betalingsplichtige een drager uitvoert. Van Rijswijk BV vervoert voor Dexxon BV blanco informatiedragers.
Dexxon heeft in de periode 2005-2007 “op papier” op grote schaal blanco informatiedragers geëxporteerd naar lege Belgische vennootschappen met als doel ontduiking van afdracht aan Thuiskopie van thuiskopievergoeding. Deze ploffers worden door "katvangers" tot faillissement gebracht. Omdat er "op papier" werd geëxporteerd, maar in feite naar in Nederland gevestigde handelaren werd vervoerd, is de vervoerder eveneens aangesproken.
De rechtbank begrijpt dat Thuiskopie bedoelt dat de criminele organisatie zoals die uit het strafdossier naar voren komt kan worden aangemerkt als een ‘groep’ zoals bedoeld in artikel 6:166 BW betreffende groepsaansprakelijkheid. Dat Van Rijswijk enige kernnis had van de werkelijke bedoelingen van de Vaste Groep Handelaren of van de hoedanigheid van de Belgische ‘plofvennootschappen’ blijkt niet uit het strafdossier.
Relevant is slechts of Van Rijswijk wist of behoorde te weten dat zij deel uitmaakte van een groep die tezamen een ‘thuiskopieheffing-carrousel’ heeft opgezet. Dit is betwist en het door Thuiskopie overgelegde materiaal is onvoldoende om de betwisting te ontzenuwen.
4.5. De rechtbank begrijpt dat Thuiskopie bedoelt dat de criminele organisatie zoals die uit het strafdossier naar voren komt kan worden aangemerkt als een ‘groep’ zoals bedoeld in artikel 6:166 BW betreffende groepsaansprakelijkheid.
4.6. Zelfs als er vanuit zou worden gegaan dat uit het strafdossier een juist beeld van de criminele organisatie als geheel en de activiteiten daarvan, naar voren komt, dan staat daarmee naar oordeel van de rechtbank nog niet vast dat Van Rijswijk een zelfde zicht op de organisatie en de activiteiten had. 4.8. De gedragingen van Van Rijswijk in strijd met een wettelijke norm was volgens Thuiskopie een onderdeel van de gedragingen van de groep als geheel. Thuiskopie werkt echter niet uit in hoeverre Van Rijswijk daar zicht op had. Voor groepsaansprakelijkheid is immers nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met het zelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden. Dit betekent dat er sprake dient te zijn van bewust gezamenlijk optreden en dat het optreden van de groep het gevaar schiep voor schade zoals die in concreto is toegebracht en de aangesprokene dat wist of behoorde te begrijpen.
4.11. Van Rijswijk heeft betwist dat zij wetenschap had van die overeenkomst tussen Dexxon en Van Rijswijk. De rechtbank begrijpt dat zij aldus ook betwist wetenschap te hebben van het bestaan van een “thuiskopieheffing-carousel”, alsmede van het bestaan van een groep die een ‘carrousel’ met dat oogmerk zou hebben opgezet.
4.12. Het door Thuiskopie overgelegde materiaal is onvoldoende om de betwisting zijdens van Van Rijswijk te ontzenuwen. Dit materiaal bestaat hoofdzakelijk uit het overgelegde strafdossier. Uit het dossier blijkt niet dat Van Rijswijk of werknemers van Van Rijswijk in het kader van het fiscaal-strafrechtelijk onderzoek zijn verhoord met betrekking tot ontduiking van thuiskopieheffing. Ook is Van Rijswijk niet gevraagd of zij bekend waren met het A-contract en de Vrijstellingsverlening tussen Dexxon en Thuiskopie of de strekking daarvan. Dat Van Rijswijk enige kernnis had van de werkelijke bedoelingen van de Vaste Groep Handelaren, en van E en F (gedaagden 5 en 6), of van de hoedanigheid van de Belgische ‘plofvennootschappen’ blijkt niet uit het strafdossier.
De ene mededeling aan het publiek is de andere niet
B.J.V. Lukaszewicz, ‘De ene mededeling aan het publiek is de andere niet’, IEF 11091.
Een bijdrage van Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma.
Dat het doorgeven van een signaal via tv of radio in een hotel wordt bestempeld als een mededeling aan het publiek, wisten we al [(Rafael Hoteles, IEF 3022 en Organismos Sillogikis Diacheirisis, IEF 8924).. Dat het aan hotelgasten beschikbaar stellen van afspeelapparatuur in combinatie met fysieke of digitale geluidsdragers ook moet worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek is echter nieuw (Phonographic Performance Ireland, IEF 11046). En opmerkelijk.
