Conclusie: Staafje chocola in wijnrankvorm
HR 14 oktober 2011, 10/02367 (conclusie PG Verkade, Trianon Productie BV tegen Revillon Chocolatier)
Met dank aan Wouter Pors, Bird & Bird LLP.
In navolging van IEF 8516 (Hof) en IEF 6081 (Rb). Vormmerk. en de wezenlijke waarde van de waar.
Het gaat in deze zaak voornamelijk om de (on)geldigheid van een vorrnmerk van Revillon (staafje chocola in wijnrankvorm). Gestreden wordt over het al dan niet onderscheidend ver mogen van deze vorm, en over de vraag of de vorm al dan niet een wezenlijke waarde aan de waar geeft, zodat deze ingevolge art. 2.1 (2) BVIE van merkbescherming uitgesloten zou zijn. Op dit punt wordt geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Ten slotte speelt nog de vraag of het hof rekening heeft gehouden met de kwade trouw die is vereist bij het toewijzen van een vordering tot winstafdracht.
Verkade concludeert tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU:
3.71. De door het cassatiemiddel (en het verweer daartegen) opgeroepen kwesties zouden kunnen leiden tot de volgende aan het HvJ EU voor te leggen prejudiciële vragen.
1. Dienen de woorden ‘een wezenlijke waarde’ in de context van ‘een vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft’ in de zin van art. 3(1)(e)(iii) MRl, uitgelegd te worden in die zin dat zij gerelateerd zijn aan het motief of de motieven voor de aankoopbeslissing?
2. Is van ‘een vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft’ in de zin van art. 3 (1)(e)(iii) MRl
(a) slechts sprake indien die vorm beschouwd wordt als de meest wezenlijke (of voornaamste, of overwegende) waarde (in vergelijking tot andere waarden, zoals — bij voedingswaren — smaak en substantie), of
(b) kan een vorm als waarde ook wezenlijk geoordeeld worden, naast aanwezigheid van andere, eveneens als wezenlijk (voornaam) te beoordelen waarden (zoals smaak en substantie)?
3. (a) Is voor de beantwoording van vraag 2 beslissend de (volgens de rechter aanwezig geachte) opvatting van de meerderheid van het in aanmerking komende publiek?, of
(b) kan de rechter oordelen dat reeds de opvatting van een deel van het publiek, dat een vorm als waarde ook wezenlijk (voornaam) geoordeeld worden, naast aanwezigheid van andere, eveneens als wezenlijk (voornaam) te beoordelen waarden, volstaat om deze als ‘we zenlijk’ in de zin van voormelde Richtlijnbepaling te kwalificeren?
4. Indien het antwoord of vraag 3 luidt in de onder (b) bedoelde zin, welke eis dient dan aan de omvang van het betrokken deel van het publiek gesteld te worden (bijv.: ‘een niet te ver waarlozen deel’ of ‘een aanzienlijk deel’, of een nog andere eis)?
Internetzoekmachine verwijst altijd naar aanvrager
Gerecht EU 22 november 2011, zaak T-290/10 (Sports Warehouse tegen OHMI, inzake TENNIS WAREHOUSE) - computervertaling
Merkenrecht. Aanvrage gemeenschapsmerk TENNIS WAREHOUSE. Relatieve weigeringsgrond: beschrijvend karakter, onderscheidend karakter, plicht tot motiveren is niet geschonden. Verder doet een beroep op inschrijving als merk in Verenigde Staten, Canada, Zwitserland en Australië er niet toe, het gemeenschapsmerkenrecht een autonoom rechtssysteem. Dat het zoeken via een internetzoekmachine op de term "tennis warehouse" altijd verwijst naar aanvrager, doet eveneens niet ter zake of er sprake is van beschrijvend karakter. Gerecht neemt aan dat er geen fouten zijn gemaakt, dus beroep is ongegrond.
