Met dank aan Bart Jansen, Zacco.

Octrooirecht. Petition for Review. Een analyse van de beslissingen van Enlarged Board of Appeal vertoont juridisering.

Sinds de invoering van EPC 2000 bestaat de mogelijkheid om tegen beslissingen van het Enlarged Board of Appeal in beroep te gaan onder Art 112a EPC middels een 'Petition For Review'. Sinds 2008 is er inmiddels voor 56 petities een beslissing gevallen (zie hier). Opvallende trend is dat 45 van deze beslissingen (meer dan 80%) zijn afgewezen als 'clearly not allowable' dan wel 'inadmissible'. Naast ingetrokken petitions tellen we slechts twee gevallen waarin de petities slaagden. Statistisch gezien belooft dit dus niet veel goeds voor de 15 petities die op dit moment nog aanhangig zijn (zie hier).

Een belangrijke reden van afwijzing blijkt te liggen in de strikte benadering van het EPC die het EPO hier hanteert. In veel zaken wisten de aanvragers ook niet aannemelijk te maken dat de beslissing in Appeal gemaakt was zonder een doorslaggevende vraag te beantwoorden (R. 104). Belangrijke factor hierbij is dat procedurele bezwaren die niet in de appeal proceedings naar voren zijn gebracht, niet als basis voor de petitie kunnen dienen (R. 106). Het is dus zaak alle essentiële redeneringsstappen en mogelijke misslagen van the EBoA tijdens de Appeal procedure al expliciet te noemen, om enige kans van slagen te hebben met een petitie. Het EPO lijkt hiermee een meer juridische (en omslachtige) benadering van de Appeal procedure aan te moedigen.

Gerecht EU 26 oktober 2011, zaak T-426/09 (Bayerische Asphaltmischwerke GmbH & Co KG für Straßenbaustoffe tegen OHIM en Koninklijke BAM Groep NV)

Met gelijktijdige dank aan Marlou van de Braak, Hoyng Monegier LLP.

Merkenrecht. Oppositieprocedure aanvrage gemeenschapsbeeldmerk BAM  (aanvrage 2003; metaal, legering, bouwconstructies en reparaties, planning) op basis van ouder Duits beeldmerk BAM (1988; bouwmachines voor wegwerkzaamheden, niet-metalen bouwmaterialen). Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar; Klacht is ongegrond omdat er geen sprake is van gelijke producten, zodoende komt men niet toe aan toetsing van de tekens op gelijkheid. Oppositie wordt integraal afgewezen.

Nagezonden: interessant aan het arrest:
1.      It was confirmed by the General Court that a request to withdraw a trademark application cannot be taken into account by OHIM if it is not submitted in one of the two languages indicated in the trademark application but in another language.
 
2.       The goods at hand (rigid piping for building, transportable structures, building construction etc.) were not found to be similar to “asphalt and building materials derived from asphalt and for the production of asphalt”, even though there were certain connections between the goods. The General Court followed our reasoning that the goods in question have a different origin and physical condition, that their nature, purpose, composition, methods of production, use and distribution channels are different, and that the relevant public is composed of specialists whose level of attention is high and who will notice those differences.
 
3.       If the Board of Appeal would make an error by erroneously restricting the scope of protection of the earlier mark, that would constitute an infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009 (incorrect assessment risk of confusion), but not of Article 64(1) (misuse of power).
 
4.       The adversary party had argued that its detailed arguments in relation to the high degree of similarity between the goods and services at issue had not been examined by the Board of Appeal, and that the BoA contravened to state reasons and infringed its rights of defence. The General Court considers that the BoA cannot be required to provide an account which follows exhaustively and one by one all reasoning articulated by the parties before it. The reasoning may therefore be implicit on condition that it enables the persons concerned to know why the decision of the BoA was taken and provides the competent court with sufficient material for it to exercise its review decision. The contested decision in this case is based on matters of law and fact on which the observations of the parties to the appeal proceedings were sufficiently gathered.

In citaten

Taal waarin wordt geregistreerd en aanvraag wordt ingetrokken 23      In that regard, it must be borne in mind that, under Rule 95(a) of Regulation No 2868/95, any application or declaration relating to a Community trade mark application may be filed in the language used for filing the application for a Community trade mark or in the second language indicated by the applicant in his application.

24      It follows from that provision that, to be capable of being taken into consideration by OHIM, the withdrawal of a Community trade mark application must be filed either in the language used for filing the application or in the second language indicated by the applicant in the application.

25      Contrary to what the applicant submits, that finding is not affected by the use in that provision of the verb ‘may’, which is justified here by the choice left to the parties concerned to file their application or declaration in one or other of the two languages permitted.

Niet dezelfde goederen of diensten, aan beoordeling tekens komt men niet toe 61 In addition, it must be borne in mind that, for the purposes of applying Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009, a likelihood of confusion presupposes both that the two marks are identical or similar and that the goods or services which they cover are identical or similar. Those conditions are cumulative (see easyHotel, cited in paragraph 52 above, paragraph 42 and the case-law cited).

62 Since it has been concluded that the goods and services at issue in the present case are not similar, the plea alleging infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009 must be rejected as unfounded, without it being necessary to rule on whether the marks at issue are identical or similar.

F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl) 
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten

Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie

1. De casus

's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.

Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011  werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

2. De belangenafweging

Sinds Gaos/Passie  kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting  .

De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is.  Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.

3. Zeer bijzondere omstandigheden

De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970  en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen.   De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .

Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse -  of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .

4. Noodzakellijkheidsvereiste

Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.

5. Toetsing in casu

Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe  dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.

Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.

Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].

Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com  binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd  bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.

6. Conclusie

Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A]  centraal had moeten staan.

In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen  van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.

Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.

RCC 10 oktober 2011, Dossiernr. 2011/00753 (Dutch Lady Bike)

Als randvermelding. Herkomstfunctie van een merk. Klager acht reclame misleidend over de kwaliteit en herkomst, omdat de "Dutch Lady Bike in China wordt gemaakt. Dutch Bike wordt gebruik om het type fiets te omschrijven.

Commissie:
Naast een afbeelding van een typisch Nederlandse (oma)fiets, staat de naam “Dutch Lady Bike 28 (…)”. In de omschrijving staat onder meer:
“Type: Dutch Lady Bike; Color: black”

De Commissie acht het aldus aannemelijk dat de gemiddelde consument de term ‘Dutch Lady Bike’ in de uiting zal toeschrijven aan een bepaald type fiets en niet aan de herkomst en de kwaliteit van de fiets.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2011, LJN BU1436 (Nationale Stichting  tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland tegen MR)

Met dank aan Jurian van Groenendaal, Boekx Advocaten.

Procesrecht. Persrecht. (Nog niet) onrechtmatige publicatie. Inzage in bescheiden (manuscript) om schending van geheimhoudingsbeding te testen en wellicht verbod te (gaan) vorderen.

Arbeidsovereenkomst tussen Holland Casino en MR met wederzijds goedvinden beëindigd. Oud-medewerker wordt verzocht inzage te geven in bescheiden, in dit geval manuscript van te publiceren boek, waarmee zij kan bewijzen dat MR door publicatie in strijd met de overeengekomen geheimhoudingsbedingen zal handelen. De afweging tussen enerzijds de vrije meningsuiting en anderzijds de daaraan inherente mogelijkheid dat die tot schade (al dan niet bestaand in reputatieschade) bij anderen leidt is immers in het EVRM (artikel 10) en de Grondwet (artikel 7) al gemaakt. Inzage vooraf is een indirecte belemmering, omdat daarna mogelijk vervolgstappen genomen worden. Bij het einde van dienstverband is hier niets over expliciet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Vorderingen worden afgewezen.

4.6.4. (...) De afweging tussen enerzijds de vrije meningsuiting en anderzijds de daaraan inherente mogelijkheid dat die tot schade (al dan niet bestaand in reputatieschade) bij anderen leidt is immers in het EVRM (artikel 10) en de Grondwet (artikel 7) al gemaakt.
Deze keuze houdt, in elk geval voor wat betreft artikel 7 Grondwet, expliciet in dat niemand tevoren toestemming nodig heeft om zijn mening - in druk - openbaar te maken. Hoewel artikel 10 EVRM toetsing vooraf niet zonder meer uitsluit blijkt uit de jurispruden-tie dat daarvoor slechts zeer beperkt ruimte bestaat. De achterliggende gedachte is dat het "chilling effect" moet worden voorkomen; de wetenschap dat een tekst tevoren zal worden bekeken leidt tot een maatschappelijk ongewenst geachte terughoudendheid bij de schrijver.

4.6.1. Het geheimhoudingsbeding uit de vaststellingsovereenkomst is naar voorlopig oordeel in de plaats gekomen van dat uit de arbeidsovereenkomst (2.1), zodat nu alleen het beding uit de vaststellingovereenkomst van belang is.

4.6.2. De door Holland Casino gevorderde inzage in de drukproef/het manuscript van een door een ex-werknemer uit te geven boek acht Holland Casino noodzakelijk om te onderzoeken of zij op grond van het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk een publicatieverbod wil vragen. De vraag, of de dreigende schending van dat beding (in combinatie met de weigering van MR toe te zeggen dat hij het beding niet zal schenden, zijn uitgever te noemen en het manuscript ter inzage te geven) voldoende rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv oplevert. zoals Holland Casino stelt, wordt door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoord.

4.6.5. Daaraan doet niet af dat kennisname vooraf op zich geen verplichte toestemming voor publicatie en ook geen direct belemmering van de vrijheid van meningsuiting inhoudt; die kennisname wordt immers in dit geval louter gevraagd om volgende stappen, die wel een dergelijke belemmering inhouden, mogelijk te maken. Indirect strekt de inzage dus wel tot belemmering van de vrijheid van meningsuiting. Om die reden bestaat in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, geen verplichting tot inzage vooraf. Hoewel denkbaar is dat er zo zwaarwegende belangen in het geding zijn dat er in een zeer uitzonderlijk geval toch ruimte is voor het verplichten van een schrijver om zijn manuscript van tevoren aan een ander te laten lezen is hetgeen Holland Casino in dit verband heeft gesteld daartoe volstrekt onvoldoende. Zij heeft immer slechts in zeer algemene bewoordingen gewag gemaakt van reputatieschade.

4.6.6. Daaraan doet evenmin af dat (...) in beginsel bij het einde van het dienstverband inzage vooraf kan toezeggen en daaran ook (behoudens zeer bijzondere omstandigheden) gebonden is. Dat vereist echter een expliciete contractuele bepaling van de strekking dat de (ex)werkgever voor publicatie inzage zal krijgen in door de (ex)werknemer te publiceren werk. (...)

Lees het vonnis hier (grosse / LJN / pdf)

Merkenrecht. We beperken ons voortaan tot een maandelijks overzicht. Vandaag heeft het BBIE een serie oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard zijn om door te nemen, waaronder een serie Polo Sport-beslissingen.