Zoals Visser schrijft, wordt het ter beschikking stellen van fysieke dragers in Nederland van oudsher beschouwd als een materiële openbaarmaking die vanuit systematisch oogpunt niet kan worden aanmerkt als een "mededeling aan het publiek", omdat dit begrip is voorbehouden aan de immateriële openbaarmaking door middel van bijvoorbeeld uitzending of ten gehore brengen ter plaatse (D.J.G. Visser, Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente, IEF 11056). Nu het oordeel van het Hof dit systeem lijkt te doorkruisen, rijzen er allerlei vragen waarop de antwoorden niet eenvoudig zijn te geven.
Betekent dit bijvoorbeeld dat het - in de formulering van het Hof - ter beschikking stellen van de elementen die noodzakelijk zijn om kennis te nemen van een werk niet alleen in nabuurrechtelijke zin een mededeling aan het publiek vormt, maar ook in auteursrechtelijke zin? Is het ter beschikking stellen van een spelcomputer en bijbehorende spelcassettes in een hotel een mededeling aan het publiek of het ter beschikking stellen van boeken in een hotelkamer (ervan uitgaande dat het auteursrechtelijk beschermde werken betreft)? Ja, zou je denken na de uitspraak van het Hof in de zaak Premier League (Premier League, IEF 10278):
187 Voorts moet erop worden gewezen dat (…) de richtlijn auteursrecht is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op het gebied van de intellectuele eigendom geldende richtlijnen, zoals richtlijn 92/100 die door de richtlijn naburige rechten is gecodificeerd (…).
188 In die omstandigheden moeten, gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de in al die richtlijnen gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt.
Dankzij tandarts Del Corso weten we echter dat de Uniewetgever volgens het Hof met het begrip "mededeling aan het publiek" in de richtlijn naburige rechten een andere bedoeling heeft gehad dan met het gelijkluidende begrip in de richtlijn auteursrecht (Società Consortile Fonografici, IEF 11045):
74 Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip "mededeling aan het publiek" in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt.
Houders van naburige rechten beschikken volgens het Hof in de eerste plaats over een ver-goedingsrecht van economische aard, terwijl makers van auteursrechtelijk beschermde werken hoofdzakelijk beschikken over een verbodsrecht ter voorkoming van mededeling aan het publiek van hun werk. Deze tegenstelling rechtvaardigt in de ogen van het Hof een "geïndividualiseerde beoordeling" van de mededeling aan het publiek in het naburige recht ten opzichte van de mededeling aan het publiek in het auteursrecht.
Op deze gedifferentieerde benadering valt het nodige af te dingen. Het naburige recht en het auteursrecht zijn weliswaar geen identieke grootheden, maar beide beogen rechthebbenden te beschermen tegen ongeoorloofd gebruik van hun prestaties en hen in staat te stellen de economische vruchten van hun inspanningen te plukken. Ook het auteursrecht heeft een niet te onderschatten economische functie, terwijl het naburige recht op zijn beurt rechthebbenden ook toerust met een verbodsrecht ter voorkoming van ongewenst gebruik van hun prestaties (vgl. art. 3 lid 1, 8 lid 1 en 9 lid 1 richtlijn 2006/115/EG). Ik zie daarom geen reden twee categorieën van mededelingen aan het publiek te hanteren, waar in geval van de nabuurrechtelijke variant, meer dan bij louter auteursrechtelijk relevante handelingen, bijzondere waarde wordt gehecht aan de economische belangen van de rechthebbende.
Deze economische belangen leken gek genoeg niet voorop te staan in de zaak die heeft geleid tot de overwinning van tandarts Del Corso. Ergens op de lijn Ierland-Italië hebben deze belangen wat van hun glans verloren. De tandarts mag zijn patiënten namelijk naar de radio laten luisteren zonder daarvoor een vergoeding te moeten betalen. De patiënten vormen een beperkt publiek en de tandarts behaalt geen commercieel voordeel met het ten gehore brengen van de muziek, dus: geen mededeling aan het publiek in de ogen van het Hof. Dit lijkt het einde te betekenen van de inkomsten die houders van naburige rechten ontvangen voor mededeling aan het publiek van hun werk in omgevingen waar (i) het publiek een beperkte (stabiele) omvang heeft en (ii) de gebruiker geen commercieel voordeel behaalt met de mededeling aan het publiek. Exit de incasso van alle vergoedingen - ongetwijfeld een aanzienlijk bedrag - voor het ten gehore brengen van muziek op de werkvloer, zo lijkt bij deze stand van zaken alleszins verdedigbaar. Wie durft het gevecht met de betreffende beheersorganisaties aan?