35 Premièrement, s’agissant de l’argument selon lequel la marque demandée a été enregistrée aux États-Unis, au Canada, en Suisse et en Australie, il doit être rejeté comme étant inopérant. En effet, le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation communautaire pertinente [voir arrêt du Tribunal du 12 juin 2007, MacLean-Fogg/OHMI (LOKTHREAD), T‑339/05, non publié au Recueil, point 57, et la jurisprudence citée].
36 Deuxièmement, il y a lieu de rejeter comme étant inopérant l’argument selon lequel la chambre de recours a considéré à tort, au point 23 de la décision attaquée, qu’il existait un impératif de disponibilité future de la marque demandée sans toutefois en rapporter la preuve. En effet, selon la jurisprudence, si l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou les indications descriptives des catégories de produits ou de services pour lesquelles l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 25), il n’en demeure pas moins que son application ne dépend pas de l’existence d’un impératif de disponibilité concret, actuel et sérieux au profit des tiers [voir arrêt du Tribunal du 12 avril 2011, Euro-Information/OHMI (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, non encore publié au Recueil, point 44, et la jurisprudence citée]. Dès lors, même s’il devait être considéré que la chambre de recours a estimé à tort dans la décision attaquée qu’il existait un impératif de disponibilité future de la marque demandée, cela ne modifierait pas, en toute hypothèse, le constat selon lequel elle a conclu à bon droit que ladite marque était descriptive des produits en cause.
37 Troisièmement, dans la mesure où la requérante soutient qu’il découle de la jurisprudence que la chambre de recours aurait dû en l’espèce réfuter « les indications précises plaidant en faveur du caractère distinctif de la marque demandée » résultant, d’une part, de l’utilisation pendant de nombreuses années de la marque demandée par la requérante et, d’autre part, du fait qu’une recherche sur Internet, à partir d’un moteur de recherche déterminé, de l’expression « tennis warehouse » renvoie systématiquement à la requérante, un tel argument doit être rejeté comme étant inopérant. En effet, les éléments invoqués par la requérante sont, dans le cadre du présent moyen, sans influence sur le constat selon lequel la marque demandée est descriptive des produits en cause.
Computervertaling
35 Ten eerste, zoals het argument dat het aangevraagde merk is gedeponeerd in de VS, Canada, Zwitserland en Australië betreft, dient te worden afgewezen als ineffectief. Inderdaad, het Gemeenschapsmerk is immers een autonoom systeem dat bestaat uit een set van regels en het nastreven van de doelstellingen die specifiek zijn, en de toepassing losstaat van enig nationaal systeem. Bijgevolg moet de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk worden beoordeeld aan de hand van de relevante communautaire wetgeving [zie arrest van 12 juni 2007, MacLean (LOKTHREAD), T-339 / 05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, paragraaf 57, en aldaar aangehaalde rechtspraak].36 de tweede plaats moet worden verworpen als irrelevant het argument dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld, in paragraaf 23 van de bestreden beslissing, dat er sprake was een eis van beschikbaarheid toekomst van het aangevraagde merk, maar niet melden het bewijs. Volgens de jurisprudentie, terwijl artikel 7, paragraaf 1, sub c), van verordening nr. 207/2009 een doel van algemeen belang, namelijk dat tekens of benamingen van het product categorieën of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, mogen vrij worden gebruikt door alle (zie, naar analogie, het Hof van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 en C-109/97, Jurispr. blz. I- 2779, paragraaf 25), het feit blijft dat de toepassing ervan niet afhankelijk is van het bestaan van een noodzaak om concrete, actuele en professionaliteit ten behoeve van derden [zie arrest van 12 april 2011, Euro- informatie / BHIM (EURO automatische betaling), T-28/10, nog niet gepubliceerd, paragraaf 44, en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Daarom, ook al werden beschouwd, dat de kamer van beroep ten onrechte in het bestreden besluit dat er sprake was een eis van beschikbaarheid toekomst van het aangevraagde merk, zou het niet, in ieder geval de bevinding dat het heeft terecht geconcludeerd dat het merk beschrijvend voor de waren in kwestie.