Uit't persbericht: lja Morée will strengthen the Intellectual Property practice of De Brauw Blackstone Westbroek as of 1 January 2012. Ilja comes from AstraZeneca where she was Director of Legal Affairs and Vice-President of Corporate & Legal Affairs. Her focus in De Brauw's intellectual property practice will be predominantly trademarks, marketing and life sciences.

Tobias Cohen Jehoram, Intellectual Property partner at De Brauw comments: "We are extremely pleased that Ilja will be joining us. Our IP practice is at the top of all relevant rankings, and Ilja's joining us only strengthens this position even further. Her experience and detailed know-how is significant, gained not only from practising law for nine years, but also her being with AstraZeneca, where she became expert in legal and business aspects from a client's perspective. This combination makes Ilja an extraordinary asset for our clients and for De Brauw. And on top of that she is a wonderful person." 

Ilja Morée: "One of the many things I have noticed in the past few years is how essential intellectual property rights are for an innovative company. A company's success rides on the ability to claim ownership rights. And what is also essential is thorough knowledge of the field, excellent international coordination, and lawyers who truly understand the business. De Brauw offers all three and I am very much looking forward to making a contribution to the firm's intellectual property practice with my acquired expertise and broad experience."  
 
Ilja was previously with De Brauw from 1995 to 2003, after which she was with Bristows in London for a year. She joined AstraZeneca in 2004, first as General Counsel, and later was also appointed Vice President of Corporate & Legal Affairs.

M.G. Schrijvers, Noot bij Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IEF 9218 (FTD/EyeWorks), ook verschenen in Computerrecht (Afl. 3 - juni 2011, nr. 69).

Inhoudsopgave
0. Inleiding
1. Feiten
2. Vorderingen Eyeworks
3. Geen openbaarmaking
4. Downloaden niet verboden: betrokkenheid niet onrechtmatig
5. Uploaden wel verboden: betrokkenheid wel onrechtmatig
6. Conclusie

Inleiding Zowel in binnen- als buitenland is er inmiddels een heel scala aan rechterlijke uitspraken die zien op het (tegengaan van) illegaal aanbod van muziek, films, videospellen, boeken enz. via allerlei soorten platforms op internet. Deze uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, tussen FTD B.V. ("FTD") en Eyeworks Film & TV Drama B.V. ("Eyeworks") past in dat rijtje. Over deze uitspraak zijn, samen met een tweede uitspraak van hetzelfde hof van dezelfde datum (over de hoogte van de thuiskopievergoeding), zelfs (zij het wat merkwaardige) Kamervragen gesteld. Waarom worden er nu juist over deze uitspraak Kamervragen gesteld? Wellicht heeft dat te maken met het feit dat het hof het downloaden uit illegale bron expliciet "legaal verklaart" en de redenen die het hof daarvoor geeft.

1. Feiten
FTD bood een applicatie aan die eraan bijdraagt dat bepaalde op Usenet geuploade films (die vanwege technische beperkingen van Usenet in veel delen zijn opgeknipt en vaak vreemde - niet herleidbare - bestandsnamen hebben) aanzienlijk makkelijker zijn te vinden en dus te downloaden, doordat op de FTD-applicatie spots kunnen worden geplaatst die allerlei bestandsinformatie bevatten over de betreffende films. FTD categoriseerde vervolgens de spots.Haar moderatoren checkten de spots op kwaliteit en verwijderden zonodig spots van onvoldoende kwaliteit. Voorts konden FTD-gebruikers een spotter die een goede spot had geplaatst een digitale knuffel (een zgn. kudo) geven, waarvan FTD dan weer een top 25 bijhield. Het uploaden van de films zelf ging wel geheel buiten FTD om en dat gold feitelijk ook voor het downloaden aangezien dat enkel door de gebruikers van de FTD-applicatie op Usenet werd gedaan, hetgeen ook mogelijk was (zij het lastiger) zónder de FTD-applicatie; FTD bood daar ook verder geen software voor aan.

Onder de spots bevonden zich ook spots voor de film "Komt een vrouw bij de dokter" waarvan Eyeworks de producent is en waarop zij de auteursrechten bezit. In verband met deze spots had Eyeworks eerder (in mei 2010) van de Haagse voorzieningenrechter al een ex-parte verbod (in de zin van art. 1019e Rv) gekregen omdat de rechter meende dat FTD de film zélf openbaar maakte. Dit werd in juni van datzelfde jaar in het door FTD aangespannen opheffingskortgeding bevestigd.  Hiertegen stelde FTD, slechts deels terecht naar nu blijkt, hoger beroep in.

2. Vorderingen Eyeworks
Eyeworks stelde in hoger beroep (kort gezegd):

primair: dat het ex-parteverbod in stand moest blijven op grond van haar openbaarmakingsrecht waarop FTD zelf inbreuk maakt (art. 1 jo. art. 12 Aw);
subsidiair: dat het ex-parteverbod in stand moest blijven op grond van FTD's rol als tussenpersoon bij de inbreukmakende handelingen (art. 26d Aw jo. art. 6:162 BW);
meer subsidiar (voorwaardelijk als het ex-parteverbod onderuit zou gaan): dat FTD in elk geval moest worden geboden haar onrechtmatig handelen te staken omdat zij structureel inbreuk faciliteert en stimuleert (art. 6:162 BW).