Bart Lukaszewicz,
advocaat bij Houthoff Buruma, Amsterdam
Lees ook:
Overzicht auteursrechtpraktijk (IEF 10559)
IE-Forum 11090 (prof. Visser, Een tandarts zonder winstoogmerk)
IEF 11045 (Wachtkamergelde (arres))
IEF 11056 (Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente)
IPKat (From Curia to Caries: music to the public in the dentist's chair, incl. tandartsmuzieksuggesties)
KluwerCopyrightBlog (Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”)
Wieringa Advocaten (HvJEU: beschikbaar stellen van CD + afspeelapparatuur = openbaarmaking (en tandartsbezoekers zijn geen publiek) - I) + deel II)
Een tandarts zonder winstoogmerk
Een bijdrage van Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap, Universiteit Leiden.
Nu de verdoving is uitgewerkt [IEF 11045] wordt het tijd de omvang van de schade op te nemen. Het Hof van Justitie der EU laat ons met rechtsonzekerheid achter ten aanzien van wanneer er wel en niet sprake is van openbaar making (mededeling aan het publiek). Dat is vervelend voor zowel rechthebbenden als voor gebruikers. Een poging tot nabehandeling.
Verschillende betekenis ‘mededeling aan het publiek’ als auteursrechtelijk verbodsrecht enerzijds en als naburig vergoedingsrecht anderzijds?
74 Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt.
75 Auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 immers over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen beschikken krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen over een recht van vergoedende aard dat niet kan worden uitgeoefend alvorens een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie ervan door een gebruiker wordt of reeds is gebruikt voor een mededeling aan het publiek.
76 Wat in het bijzonder artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 betreft, volgt daaruit dat deze bepaling een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek inhoudt. Dit geldt ook voor de identiteit van de gebruiker en voor het gebruik van het betrokken fonogram.
77 Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 wordt uitgeoefend in geval van gebruik van het werk, blijkt bijgevolg bovendien dat het in deze bepaling bedoelde recht een in wezen economisch recht is.
78 Om te beoordelen of een gebruiker een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht, moeten aldus de situatie van een specifieke gebruiker en die van alle personen aan wie hij de auteursrechtelijk beschermde fonogrammen meedeelt, worden beoordeeld volgens de geïndividualiseerde benadering waarvan sprake in punt 76 van het onderhavige arrest.
Wat betekent dit? Wat is de consequentie van dit verschil tussen een verbodsrecht (“een recht van preventieve aard”) en een vergoedingsrecht (“een recht van vergoedende aard”)? Wat maakt het uit dat de vergoedingsaanspraak “een in wezen economisch recht” is? Wat betekent een “geïndividualiseerde beoordeling”? Het Hof komt daar in overweging 89 op terug met de mededeling dat het winstoogmerk van de gebruiker bij een vergoedingsrecht (dat een economisch recht is) a fortiori een rol speelt.
Situatie in globo beoordelen
Het Hof vervolgt:
79 Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen.
80 Derhalve moet de nationale rechter de gegeven situatie in globo beoordelen.
Het Hof geeft zichzelf en de feitenrechter de vrijheid en de opdracht om “meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria” in onderling verband te gaan afwegen “waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen”. Dit kan en mag dus kennelijk in de praktijk “in verschillende concrete situaties” tot zeer wisselende resultaten leiden.
81 In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt in de iets andere context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.
Kennelijk is die rechtspraak dus toch richtinggevend voor het naburige vergoedingsrecht.
82 In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Zonder zijn interventie zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42 en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C 403/08 en C 429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 195).
Wat moeten we met “met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag”? Gaat het er ook om of je expres of per ongeluk openbaar maakt? Dat “interveniëren” lijkt steeds meer nadruk te krijgen. Zou het verkopen of verhuren van radio- of televisietoestellen in het ontvangstgebied er ook onder vallen? Waarschijnlijk niet, omdat dat publiek al is ingecalculeerd bij de toestemming voor de oorspronkelijke openbaarmaking. Er is dus geen sprake van een ruimer of een nieuw publiek.
Een vrij groot aantal personen
83 In de tweede plaats heeft het Hof reeds een aantal aan het begrip publiek inherente aspecten verduidelijkt.
84 Het „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ziet – aldus het Hof – op een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (zie in die zin arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C 89/04, Jurispr. blz. I 4891, punt 30; 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C 192/04, Jurispr. blz. I 7199, punt 31 en SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38).