37 Ten derde, in de mate dat de verzoekster, dat volgt uit jurisprudentie dat de kamer van beroep zou hebben in dit geval weerleggen "de precieze indicaties pleiten voor het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk" als gevolg, eerst , te gebruiken voor vele jaren het aangevraagde merk door de aanvrager, en anderzijds het feit dat internet zoeken met behulp van een bepaalde zoekmachine, de term "Tennis Warehouse" altijd verwijst naar de aanvrager, dient een dergelijk argument niet ter zake. Inderdaad, het bewijsmateriaal waarop de door de aanvrager in het kader van dit middel, zonder invloed op de vaststelling dat het aangevraagde merk is beschrijvend voor de waren in kwestie.
Autonoom rechtsysteem
Gerecht EU 22 november 2011, zaak T-561/10 (LG Electronics tegen OHMI, inzake DIRECT DRIVE)
Merkenrecht. Aanvrage gemeenschapswoordmerk DIRECT DRIVE. Absolute weigeringsgronden: beschrijvend karakter en afwezigheid ervan. Drive wordt door relevante Engelstalige publiek gezien als beschrijving van technische aspecten van de goederen. Dat het OHIM niet heeft gekeken naar , of rekening gehouden heeft met eerdere registraties, zoals een Canadese, doet er niet aan af dat het Gemeenschapsmerkenrecht een autonoom rechtssysteem is. Gerecht neemt aan dat er geen fouten zijn gemaakt, dus beroep is ongegrond .
33 Moreover, the applicant refers to a word mark registered in Canada and another word mark applied for in that country, two marks that are identical or similar to the mark applied for and concern comparable products. It submits that, although the relevant provisions of Canadian law are not dissimilar to those applicable to the registration of Community trade marks, since trade marks that are clearly descriptive are not eligible for registration, no absolute ground for refusal has been raised against those signs. Furthermore, Canada belongs to the linguistic area in which the mark applied for originated.
34 In that regard, it is sufficient to recall that the Community trade mark regime is an autonomous legal system which pursues objectives peculiar to it; it applies independently of any national system (Case T‑32/00 Messe München v OHIM (electronica) [2000] ECR II-3829, paragraph 47; see, to that effect, judgment of 21 January 2009 in Case T‑399/06 giropay v OHIM (GIROPAY), not published in the ECR, paragraph 46). Consequently, the registrability or protectability of a sign as a Community mark must be assessed by reference only to the relevant Community rules. Accordingly, OHIM and, as the case may be, the European Union judicature are not bound by a decision given in a Member State, or indeed a third country, that the sign in question is registrable as a national mark. That is so even if such a decision was adopted in a country belonging to the linguistic area in which the word mark in question originated (see, to that effect, Case T‑471/07 Wella v OHIM (TAME IT) [2009] ECR II‑3377, paragraph 35).
Aandacht vragen voor de voordelen
Een fors voorstel (p. 274 pagina's incl. bijlage) over o.a. oorsprongsbenamingen, definities en reclame rondom Europese landbouwproducten (aandacht vragen voor de voordelen met name op het gebied van kwaliteit, voedselveiligheid of milieuvriendelijkheid ter bevordering van afzet in derdenlanden)
Art 1. Bij deze verordening wordt een gemeenschappelijk ordening van de markten voor landbouwproducten vastgesteld, d.w.z. alle in bijlage I van het VWEU vermelde producten, met uitzondering van de visserij- en de aquacultuurproducten die zijn vermeld in bijlage I van Verordening (EU) nr. [COM(2011) 416] houdende een gemeenschappelijke marktordening voor visserijproducten en aquacultuurproducten.
Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen in de wijnsector, rundvleessector, sector melk en zuivelproducten, eiersector, sector pluimveevlees, bijenteeltsector
Internetconsultatie Kaderwet zbo´s CvTA
Aanpassing van enige wetten op het terrein van het Ministerie van V&J aan Kaderwet zbo's
Met het wetsvoorstel wordt beoogd de volgende zelfstandige bestuursorganen onder de werking van de Kaderwet te brengen:
1. College bescherming persoonsgegevens; wet
2. College van toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten; wet
3. Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting en
4. Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen.