3. Geen openbaarmaking
In verband met de primaire vordering heeft het hof eerst onderzocht of FTD wel als openbaarmaker kan worden aangemerkt, zoals door de voorzieningenrechter was geoordeeld. Daarbij heeft het hof gekeken naar art. 3 van de Auteursrechtrichtlijn  ("Arl"), dat in dit verband spreekt van het 'recht van mededeling van het werk aan het publiek'. Dit, omdat de artikelen 1 en 12 Aw (waarin het openbaarmakingsrecht van de auteur is neergelegd) volgens vaste rechtspraak richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd. Het hof stelde vast dat het mededelingsrecht in ruime zin (als bedoeld in art. 3 Arl) bestaat uit (i) het 'mededelingsrecht in enge zin', t.w. het recht om het werk aan het publiek mede te delen, waarbij het gaat om de doorgifte van een signaal bevattend het werk dat het publiek bereikt en (ii) het 'beschikbaarstellingsrecht', t.w. het recht om het (signaal bevattende het) werk in zodanige mate aan het publiek ter beschikking te stellen dat het voor het publiek toegankelijk is, waarbij de loutere mogelijkheid om het werk waar te kunnen nemen voldoende is. Omdat volgens het hof vaststaat dat er geen bestanden op het FTD-platform aanwezig zijn en er verder ook geen signalen via haar infrastructuur lopen is Eyework's mededelingsrecht in enge zin volgens het hof niet geschonden. Maar ook Eyework's beschikbaarstellingsrecht is niet geschonden omdat de gebruikers bepaalde software nodig hebben om de film te kunnen downloaden en/of bekijken, waarmee FTD geen bemoeienis heeft: met alleen de FTD applicatie heeft het publiek nog niet de mogelijkheid om een op Usenet geuploade film te bekijken, aldus het hof. FTD maakt de film dus niet openbaar en Eyework's primaire vordering wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter was zoals gezegd van mening dat de handelingen van FTD wel moesten worden aangemerkt als het zonder toestemming ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermd materiaal (zie ro. 4.9 van het vonnis van 2 juni 2010). De aansluiting die hij daartoe zocht bij de Engelse zaak over een min of meer vergelijkbare applicatie van Newzbin  is mijns inziens echter niet helemaal terecht. In de Engelse uitspraak is weliswaar geoordeeld dat Newzbin geacht moest worden de films openbaar gemaakt te hebben, maar daarbij is niet onbelangrijk dat het Newzbin systeem wel een NZB-faciliteit (handig voor het bij elkaar zoeken en kunnen downloaden van de in stukjes geknipte film) bood welke volgens de rechter "provides the means for infringement, was created by the defendant and is entirely within the defendant's control". Newzbin werd geacht actief betrokken te zijn bij de inbreuk omdat "it has done so by providing a sophisticated technical and editorial system which allows its premium members to download all the component messages of the film of their choice upon pressing a button, and to save days of (potentially futile) effort in seeking to gather those messages together for themselves". FTD bood nu juist níet die faciliteiten. Bovendien scande en indexeerde het Newzbin systeem zelf de gehele content op Usenet, terwijl met de FTD-applicatie Usenet-gebruikers elkaar enkel door middel van spots wezen op bepaalde bestanden op Usenet. Het zijn enkel deze spots die vervolgens door FTD werden geïndexeerd en gecheckt. Daar komt bij dat Newzbin voor het gebruik van haar systeem ook een betaald premium-abonnement aanbood en aan het eind van 2009 een winst van meer dan £ 360.000 had gemaakt; over winst wordt in deze zaak slechts opgemerkt dat FTD onvoldoende betwist heeft dat zij een winstoogmerk heeft (door de reclame-inkomsten uit de advertenties op haar applicatie). Onder meer gelet op deze vrij essentiële verschillen is het mijns inziens terecht dat het hof niet ook aansluiting heeft gezocht bij de Newzbin-uitspraak en heeft geconcludeerd dat FTD niet openbaar maakt.

Ook van mede-openbaarmaking (welk begrip overigens niet voorkomt in de Arl of de Aw) is geen sprake. Daarvoor moet er, zoals het hof ook vermeldt, in ieder geval een nauwe en bewuste samenwerking tussen FTD en de andere mede-openbaarmaker(s) zijn (zie art. 31 Aw jo, art. 47 Sr en art. 6:192 BW) en daarover had Eyeworks niets gesteld.

Vervolgens heeft het hof beoordeeld of (i) FTD kan worden gekwalificeerd als een tussenpersoon wier diensten worden gebruikt om inbreuk te maken (art. 26d Aw) danwel (ii) of FTD onrechtmatig handelen kan worden verweten doordat zij structureel inbreuk faciliteert en stimuleert (art. 6:162 BW). Het hof heeft daarbij eerst een onderscheid gemaakt tussen het uploaden van de film en het downloaden ervan. 

4. Downloaden niet verboden: betrokkenheid niet onrechtmatig
Het hof heeft vastgesteld dat downloaden uit illegale bron in Nederland nog steeds geoorloofd is omdat downloaden valt onder de thuiskopieregeling van art. 16c Aw, zo blijkt uit de opmerkingen van de minister bij de Aanpassingwet 2004.  Overigens heeft de huidige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie onlangs aangekondigd zich te willen richten op het onrechtmatig verklaren van het downloaden ‘uit evident illegale bron’.  Of het Nederlandse recht op dat punt wel richtlijnconform is - met het oog op de drie-stappen-toets die wordt vereist door art. 5 lid 5 Arl  - heeft het hof wel onderzocht, maar kon uiteindelijk in het midden blijven om de volgende reden. Aan de ene kant valt volgens het hof best wat te zeggen voor het standpunt van de regering (welk standpunt o.a. blijkt uit de parlementaire behandeling van de Aanpassingswet van Arl ), t.w. dat rechthebbenden bij een verbod op downloaden geen billijke vergoeding zouden krijgen (omdat zij dan enkel een verbodsrecht hebben) terwijl een verbod op downloaden nu nog niet te handhaven is in de praktijk. Kort gezegd zijn rechthebbenden volgens de regering dus meer gebaat bij een systeem waarin downloaden uit illegale bron is toegestaan, omdat er dan in ieder geval een billijke vergoeding – waarover zo meteen meer - aan hen is verschuldigd. Als dat inderdaad zo is, is volgens het hof voldaan aan de drie-stappen-toets omdat de belangen van de rechthebbenden niet onredelijk geschaad worden. In dat geval is art. 16c Aw dus in overeenstemming met de Arl.