Dat “onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers” was in de context van Mediakabel en Lagardère een hanteerbaar begrip, omdat het daar om broadcasting ging. In Rafael Hoteles werd dat al een probleem. Toen verschoof de nadruk naar “een vrij groot aantal personen”.
85 Wat allereerst de „onbepaaldheid” van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat „een werk [...] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren” overeenkomstig de omschrijving van het begrip „mededeling aan het publiek” in de WIPO-woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek.
Personen in het algemeen
Hier trekt het Hof weer eens een nieuw document uit de tas dat ook van belang blijkt: de WIPO-woordenlijst. Het moet gaan om personen in het algemeen.
86 Wat vervolgens het criterium „een vrij groot aantal personen” betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere de-minimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt.
De minimis
Een andere aanwijzing is dat het om “een zekere de-minimisdrempel” gaat. “Een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen” valt niet onder „een vrij groot aantal personen”.
87 Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben.
Cumulatieve gevolgen
Het gaat niet alleen om het potentiële aantal gelijktijdige luisteraars en kijkers, maar ook om het cumulatieve aantal personen die kunnen kijken of luisteren.
88 In de derde plaats heeft het Hof in punt 204 van het arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, geoordeeld dat het winstoogmerk van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 relevant is.
89 Dit geldt a fortiori met betrekking tot het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 bedoelde recht op een billijke vergoeding aangezien dit een in wezen economisch recht is.
Winstoogmerk
Het winstoogmerk is relevant, en dat geldt a fortiori voor de naburige vergoedingsaanspraak omdat dat een economisch recht is. Wat daar precies de consequentie van is, is mij niet duidelijk. Met name wordt niet duidelijk of de betreffende tandarts ondanks zijn beweerdelijke gebrek aan winstoogmerk wel aan collectieve auteursrechtorganisaties zou moeten betalen. Mijn inschatting is dat een dergelijk verschil niet zal blijken te bestaan en dat het Hof in een volgend auteursrechtelijk geval tot dezelfde conclusie komt.
90 Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de interventie van de hotelexploitant die tot doel heeft aan zijn klanten toegang tot een uitgezonden werk te verschaffen, moet worden beschouwd als een extra dienst die wordt verleend om er een bepaald voordeel uit te trekken, aangezien deze dienstverlening een invloed heeft op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers. Naar analogie heeft het Hof geoordeeld dat de vertoning van uitgezonden werken door de exploitant van een café-restaurant gebeurt met het doel en in staat kan zijn om gevolgen te hebben voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, SGAE, punt 44 en Football Association Premier League e.a., punt 205).
91 Aldus wordt verondersteld dat het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op één of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig „opvangt”.
Een horeca-exploitant kiest er “opzettelijk” voor om zijn doelgroep muziek te bieden en doet dat met een winstoogmerk. Het publiek hoort de muziek niet toevallig.
92 Aan de hand van deze criteria moet worden beoordeeld of in een zaak als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht.
93 Hoewel het in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, zoals in punt 80 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat het Hof aangaande het hoofdgeding beschikt over alle elementen die nodig zijn om te beoordelen of er sprake is van een dergelijke mededeling aan het publiek.
Het Hof is van oordeel dat zij deze zaak volledig zelf kan afdoen omdat zij alle feiten kent.
94 Allereerst dient te worden opgemerkt dat zoals in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE en Football Association Premier League e.a., de patiënten van een tandarts, hoewel zij zich binnen het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen bevinden, deze fonogrammen slechts kunnen horen omdat de tandarts dit doelbewust mogelijk heeft gemaakt. Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze tandarts welbewust intervenieert in de uitzending van deze fonogrammen.
De tandarts intervenieert wel opzettelijk.
95 Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om „personen in het algemeen”, anders dan de in punt 85 van het onderhavige arrest gegeven omschrijving.
96 Daarenboven moet aangaande het aantal personen voor wie hetzelfde fonogram door de tandarts hoorbaar wordt gemaakt, in lijn met wat in punt 84 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden vastgesteld dat het aantal personen vrij beperkt en zelfs onbeduidend is in het geval van patiënten van een tandarts, aangezien de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt is. Zo de patiënten op elkaar volgen, neemt dit bovendien niet weg dat deze beurtelings aanwezige patiënten in de regel niet dezelfde fonogrammen, met name de via de radio uitgezonden fonogrammen, horen.
Hierin zit een belangrijk feitelijk oordeel: de kring van personen die tegelijk bij de tandarts aanwezig is, is te klein om als publiek te gelden. Dat is op zich te begrijpen. Maar dan volgt de beoordeling van het cumulatieve publiek: die horen andere muziek, dus is het niet relevant. Maar dat gold dan toch ook door de elkaar snel opvolgende bezoekers van hotelkamers en hotellobby’s? Kennelijk is dat cumulatieve effect beperkt op te vatten.