Toelichting Artikel II van het wetsvoorstel
De voorgestelde wetswijzigingen gaan uit van de tekst van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten, zoals deze komt te luiden indien wetsvoorstel 31766 tot wet is verheven en in werking is getreden.B. Het toezicht op de collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten is opgedragen aan een centraal college, namelijk het College van toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna: CvTA). Het CvTA is op grond van de op 15 juli 2003 in werking getreden instellingswet belast met het toezicht op een aantal collectieve beheersorganisaties. Door de voorgestelde wijziging wordt de Kaderwet uitdrukkelijk van toepassing verklaard op het CvTA.
De instellingswet schrijft voor dat bevoegdheden van de Minister van Veiligheid en Justitie met betrekking tot benoeming, schorsing en ontslag van de leden van het CvTA en het treffen van voorzieningen bij taakverwaarlozing moeten worden uitgeoefend in overeenstemming met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. Het betreft hier bevoegdheden die de Kaderwet aan de verantwoordelijke minister toekent en die dus niet meer in de instellingswet behoeven te worden geregeld. Uit het oogpunt van eenvoud en leesbaarheid wordt voorgesteld het overeenstemmingsvereiste in de hier bedoelde gevallen op te nemen in een algemene bepaling in artikel 2, eerste lid, van de instellingswet.
[red. bepalingen worden overbodig]
Wat betreft het financieel toezicht wordt artikel 25 van de Kaderwet van toepassing, op grond waarvan het CvTA jaarlijks voor 1 april een ontwerp-begroting voor het daaropvolgende jaar aan de minister moet toezenden. Dit systeem, dat op grond van de Kaderwet geldt voor publiekrechtelijke zelfstandige bestuursorganen die onderdeel zijn van de Staat (zoals de CvTA), komt in de plaats van het huidige stelsel.(...)
In de praktijk bleek de termijn van 1 april, die oorspronkelijk in de instellingswet werd genoemd, niet haalbaar, omdat het College van Toezicht voor zijn rapportage afhankelijk is van de aanlevering van met accountantsverklaringen onderbouwde gegevens door de betrokken collectieve beheersorganisaties. Een groot aantal organisaties moet gegevens aanleveren die verwerkt moeten worden in het jaarverslag van het CvTA. Het betreft een groot aantal collectieve beheersorganisaties, thans ongeveer twintig, die door hun eigen interne organisatie of werkwijze met een leden- of aangeslotenenvergadering niet in staat is om tijdig voor 15 maart de benodigde gegevens aan te leveren bij het CvTA. Vanwege de complexe materie en uitvoerige controle op de cijfers is het niet haalbaar dat de collectieve beheersorganisatie tijdig voor 15 maart de cijfers aanleveren. Gezien het belang van deze cijfers in het kader van het toezicht, is het weinig zinvol al in maart een verslag te publiceren. Dat verslag ontbeert dan de meest cruciale informatie. Deze informatie is niet altijd integraal voor 1 april, en dus ook niet op de termijn uit de Kaderwet, die op 15 maart is gesteld, beschikbaar.
Uw reactie insturen vóór 15 januari 2012: hier.
Corrigendum
Gerecht EU 22 november 2011, zaak T-275/10 (mPay24 tegen OHMI/Ultra, inzake mPay24)
Gemeenschapsmerk. Nietigheidsprocedure inzake gemeenschapswoordmerk MPAY24 (o.a. software, hardware, advertentie, telecom). Absolute weigeringsgrond: beschrijvend karakter. Non-existente bevoegdheid van OHIM: correctie van beslissing (niet behandeld door Gerecht EU). OHIM heeft een fout gemaakt, zij heeft geen onderzoek gedaan naar of 'general statement of reasons' gemaakt over het beschrijvend karakter van het teken MPAY24 in relatie met de goederen en diensten waarvoor het merk werd aangevraagd. De correctie door het OHIM van 3 augustus 2010 bevestigd dit. Vernietiging van de OHIM-beslissing volgt.