Hoe de toenmalige minister de thuiskopievergoeding voor het downloaden uit illegale bron aan de rechthebbenden ziet toekomen blijft overigens een raadsel, althans blijkt niet uit de Nota naar aanleiding van het Verslag. De minister geeft daarin wel toe dat een vergoeding van de gebruiker aan de rechthebbende in beginsel slechts in geld zal plaatsvinden, maar laat e.e.a. liever over aan de relevante onderhandelingsstichting (SONT, zoals genoemd in art. 16e Aw), alhoewel hij er wel aan hecht (omdat er ook meer algemene belangen, met name die van consumenten, meespelen) dat er bij AMvB nadere regels kunnen worden gegeven over de hoogte, de verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding. Een andere vergoeding dan geld is volgens de minister slechts denkbaar als deze in een AMvB is neergelegd. Volgens www.overheid.nl is de AMvB van de Minister van Justitie van 5 november 2007  ook nu nog van kracht en daarin wordt nog steeds alleen gerept over geldelijke vergoedingen op blanco gegevensdragers zoals CDs en DVDs (en bv. geen mp3-spelers, externe harde schijven of computers in het algemeen). In de reeds genoemde zaak ACI / Stichting Thuiskopie,  die nota bene ging over de hoogte van de thuiskopievergoeding en of downloaden uit illegale bron daar al dan niet in moet worden meegenomen, wordt ook niet duidelijk of en zo ja, op welke wijze een billijke vergoeding wordt geheven als het uit illegale bron afkomstige materiaal niet op een CD of DVD wordt gekopieerd. Het hof zei aldaar dat onder kopiëren uit illegale bron wordt verstaan met name/onder meer het op een CD-R of DVD-R kopiëren ('downloaden') van muziek of films die door een ander zonder toestemming van de rechthebbende op internet zijn gezet ('ge-upload'). Op basis van dezelfde redenering als in de hier besproken zaak werd door het hof bepaald dat met kopiëren (waaronder downloaden) uit illegale bron rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de thuiskopievergoeding. Hoe dat echter moet gebeuren bij het kopiëren van content níet op een CD-R of DVD-R, maar bv. slechts downloaden op de harde schijf van de computer of via streaming wordt ook hier niet duidelijk. Mede daarom komt de redenering van de minister (en daarmee van het hof) mij wat gekunsteld voor, zij het dat aan de minister moet worden toegegeven dat het handhaven van een downloadverbod ook nu nog onbegonnen werk zal zijn en dus ook niet het soelaas zal bieden waar de rechthebbenden kennelijk zo op zitten te wachten.

Met een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan blijft echter, ook volgens het hof, de stimulans voor het (wel verboden) uploaden overeind. Volgens Eyeworks is dat nu precies de reden waarom de Nederlandse thuiskopieregeling (zoals voorgestaan door de regering) wel in strijd is met de drie-stappen toets; immers de belangen van de rechthebbenden worden door het downloaden uit illegale bron wel onredelijk geschaad. Het hof ziet ook wel ruimte voor deze opvatting, maar in dat geval is art. 16c Aw zozeer in strijd met de Arl (de regering koos immers bewust voor het toestaan van downloaden uit illegale bron) dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. Dit, omdat de grenzen van richtlijnconforme interpretatie o.a. gelegen zijn in het rechtszekerheidsbeginsel en het voorkomen van uitlegging 'contra legem'. In een civielrechtelijke context kan volgens het hof van richtlijnconforme interpretatie geen sprake zijn als de inhoudelijke afstand tussen de nationale bepaling en de richtlijnbepaling zo groot is dat deze redelijkerwijs niet meer door uitleg kan worden overbrugd.

Met andere woorden: óf art. 16c Aw is richtlijnconform óf zij is dat zo vreselijk niet, dat richtlijnconforme interpretatie ook niet mogelijk is. In beide gevallen is dus de conclusie dat downloaden uit illegale bron is toegestaan. Het (als tussenpersoon) betrokken zijn bij een niet-verboden handeling is nu eenmaal niet onrechtmatig, dus wat het downloaden betreft worden de (meer) subsidiaire vorderingen van Eyeworks afgewezen. Hier valt wat mij betreft geen speld tussen te krijgen. Beide opvattingen zijn verdedigbaar, maar gelet op het feit dat de opvatting van de regering o.a. in de kabinetsreactie van 30 juni 2009 op het rapport van de "Werkgroep Auteursrecht"  nogmaals is bevestigd, kon het hof eigenlijk geen andere kant op dan die opvatting als uitgangspunt te nemen en dus het downloaden (uit illegale bron) buiten beschouwing te laten.