97 Ten slotte kan niet worden betwist dat, in een situatie als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen, of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen. Bijgevolg kan een dergelijke uitzending op zich geen invloed hebben op de inkomsten van deze tandarts.
98 De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending.
99 Bijgevolg vertoont een dergelijke uitzending geen winstoogmerk, zodat niet is voldaan aan het in punt 90 van dit arrest vermelde criterium.
Hierin zitten de belangrijkste en meest betwistbare feitelijke vaststellingen. Mensen gaan niet naar de tandarts om naar muziek te luisteren. Zij hebben geen invloed op de keuze van de fonogrammen. Zij zijn dus niet “ontvankelijk”, oftewel ze hebben er geen behoefte aan. Ze horen het eigenlijk per ongeluk. De tandarts kan niet verwachten dat hij meer klanten krijgt als hij muziek draait of dat hij zijn prijzen zal kunnen verhogen. Dus de muziek heeft geen invloed op zijn inkomsten en hij (dus) heeft hij geen winst oogmerk.
Oordeel
Klopt dit? Ik denk het niet. De tandarts kiest ervoor om muziek te laten horen in zijn wachtkamer. Dat doet hij niet per ongeluk. Dat doet hij in de veronderstelling dat het verblijf daarmee ofwel voor zichzelf, of voor zijn assistenten, maar vermoedelijk met name voor zijn klanten aangenamer wordt gemaakt. Waarom wil hij het verblijf voor zijn klanten aangenamer maken? Natuurlijk wel degelijk om meer klanten te krijgen of hogere prijzen te kunnen (blijven) vragen. De doelstelling van de tandarts verschilt niet wezenlijk van de doelstelling van de horeca-onderneming. Bij tandartsbezoek is het kunnen luisteren naar muziek in de wachtkamer waarschijnlijk minder belangrijk dan in de kroeg, maar het is ook een kwestie van smaak en van gradatie. Bij gebruik van hotelkamers is de mogelijkheid naar muziek te kunnen luisteren en televisie te kijken net zo zeer bijzaak. Het feitelijk oordeel dat de tandarts bij het laten horen van muziek geen winstoogmerk heeft is naar mijn oordeel simpelweg onjuist en zelfs zeer ongeloofwaardig als we de algemene reputatie van tandartsen op het onderdeel ‘winstoogmerk’ in ogenschouw nemen. De eerste tandarts zonder winstoogmerk moet ik nog tegen komen. Dat geldt overigens ook voor advocaten. Ik denk dat de confrères in The Rock waar ik gisteren te gast was bijvoorbeeld niet de illusie zullen hebben dat zij voor de prachtige muzak in hun parkeergarage niet hoeven te betalen. Niemand gaat naar (de parkeergarage van) zijn advocaat om naar muziek te luisteren. Er zal zelden meer dan een verwaarloosbaar aantal cliënten tegelijk in die parkeergarage naar die muziek luisteren. Er zullen steeds afwisselende fonogrammen worden gedraaid. Maar het winstoogmerk is m.i. onmiskenbaar.
Ik doe een poging om de consequenties van het arrest eenvoudig en voor de praktijk hanteerbaar samen te vatten.
Vooralsnog houd ik het er op dat het arrest van het Hof een aantal cumulatieve voorwaarden bevat:
1. Het moet gaan om een besloten plaats, waar men niet zonder afspraak binnen kan lopen. Zodra je ergens wel zonder afspraak binnen kan lopen is het aantal potentiële luisteraars immers onmiddellijk ‘onbepaald’.
2. Het moet gaan om een zeer klein aantal personen. Gezien de behandeltijd bij de tandarts is bij een enkele tandarts het aantal gelijktijdig wachtenden in de wachtkamer toch hoogstens drie á vier. Meestal zelfs slechts één of twee.
3. Er mag geen sprake zijn van een winstoogmerk aan de zijde van de gebruiker. Volgens mij is dat er bij de tandarts wel, ook bij het laten horen van muziek, maar volgens het Hof dus niet. Daar zal de feitenrechter per individueel geval over moeten en mogen beslissen. Ten aanzien van feitelijke oordelen is de nationale feitenrechter niet gebonden aan het Hof EU.
Mogelijk is er een verschil tussen het auteursrechtelijk verbodsrecht als uitgeoefend door Buma en het vergoedingsrecht uitgeoefend door Sena.