55 The applicant submits that the goods and services covered by the contested mark do not constitute one category allowing a general statement of reasons. As the Board of Appeal’s analysis ignored the differences between the goods and services in question, it is, consequently, incomplete and incorrect. The applicant adds that the fact that the Board of Appeal supplemented its reasoning on this point by means of the corrigendum of 3 August 2010 proves that OHIM itself considered that its reasoning was insufficient.
57 In that regard, it must also be recalled that, in accordance with the first sentence of Article 75 of Regulation No 207/2009, OHIM decisions must state the reasons on which they are based. Moreover, it should be added that OHIM’s obligation to state reasons has the same meaning as that resulting from Article 296 TFEU. It is settled case-law that the statement of reasons required by Article 296 TFEU must set out clearly and unequivocally the reasoning of the body which adopted the act in question. The purpose of that obligation is twofold: firstly, to enable the persons concerned to ascertain the reasons for the measure in order to defend their rights and, secondly, to enable the Community Courts to exercise their power to review the legality of the decision (see Case C‑447/02 P KWS Saat v OHIM [2004] ECR I‑10107, paragraphs 63 to 65 and the case-law cited).
58 In the present case, however, as is apparent from the contested decision, the Board of Appeal did not carry out a specific analysis of the descriptive character of the sign MPAY24 in connection with the goods and services covered by the mark applied for. Consequently, in the absence of such an analysis, the Board of Appeal did not comply with the obligation to state reasons set out in the first sentence of Article 75 of Regulation No 207/2009.
Licentieovereenkomst een dekmantel voor betalingen
Als randvermelding: fiscaliteit. Know how. Licentieovereenkomst. De licentieovereenkomst ziet op terbeschikkingstelling van receptuur en knowhow voor de productie van reinigingsmiddelen en roestwerende middelen. De bedragen die belanghebbende aan T betaalt, zijn door belanghebbende als ondernemingskosten in aanmerking genomen. Na een boekenonderzoek stelt de inspecteur dat de licentieovereenkomst een dekmantel is voor betalingen aan rechtspersoon in Liechtenstein en dus geen zelfstandige betekenis heeft en legt een navorderingsaanslag op.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de zakelijkheid van de licentiebetalingen niet aannemelijk is geworden. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de recepturen van T afkomstig waren en dat deze een handelswaarde bezaten. Ook is niet aannemelijk geworden dat iemand bij T specifieke kennis had met betrekking tot een immaterieel actief, of dat T überhaupt beschikte over enig immaterieel actief. De licentieovereenkomst is een dekmantel voor betalingen aan T en er is opzettelijk onjuist aangifte gedaan, aldus de rechtbank.
In hoger beroep oordeelt het hof anders.
Het antwoord op de vraag of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de licentiekosten zijn betaald en dat deze uitgaven een zakelijk karakter hebben, kan volgens het hof in het midden blijven, nu het voor navordering vereiste nieuw feit ontbreekt. Belanghebbende bestaat reeds ruim 35 jaar, de licentieovereenkomst is kort na de oprichting gesloten en deze overeenkomst is diverse malen door de Belastingdienst beoordeeld en gevolgd. In een controlerapport uit 1985 staat zelfs dat de reden voor het instellen van de controle was het onderzoek naar het “weglekken” van winst naar het buitenland en er werd gevraagd bijzondere aandacht te besteden aan de samenhang tussen de verschillende rechtspersonen. Gelet op de diverse controles, waarbij de licentieovereenkomst en de concernstructuur uitgebreid aan de orde zijn geweest, oordeelt het hof dat belanghebbende er op mocht vertrouwen dat de inspecteur de aftrek van de licentiebetalingen op haar inhoudelijke merites had beoordeeld en geaccepteerd. De inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ter zake van de aftrek te kwader trouw was.
(Hoger beroep gegrond.)