5. Uploaden wel verboden: betrokkenheid wel onrechtmatig
Door het illegaal, zonder toestemming of betaling, uploaden wordt niet alleen de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende om te beslissen of en onder welke omstandigheden hij zijn werk aan het publiek wil openbaren, ondermijnd, maar blijft hij bovendien verstoken van de betaling die hij voor het verlenen van zijn toestemming voor die openbaarmakingshandeling had kunnen bedingen; de rechthebbende ondervindt van het illegaal uploaden dus (ernstig) nadeel (aldus het hof in ro. 6.4). Uploaden is dus wel verboden. Het hof is van mening dat het handelen van FTD, t.w. het structureel/stelselmatig (immers permanent beschikbaar) en doelbewust een applicatie in bedrijf houden waardoor een activiteit (t.w. illegaal uploaden) wordt gestimuleerd (o.a. door uitdelen van kudo's en het gemakkelijk kunnen downloaden, wat weer het uploaden stimuleert) die, naar FTD weet of moet weten, inbreuk op het auteursrecht van Eyeworks oplevert en (ernstig) nadeel voor Eyeworks teweegbrengt, terwijl zij van die activiteit profijt trekt:
i. níet in strijd is met het tussenpersoon-art. 26d Aw, maar
ii. onrechtmatig is voor zover het gaat om handelen van FTD als stimulator van het uploaden.

Haar oordeel onder (i) onderbouwde het hof als volgt: de uploaders, ook als zij tevens spotters zijn, hebben de FTD-applicatie niet nodig om films te kunnen uploaden en de applicatie maakt het uploaden zelf ook niet makkelijker. De inbreukmakende uploaders maken dus geen gebruik van de FTD-applicatie voor het plegen van auteursrechtinbreuk, wat nu eenmaal wel vereist is voor toepasselijkheid van art. 26d Aw; het louter stimuleren en profiteren van auteursrechtinbreuk valt volgens het hof buiten de reikwijdte van art. 26d Aw.

Bij het oordeel van het hof onder (ii) lijkt iets van een frictie met het e-commerce artikel 6:196c BW  te zitten. Dat artikel sluit de aansprakelijkheid voor (het doorgeven en opslaan van) onrechtmatige informatie van bepaalde internet service providers (ISPs) uit als zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. Er zijn in dat artikel gradaties aangebracht op basis van de mate van betrokkenheid van de ISPs bij de informatie, waarbij lid 4 van het artikel de uitsluiting van aansprakelijkheid van de host bevat. Als een host niet weet (of redelijkerwijs behoort te weten) van de onrechtmatige informatie of deze direct verwijdert zodra hij er weet van krijgt, is de host niet aansprakelijk voor de door hem opgeslagen onrechtmatige informatie. Dat staat echter, volgens lid 5 van art. 6:196c BW, niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel. Omdat het in art. 6:196c BW om uitsluiting van aansprakelijkheid gaat zou ik menen dat een dergelijk verbod bedoeld is voor situaties waarin de host zelf geen blaam treft (die heeft zich dus braaf gehouden aan de voorwaarden van lid 4 en zelf niets onrechtmatigs gedaan waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden), maar de gebruikers van de website iets doen op die site dat kennelijk niet door het aanspreken van de gebruikers zelf (effectief) is te stoppen. In zo'n geval is de host zelf niet aansprakelijk, maar moet hij een bevel uitvoeren om (latere) aansprakelijkheid alsnog te vermijden (mits dat bevel voldoet aan bepaalde eisen zoals proportionaliteit en subsidiariteit).

Als men nu heeft vastgesteld dat de host niet aansprakelijk is voor de opgeslagen informatie (omdat hij voldoet aan de voorwaarden van lid 4) kan men dan nog wel met betrekking tot diezelfde opgeslagen informatie zeggen dat een host onrechtmatig heeft gehandeld (bv. omdat hij inbreuk zou stimuleren door het hosten van de website)? Art. 6:196c BW is een bijzonder recht ten opzichte van art. 6:162 BW  en het is aan de lidstaten niet toegestaan om aanvullende voorwaarden in de wetgeving op te nemen waaraan een ISP zou moeten voldoen als hij een beroep wil doen op de in de richtlijn genoemde vrijwaringen; dat zou immers het hele doel van de harmonisatie van deze regeling in de EU ongedaan maken.  Bestaat er naast de geschetste mogelijkheid van art. 6:196 lid 5 BW dan nog wel een grond om een algemene zorgvuldigheidsplicht voor of onrechtmatig handelen ex. art. 6:162 BW van de host aan te nemen? In een normale situatie, waarin de ISP volledig voldoet aan de eisen van art. 6:196c BW zou ik zeggen van niet. Hem kan op grond van lid 5 wel gevraagd worden een onrechtmatige situatie (waarvoor hij zelf niet aansprakelijk is) op te heffen  (onder de genoemde voorwaarden), maar hij riskeert pas onrechtmatig handelen als hij dat niet doet terwijl dat van hem wel gevergd kan worden (de vraag is natuurlijk wel wat er zoal van hem gevergd kan worden). In  het tussenarrest van het hof Leeuwarden in de Stokke/Marktplaats-zaak  is geoordeeld dat naar Nederlands recht wel sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van een host (als Marktplaats) indien de host (stelselmatig) ondanks aanmeldingen van de rechthebbenden niet overgaat tot directe verwijdering van de desbetreffende inbreukmakende informatie (i.c. advertenties). In dat geval voldoet de host in mijn ogen dus niet aan de eisen van art. 6:196c lid 4 BW. De vraag of Marktplaats ook anderszins onrechtmatig heeft gehandeld komt echter pas in een volgend arrest aan de orde en dan zal ook worden bepaald of er in dit verband prejudiciële vragen gesteld zullen worden.