Of het zo (relatief) overzichtelijk is, moet blijken. Het Hof geeft zich zelf en de feitenrechter, als gezegd, in overweging 79 de vrijheid en de opdracht om “meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria” in onderling verband te gaan afwegen “waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen”. Dit kan en mag dus kennelijk in de praktijk “in verschillende concrete situaties” tot zeer wisselende resultaten leiden. Er wordt nog niet gesproken over ‘het wezen’ of ‘de functies’ van het auteursrecht, maar de vaagheid is dezelfde als in het merkenrecht.
Mogelijke plaats waar van achtergrondmuziek met winstoogmerk geen sprake is: https://www.condenaststore.com/-sp/Well-look-at-it-this-way-how-many-dungeons-are-there-with-muzak-Cartoon-Prints_i8640021_.htm.
Lees ook
Overzicht auteursrechtpraktijk (IEF 10559)
IE-Forum 11090 (prof. Visser, Een tandarts zonder winstoogmerk)
IEF 11045 (Wachtkamergelde (arres))
IEF 11056 (Het is lente in de ogen van de Turijnse tandartsassistente)
IPKat (From Curia to Caries: music to the public in the dentist's chair, incl. tandartsmuzieksuggesties)
KluwerCopyrightBlog (Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”Music broadcasting at the dentist’s and in hotel rooms: any right to an equitable remuneration for the phonogram producers? The CJEU clarifies the notion of “communication to the public”)
Wieringa Advocaten (HvJEU: beschikbaar stellen van CD + afspeelapparatuur = openbaarmaking (en tandartsbezoekers zijn geen publiek) - I) + deel II)
Schadevergoeding van vijf euro
Rechtbank 's-Gravenhage 21 maart 2012, HA ZA 10-3834 (Gaastra & X-one tegen X)Sterk vergelijkbaar met andere Gaastra-jurisprudentie. Gaastra c.s. bemerkt dat in een advertentie op de website www.marktplaats.nl onder de namen Z, M en D, kleding, voorzien van de GAASTRA merken, ter verkoop wordt aangeboden. Contact met de verkoper heeft geleid tot een testaankoop van een Gaastra shirt en een spijkerbroek van Armani. Na onderzoek blijkt er sprake te zijn van namaak.
X heeft wel inbreuk gemaakt op het gemeenschapsmerk van X-One. Echter omdat Gaastra geen beroep op de merkrechten waarvan zij zelf houder is, heeft gedaan, is er geen grondslag voor de vordering tot staking van de merkinbreuk. Nu Gaastra geen indicatie heeft gegeven ten aanzien van de begroting van de schade, zal de rechtbank de (onweersproken) winst ad € 5,00 als geleden schade toewijzen. Iedere partij draagt de eigen proceskosten, X wordt bevolen het gebruik van het merk GAASTRA te staken onder last van een dwangsom.
Verder in citaten:
4.6. Voor zover al sprake is van namaak, betwist [X] dat hij wist dat het shirt dat hij aan de onderzoeker van Goorts heeft geleverd namaak was. Ook als die stelling juist zou zijn, hetgeen gemotiveerd is betwist door Gaastra c.s., dan kan dit niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van merkinbreuk omdat artikel 9 GMVo noch artikel 2.20 BVIE kennis of bewustheid van merkinbreuk vereist.
4.7. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [X] inbreuk heeft gemaakt op het Gemeenschapsmerk op grond van artikel 9 lid 1 sub a GMVo en op het Beneluxmerk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE. Het gevorderde verbod om inbreuk te maken op het Gemeenschapsmerk van X-One is dientengevolge toewijsbaar. Dat Gaastra c.s. een afzonderlijk belang heeft bij toewijzing van het gevorderde verbod om inbreuk te maken op het Beneluxmerk is gesteld noch gebleken.
4.8. Nu Gaastra International geen beroep doet op merkrechten waarvan zij zelf de houder is, bestaat er geen grondslag voor haar vordering tot staking van merkinbreuk. Jegens Gaastra International zal het gevorderde verbod derhalve worden afgewezen.