Lees het arrest hier (LJN / pdf) het eerdere vonnis hier (LJN / pdf)
Ook Europees filmerfgoed in EUROPEANA
Niet-bindende resolutie. Auteursrecht. Persoonlijkheidsrechten (3D niet als 2D-film projecteren). Gevaren, Interoperabiliteit, normalisatie en archivering in de Europese cinema in het digitale tijdperk. uropees parlement verzoekt commissie om takenpakket van de digitale bibliotheek EUROPEANA aan te passen om ook Europees cultureel filmerfgoed hierin op te nemen.
Europees parlement neemt hiertoe een resolutie aan aan de hand van opsomming van huidige stand van zaken, Kansen en uitdagingen, Gevaren, Interoperabiliteit, normalisatie en archivering, Staatssteun, Financieringsmodellen, Virtual Print Fee (VPF), Filmeducatie, Het MEDIA-programma, Distributiemodellen, Promotie van de Europese cinema.
Gevaren
40. vraagt de aandacht voor de moeilijke positie van kleine bioscopen in steden die, evenals de arthousebioscopen, helpen bij het behoud van het cultureel erfgoed;
41. beseft dat de digitalisering van kleine en onafhankelijke bioscopen met zo groot mogelijke spoed moet worden gerealiseerd om ze open te houden voor films, gevarieerde culturele evenementen en het publiek;
42. wijst op de bedreiging die voor de bioscoopbranche uitgaat van auteursrechtenfraude en illegaal downloaden; roept de lidstaten ertoe op de intellectuele-eigendomsrechten behoorlijk te handhaven;
43. beseft voorts dat zilverschermen, die aanzienlijke helderheidsverschillen in het beeld veroorzaken, risico's inhouden voor de kwaliteit van de geprojecteerde werken en de eerbiediging van het persoonlijkheidsrecht van de maker; beveelt aan op zilverschermen, die gemaakt zijn voor de vertoning van 3D-films, geen 2D-films te projecteren om het persoonlijkheidsrecht van de maker te eerbiedigen en een kwalitatief goede ervaring voor de kijker te waarborgen;
Interoperabiliteit, normalisatie en archivering
57. geeft toe dat de archivering van films die worden gedigitaliseerd of geheel digitaal zijn geproduceerd, weliswaar technisch eenvoudiger wordt, maar op het punt van standaards en auteursrechtelijke kwesties in de toekomst meer vragen zal opwerpen;
58. beveelt lidstaten aan wetgevende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat audiovisuele werken, die in de toekomst de basis kunnen vormen van een Europese multimediabibliotheek en kunnen uitgroeien tot een belangrijk instrument voor de bescherming en de bevordering van het nationale erfgoed, worden gedigitaliseerd, verzameld door middel van een verplichte afgifteregeling, gecatalogiseerd, bewaard en verspreid voor culturele, educatieve en wetenschappelijke doeleinden, terwijl tegelijk het auteursrecht wordt beschermd;
59. beveelt aan de digitale overgang zo snel mogelijk te voltreken om de onkosten in verband met de productie van films zowel op celluloid als digitaal en van een dubbel distributie- en vertoningssysteem te vermijden en tegelijk de adverteerders een stimulans te bieden om over te schakelen van 35 mm op het digitale formaat;
60. verzoekt de Commissie in de Europese digitale bibliotheek EUROPEANA niet alleen grafische producten, maar ook een Europees filmerfgoed bijeen te brengen, en daartoe het takenpakket van EUROPEANA aan te passen;
Erkennen de meerwaarde van de merchandisers
Hof Amsterdam 6 september 2011, LJN BU5145 (Decor tegen Pokon)
Als randvermelding. In't kort een feitenschets: Beëindiging samenwerkingsrelatie. Deze behelst geen duurovereenkomst. Schriftelijke klachten over samenwerking hebben niet het karakter van een ingebrekestelling. Casuïstisch.
Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consument via retailers, waaronder bouwmarkten. In een samenwerkingsovereenkomst is geregeld: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoorwaarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.