Hoe dan ook, FTD (die volgens mij het best gerekend kan worden tot de categorie hosts) voldeed naar het zich laat aanzien niet (tijdig) aan de eisen van art. 6:196c BW lid 4 BW. Immers, zij wist (of moest weten) van het onrechtmatig karakter van de informatie in kwestie (i.e. de spots over de illegaal geuploade film van  Eyeworks) en had ook wel meer bemoeienis met de informatie (d.m.v. het indexeren, checken door de moderators en het laten uitdelen van Kudo’s) dan het enkele opslaan ervan zodat zij niet goed op één lijn was te stellen met de hosts als bedoeld in lid 4. De geconstateerde mogelijkheid van frictie lijkt dus in het onderhavige geval niet op te gaan. Men moet echter m.i. wel waken voor een lijn waarin de zekerheid die dit art. 6:196c BW biedt voor ISPs en hun (ook welwillende) gebruikers wordt ondermijnd doordat men in een "echte" art. 6:196c BW situatie de ISP alsnog via de omweg van de toch vrij algemene (niet geharmoniseerde) onrechtmatige daad aansprakelijk houdt.

6. Conclusie
De conclusie van het hof is dat het ex-parteverbod uit mei 2010 niet op goede gronden is gegeven en om die reden dan ook geen stand kan houden. Maar er volgt dus wel alsnog een nieuw verbod. Omdat met de meer subsidiaire vordering Eyeworks kennelijk een verbod voor ogen stond om nog langer spots van "Komt een vrouw bij de dokter" aanwezig te hebben via de FTD-applicatie, wordt het verbod door het hof daar ook toe beperkt (op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag). De proceskostenveroordeling volgt volgens het liquidatietarief omdat de vordering wordt toegewezen op grond van oneerlijke concurrentie (art. 6:162 BW wordt daar door het hof mee op één lijn gesteld) en niet een IE-bepaling in de zin van de Handhavingsrichtlijn en omdat volgens het hof de volledige proceskostenveroordeling die uit die richtlijn volgt niet van toepassing kan zijn op een bevel tot staking van een handeling die inbreuk stimuleert.

Wat mij betreft is het arrest van het hof dus eigenlijk niet zo geruchtmakend. Het is gebaseerd op een vrij helder standpunt van een vorige regering  en past ook wel in de lijn van uitspraken die gaan over soortgelijke websites. Hoe de handelingen van de exploitanten van dit soort websites worden gekwalificeerd (openbaarmaker, tussenpersoon, onrechtmatig stimulator) verschilt nog al eens afhankelijk van o.a. de mate van betrokkenheid van de exploitant bij de onrechtmatige informatie en het voordeel dat hij er bij heeft. Maar dat de rechterlijke macht desgevraagd dit soort websites aan banden wil leggen is wel duidelijk.  (Let wel, dit geldt voor exploitanten van die websites en niet zozeer voor de exploitanten van het internet zelf zoals bv. blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 19 juli 2010 ). Of dit echter de manier is om de strijd tegen illegaal aanbod van muziek en films te beslechten is natuurlijk een tweede, mede gelet op het feit dat er schijnbaar altijd wel weer een alternatief wordt gevonden en de consument naar verluidt door het grote gebrek aan goede legale alternatieven nog altijd voor de illegale weg lijkt te kiezen. 

Inmiddels heeft de rechtbank Haarlem zich ook uitgelaten over de toelaatbaarheid van de FTD-applicatie.  Ook deze rechtbank heeft geconcludeerd dat FTD weliswaar niet openbaarmaakt in de zin van de Aw en dat downloaden uit illegale bron in Nederland toelaatbaar is, maar dat het bieden van een forum voor uploaders wel onrechtmatig is omdat FTD ertoe bijdraagt dat uploaders hun doel kunnen bereiken. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Dit, omdat de rechtbank aanneemt dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen hetzelfde werk niet meer tegen vergoeding zal aanschaffen. FTD werd in dit geval door de rechtbank veroordeeld om het aanwezig hebben van spots via haar FTD-systeem van (gedeelten van) beschermde werken, voor zover de rechthebbenden daarop zijn aangesloten bij Brein, te staken. Omdat er toen kennelijk nog maar weinig materiaal overbleef besloot FTD om de deuren per 1 maart definitief te sluiten.  Alternatieven voor het zoeken in nieuwsgroepen als Usenet zijn er inmiddels ook al wel (of nog steeds), zoals Spotnet en Spotlite. Dit onderstreept maar weer eens het meer gehoorde standpunt dat de rechthebbenden er waarschijnlijk beter aan doen om te innoveren en redelijk geprijsde alternatieven te bieden, dan om met een juridische aanpak het (vermeende) leed proberen te stelpen.

Uit de beantwoording door staatssecretaris van de genoemde Kamervragen blijkt overigens dat in de zaak tussen FTD en Eyeworks een bodemprocedure is ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Of deze procedure gelet op de uitspraak van de rechtbank Haarlem en het feit dat FTD haar activiteiten heeft gestaakt wordt voortgezet, valt nog te bezien.

red. De uitgebreide verwijzingen vind u in de pdf onder de eerste link.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2011, LJN BU2955 (Duis Cycle Products B.V. tegen Marwi Europe B.V.)

Met dank aan Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap.

Auteursrecht. Geoorloofde verveelvoudiging.