4.15. Nu de omvang van het inbreukmakend handelen daarmee vast is komen te staan, kan de schade thans reeds worden begroot. Verwijzing naar de schade staat is derhalve niet nodig zodat de vordering in zoverre wordt afgewezen. Gaastra c.s. heeft tijdens de zitting nader toegelicht dat zij het gevorderde voorschot op de schadevergoeding (waarvan Gaastra c.s. tijdens de zitting heeft verduidelijkt dat zij anders dan vermeld in het petitum van de dagvaarding niet een voorschot van € 1.641,-- vordert maar een bedrag van € 500,--) niet precies kan onderbouwen maar dat dit een reëel bedrag is omdat de omvang van de inbreuk groter is dan het enkele van [X] gekochte shirt. Nu Gaastra c.s. aldus geen indicatie heeft gegeven ten aanzien van de begroting van de schade, ziet de rechtbank aanleiding aan te knopen bij de onweersproken stelling van [X] dat zijn winst terzake het inbreukmakende shirt € 5,-- was. De rechtbank begroot de door Gaastra c.s. geleden schade dan ook op € 5,-- en zal [X] veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Gaastra c.s. Het door Gaastra c.s. gevorderde voorschot op de schadevergoeding wordt mitsdien afgewezen.
Drijfverenscan
Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 22 maart 2012, KG ZA 12-105 (A(...) & C(...) tegen Q(...))Uitspraak ingezonden door Mark Tsoutsanis en Paul Wezelenburg, RWV advocaten.
A(...) exploiteert de IE-Rechten van moedermaatschappij C(...). A(...) gebruikt, in het kader van haar Profile Dynamics analyse voor gedragspatronen, teksten zoals een brochure, vragenlijst(en), rapportages en andere teksten, met als basis de theorie van Graves. Q(...) biedt meetinstrumenten aan, zoals de "drijfverenscan", die op dezelfde theorie is gebaseerd.
Q(...) voert aan dat zij al op 23 november 2011, de dag van ontvangst van de sommatie zijdens A(...), de beweerdelijke inbreuk heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden, door het off line plaatsen van de drijfverenscan. In de twee weken na betekening van de dagvaarding heeft Q(...) alles in het werk gezet om A(...) tegemoet te komen. Dit resulteerde in het op 17 februari 2012 gedane voorstel, waarmee aan alle vorderingen werd voldaan en waarin zelfs is aangeboden een bedrag van € 7.350 te betalen. De feitelijke terugroeping welke Q(...) is aangevangen op 14 december 2011 is eveneens een voldoende tegemoetkoming.
Bij deze stand van zaken is er aan de zijde van A(...) niet meer sprake van voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen. Deze zullen dan ook worden geweigerd.
Een bijzondere proceskostenbetwisting:
4.16. A(...) heeft deze kosten betwist, vooral omdat kosten zijn gedeclareerd voor werkzaamheden door een vermoedelijke student-stagiaire en door een der advocaten over de periode voor zijn beëdiging. De voorzieningenrechter heeft opgemerkt dat wat betreft de student-stagiaire niet alle bestede uren zijn gedeclareerd. Overigens is niet gesteld of gebleken dat de gedeclareerde uren niet ten behoeve van de zaak zijn gemaakt, dan wel niet evenredig zijn of niet voldoen aan de maatstaf van redelijkheid. De voorzieningenrechter weegt voorts mee dat aan de zijde van A(...) vrijwel eenzelfde bedrag is gedeclareerd en dat de proceshouding van de zijde van A(...) zeker niet aan vermindering van de proceskosten heeft bijgedragen. Het door Q(...) gevorderde bedrag zal daarom worden toegewezen.
Een nieuwe lente, een nieuw boek
Bijdrage ingezonden door Margot Verbaan, De Brauw Blackstone Westbroek.
Gisterenmiddag werd het boek Industriële Eigendom deel 3, vormen, namen en reclame gepresenteerd, ten kantore van De Brauw Blackstone Westbroek, wat geen toeval is: de auteurs zijn daar alle werkzaam (geweest). Na een historische beschouwing door Toon Huydecoper (waarin Piet Helbach natuurlijk een prominente rol speelde), reikte Constant van Nispen het eerste exemplaar uit aan de Directeur-Generaal van het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom, de heer Simon. Het boek werd onmiddellijk al van een bespreking voorzien door A-G professor Verkade, die alle hoofdstukken (modellenrecht, handelsnaamrecht, domeinnamen, ongeoorloofde mededinging, misleidende en vergelijkende reclame, oneerlijke handelspraktijken en geografische herkomstaanduidingen) de revue liet passeren.
Alleen al het hoofdstuk over modellenrecht zou -zo zei hij- een eigen boek rechtvaardigen, zo niet een proefschrift. Gelukkig waren er ook punten van discussie, onder andere over het breken van een lans voor de handelsnaamlicentie; daar had hij toch graag een betoog bij gezien waarin de overdrachtsbeperking van art 2 Hnw naar de prullenmand zou worden verwezen. Hij eindigde met het denkbeeldig boven het hoofd houden van het bij een feestwinkel gekochte bord, met daarop een wapen en de tekst: "Hulde aan de auteurs". Het borrelde nog goed na in The Rock.