Door partijen, in correspondentie aangegeven spanningspunten:
1) oneigenlijke concurrentie (60%)
2) merchandising discussie (15%)
3) betalingsproblematiek (10%)
4) leveringsbetrouwbaarheid (15%)
Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.
1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt.
2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…) Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.
3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar. Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.
Beslissing: Er is geen sprake van een duurovereenkomst, maar is er een plicht tot verder onderhandelen over de contractuele relatie? Gezien de omstandigheden, waaronder de ontstane spanningen rondom de kortingen, verlies van schapruimte en mocht Decor niet vertrouwen dat Pokon weer zou gaan leveren. Pokon "[was] eind 2005 niet verplicht om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking." Ook is er geen plicht tot pluggen van Pokon. Verwijzing naar rolzitting vanwege nemen van akte inzake inkoopwaarde (inzake schadeberekening)
Geen duurovereenkomst 3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze bedrijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.
Verder onderhandelen 3.7 Gegeven [red. o.a.] a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;
b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;(...)
f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette;mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bijstond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.
3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking.
Pokon 'Pluggen' 3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststoffen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Naturado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma geleverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie omtrent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.
3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussenkomst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te ver-kopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuniceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offerte niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gamma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.
In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon omtrent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt samen met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor betoogt.Waar nog akte genomen moet worden - rolzitting 3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.
Te grote regio rond haar woonplaats
Als randvermelding. Franchiseovereenkomst tussentijdse beëindiging, non-concurrentiebeding, relatiebeding, redelijkheid en billijkheid, uitleg en beperkingen van tussentijds beëindigde overeenkomst.
EZL exploiteert een franchiseformule terzake ergotherapie in Zuid Limburg.
Op 19 februari 2009 heeft [gedaagde] met EZL een franchiseovereenkomst voor werkzaamheden als kinderergotherapeut in bepaald rayon met looptijd 5 jaar mét non-concurrentie- én relatiebeding. Tussentijdse opzegging door gedaagde van 6 juni 2010 wordt door EZL aanvaard.
EZL meent dat post-contractuele bepalingen overtreedt worden. Met reconventionele vordering dat aangegeven rayon te grote regio rond haar woonplaats is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt EZL gedaagde terecht en op goede gronden aan de non-concurrentie- en relatiebedingen, zodat de gevorderde voorziening, behoudens een beperking in tijdsduur (tot 2 jaar na opzeggingsbrief), zal worden toegewezen.
Gebondenheid aan non-concurrentie- en relatiebeding
5.3.2.[gedaagde] heeft bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk ingestemd met de concurrentie- (artikel 12.2) en relatiebedingen (artikel 12.3). Daaruit volgt dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op de hoogte was van de beperkingen die haar zouden worden opgelegd in de uitoefening van haar vak als kinderergotherapeut in geval van (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst. Zij is in beginsel voor de volledige termijn aan deze bedingen gebonden. Nu [gedaagde] reeds bij brief van 6 juni 2011 te kennen heeft gegeven dat zij de samenwerking per 1 september 2011 wilde beëindigen, en EZL niet betwist dat [gedaagde] op 21 april 2011 haar cliënten reeds had overgedragen in het kader van haar zwangerschapsverlof, was zij dus feitelijk al geruime tijd voordat haar opvolgster definitief wist dat zij niet terug zou keren uit het werkveld van de overige franchisenemers verdwenen. In deze omstandigheid ziet de voorzieningenrechter aanleiding om haar beroep op de redelijkheid en billijkheid te honoreren en de termijn van de verboden te beperken tot 6 juni 2012, zoals hierna in het dictum is bepaald.Relatiebeding
5.3.3.Volgens [gedaagde] staat EZL (in punt 21 a van de dagvaarding) een te ruime uitleg voor van het relatiebeding door onder “voormalige cliënten” ook verwijzers te verstaan. De voorzieningenrechter deelt deze visie niet, nu het beding expliciet mede ziet op: “het tot stand komen van een contact door toedoen van enige derde”(onderstreping vrzgr.) . “Enige derde” is niet anders uit te leggen dan eenieder die een contact tussen een cliënt en [gedaagde] tot stand brengt, waaronder eenieder die een cliënt naar [gedaagde] verwijst. Het verbod zal dus worden toegewezen, met dien verstande dat, en daarin heeft [gedaagde] wel gelijk, waar het petitum ruimer is uit te leggen dan het beding in de overeenkomst, in het dictum het verbod zal worden geformuleerd overeenkomstig het relatiebeding zoals opgenomen in artikel 12.3 van de overeenkomst. Het gaat dus om het benaderen: “uit welke hoofde ook van de onderhavige overeenkomst”, dus als kinderergotherapeut, van “voormalige cliënten” volgens de definitie van dat artikellid. Dat volgt ook uit de woorden: “dat contact zoals bedoeld in dit artikellid”. Volgens die definitie wordt verstaan onder voormalige cliënten, voormalige cliënten van [gedaagde] zelf en afnemers van de overige franchisenemers die op het moment van beëindiging van deze overeenkomst één of meer diensten afnemen of hebben afgenomen. Dat ook verwijzers (zoals huisartsen) onder dit verbod vallen volgt, zoals hiervoor overwogen, uit de laatste volzin van dit artikellid.Non-concurrentiebeding
5.3.4. [gedaagde] stelt dat zij geen financiële buffer heeft opgebouwd in de anderhalf jaar die zij binnen de franchiseformule heeft gewerkt en dat het dus niet redelijk is haar aan het non-concurrentiebeding te houden omdat zij daardoor verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van een jaar. Dit zijn, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, omstandigheden die voor haar rekening en risico dienen te komen, mede omdat de beslissing om de overeenkomst tussentijds te beëindigen zonder daarbij ontslag uit beide bedingen overeen te komen door [gedaagde] is genomen en zij onvoldoende – onbetwiste – feiten en omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat zij hiertoe door EZL werd gedwongen. Het hier tegenover staande belang van EZL om gevrijwaard te blijven van concurrentie door gewezen franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Overigens staat niets haar in de weg om voor de duur van het concurrentieverbod af te zien van het uitoefenen van het vak kinderergotherapeut en tijdelijk werkzaam te zijn als (volwassenen-)ergotherapeut, wat zij ook is. EZL heeft niet weersproken dat [gedaagde] wel als ergotherapeut binnen het rayon van de overeenkomst werkzaam mag zijn. Vast staat dat het non-concurrentiebeding alleen ziet op: “soortgelijke activiteiten”, dus alleen op kinderergotherapie. Bovendien zou zij ervoor kunnen kiezen om het in de overeenkomst aangeduide rayon te verlaten door iets over die begrenzingen heen haar vak als kinderergotherapeut uit te gaan oefenen. Dat onvermijdelijk is dat [gedaagde] verstoken zal zijn van inkomsten voor de duur van het concurrentie- en relatieverbod heeft zij dus onvoldoende aannemelijk gemaakt.Dossieroverdracht
5.3.5.EZL erkent dat de dossiers van nog lopende cliënten van [gedaagde] reeds deugdelijk aan EZL zijn overgedragen, in zoverre behoeft deze vordering dus geen beoordeling meer. Het gemotiveerde verweer van [gedaagde] dat zij de dossiers van uitbehandelde cliënten op grond van artikel 7:454 lid 3 BW gedurende tenminste 10 jaar zelf dient te bewaren en dat zij ingevolge artikel 7:457 BW een dossier niet zonder toestemming van de patiënt mag overdragen is door EZL niet weersproken met een nadere onderbouwing van deze vordering, zodat deze vordering tot overdracht van dossiers van uitbehandelde cliënten zal worden afgewezen.Dwangsommen
5.3.6.De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] slechts partime werkzaam is termen aanwezig de dwangsommen te matigen tot € 100,-- voor elke dag of deel daarvan dat zij niet voldoet aan dit vonnis met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--.