Om te lezen: Orphan Works: Mapping the Possible Solution Spaces
This paper surveys a range of proposed orphan works solutions. The goal is to acquaint the reader with the wide variety of solution types, and to identify the positive and negative aspects of each. The paper discusses four general categories of proposed solutions to the orphan works problem: Remedy-limitation approaches, such as the one advocated in the 2006 U.S. Copyright office proposal, that are predicated on a user’s good-faith, reasonable search for rights holders; administrative systems, such as the one adopted in Canada, that allow users to petition a centralized copyright board to license specific reuses of orphan works; access and reuse solutions that are tailored to rely upon the existing doctrine of fair use; and extended collective licensing schemes, which permit collective management organizations ('CMOs') to license the use of works that are not necessarily owned by CMO members, but that are representative of the CMO members’ works.
Dag van indiening, ook het uur en de minuut
HvJ EU 22 maart 2012, zaak C-190/10 (GENESIS tegen Boys Toys SA en Administración del Estado) - dossier
In navolging van conclusie AG [IEF 9525]. Merkenrecht. Elektronische indiening van aanvraag. Uitleg begrip "datum van indiening"
Vraag: Kan artikel 27 van verordening nr. 40/941 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk aldus worden uitgelegd, dat behalve met de dag, ook rekening mag worden gehouden met het uur en de minuut van indiening van de aanvraag om inschrijving van een gemeenschapsmerk bij het BHIM (voor zover dat gegeven is vastgelegd) voor de vaststelling van de temporele voorrang ten opzichte van een nationaal merk dat op dezelfde datum is aangevraagd, wanneer het tijdstip van indiening een relevante omstandigheid is volgens de nationale wetgeving die de inschrijving van het nationale merk regelt?
Het hof verklaart voor recht:
Artikel 27 van verordening (EG) nr. 40/94 (...) moet aldus worden uitgelegd dat het niet toestaat dat behalve met de dag, ook rekening wordt gehouden met het uur en de minuut van indiening van de gemeenschapsmerkaanvraag bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) om te bepalen of een gemeenschapsmerk ouder is dan een op dezelfde dag ingediend nationaal merk, zelfs wanneer de op de inschrijving van dat nationale merk toepasselijke nationale regeling het uur en de minuut van indiening in dit verband als relevant beschouwt. [red. accent]
Op andere blogs;
Merkwaardigheden (Gij zult alles delen)
Illegale en namaak («counterfeit») gewasbeschermingsmiddelen
Uit't kamerstuk: Op dit moment is niet bekend hoeveel «counterfeit» in Nederland wordt geïmporteerd: er zijn nauwelijks gevallen van (import van) counterfeit middelen op de Nederlandse markt bekend.
Wel kent de NVWA signalen uit omringende landen met betrekking tot (doorvoer van) van counterfeit middelen en de rol van Nederland als doorvoerhaven. Circa 80% van de alle Europese import van gewasbeschermingsmiddelen komt via Nederland de EU binnen. Zowel import als doorvoer worden gecontroleerd door de NVWA. Doorvoer wordt gecontroleerd op basis van meldingen van inspectiedienstenuit Duitsland, Engeland, België, Frankrijk, Oostenrijk en Griekenland. Gelet op het belang van een effectieve bestrijding van counterfeit zullen de controles vanaf dit jaar meer structureel plaatsvinden op basis van risicoprofielen die zijn opgesteld met behulp van de Douane.
In 2011 is een convenant met de Douane van kracht geworden zodat verdergaande samenwerking op dit terrein mogelijk is. Inspectie voor de Leefomgeving en Transport (ILR), Douane en NVWA werken zoveel mogelijk samen om import van counterfeit tegen te gaan. Producenten van gewasbeschermingsmiddelen hebben groot belang bij het bestrijden van counterfeit. Nefyto, de brancheorganisatie van deze producenten, heeft toegezegd al het mogelijke te doen om de inspectiediensten te ondersteunen bij de bestrijding van (import) van counterfeit.
Naast counterfeit kan ook sprake zijn van import van illegale (niet in Nederland toegelaten) gewasbeschermingsmiddelen. De NVWA is betrokken bij het in gebruik nemen van een RAS systeem (Rapid Alert System) voor vermoedelijke illegale gewasbeschermingsmiddelen. Dit systeem zal binnenkort online gaan en werkt onder auspiciën van de OECD en is opgezet om partijen niet-toegelaten gewasbeschermingsmiddelen te kunnen volgen vanaf het punt waar ze de EU binnenkomen tot de plaats van bestemming binnen de lidstaten.