Duis verhandelt en brengt fietsverlichting op de markt, waaronder de Move Galaxy en Move Opaal. Marwi is groothandel in fietsartikelen zij tekenen een onthoudingsverklaring. De meest relevante verschillen - de "smiley" van de Move Galaxy ten opzicht van de "frownie" van Marwi, de groeven in het conische omhulsel van het LED-huis en de plaats van de knop - zijn, met uitzondering van de knop, alleen bij nauwkeurige beschouwing van dichtbij te onderscheiden. Voorlampen worden inbreukmakend geacht, achterlampen niet. In reconventie: Nu blijkt dat Duis al derden (klanten - zakelijke contacten) van Marwi heeft benaderd valt haar in redelijkheid herhaling te vrezen. Verder in citaten:

5.6.1. (...) Hoewel op zich juist is dat technische oplossingen die (in beginsel) in aanmerking komen voor octrooiverlening niet ook auteursrechtelijke bescherming genieten, zodat sprake is, bij voorwerpen als deze fietsaccessoires, van een afbakeningsprobleem, kunnen daaraan niet de vergaande consequenties die Marwi stelt verbonden worden. Dat auteursrechten lang duren en niet worden ingeschreven is daarbij zonder belang. De toets die aangelegd moet worden ter beantwoording van de vraag of sprake is van een auteursrecht op een werk (en de daarmee samenhangende vragen bij wie dat auteursrecht rust en of, en door welk product, daarop inbreuk wordt gemaakt) is ook een andere dan bij vergelijkbare vragen in het merken of modellenrecht. (Vast staat, dat Duis en Smart zich niet beroepen op een beschermd model).

5.6.2. Dat de vormgeving van de Move Galaxy en de Move Opaal zo zeer technisch bepaald is dat het technische idee geheel samenvalt met de vorm, dat er geen enkele subjectieve, creatieve keuze door de ontwerpers van de Move Galaxy en de Move Opaal is gemaakt, is niet aannemelijk geworden. [red. dit is een toepassing van de de doctrine van het Europese Hof van Justitie (in het BSA arrest, IEF 9306) m.b.t. uitsluiting van techniek in het auteursrecht: alleen geen bescherming indien het technische idee geheel samenvalt met de vorm.]

Auteursrecht 5.6.3. Naar voorlopig oordeel moet de conclusie zijn dat de Move Galaxy en de Move Opaal als werken in de zin van artikel 10, eerste lid sub 11 Aw moeten worden aangemerkt en aldus voor - een zekere - auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

5.10.1. Na vergelijking van de Move Galaxy en het Marwi Voorlicht B overweegt de voorzieningenrechter dat beide voorlampen op dezelfde wijze strak zijn vormgegeven en hetzelfde althans sterk op elkaar gelijkend zijn uitgevoerd. De verschillen tussen de lampen waarop Marwi heeft gewezen zijn niet in het oog springend, terwijl het gaat om het totaal-beeld voor zover dat wordt beïnvloed door de auteursrechtelijke beschermde trekken. De meest relevante verschillen - de "smiley" van de Move Galaxy ten opzicht van de "frownie" van Marwi, de groeven in het conische omhulsel van het LED-huis en de plaats van de knop - zijn, met uitzondering van de knop, alleen bij nauwkeurige beschouwing van dichtbij te onderscheiden.

De plaats van de knop dient kennelijk ook in de visie van partijen buiten beschouwing te blijven en is voorts op zichzelf niet voldoende onderscheidend. Gelet op de zeer grote mate van overeenstemming tussen de Move Galaxy en het Marwi Voorlicht B is de beschermingsomvang niet relevant. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het Voorlicht B aan te merken als bewerking of nabootsing van de Move Galaxy zonder ten opzichte van de Move Galaxy als een nieuw, oorspronkelijk werk te kunnen gelden. Derhalve maakt Marwi zich schuldig aan een inbreuk op het auteursrecht van Duis.

5.10.2. Met betrekking tot de Move Opaal komt de voorzieningenrechter tot een ander oordeel. Niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van duis en/of Smar omdat het Marwi Achterlicht B een andere totaalindruk wekt dan de Move Opaal. Van belang daarbij zijn vooral de grotere reflector en de afwijkende vorm van het onderstel en de rondere belijning. Daarzijn zijn de onder 5.9.2 sub j tot en met n vermelde kenmerken van de Move Opaal niet - althans niet in voldoende mate - terug te vinden in het Marwi Achterlicht B.

Slaafse nabootsing
5.11. Voor zover het (subsidiair) beroep van Duis en Smart op slaafse nabootsing ziet op de hiervoor besproken Move Opaal geldt dat dit beroep alleen kans van slagen heeft in het geval dat bij de Move Opaal het beroep op het auteursrecht is afgewezen wegens het niet voldoen aan de oorspronkelijkheidseis. Daarvan is hier geen sprake. ten aanzien van  de Achterlicht B is immers hiervoor onder 5.10.2 - voorhands geconcludeerd dat wegens het ontbreken van een overeenstemmende totaalindruk geen sprake is van een inbreuk.

Reconventie; benadering van zakelijke contacten. 6.1. Hetgeen in conventie is overwogen, brengt met zich mee dat het onder primair gevorderde uitsluitend toewijsbaar is, voor zover dit ziet op het onder A gevorderde ten aanzien van het Marwi Achterlicht B. Nu blijkt dat Duis al derden (klanten - zakelijke contacten) van Marwi heeft benaderd valt haar in redelijkheid herhaling te vrezen. Het overigens onder primair en subsidiair gevorderde zal worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (LJN / grosse / schone pdf).

HvJ EU 25 oktober 2010, gevoegde zaken C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising GmbH) - perscommuniqué

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof (Duitsland) en Tribunal de grande instance Paris (Frankrijk)

In't kort. Bevoegdheid van de rechter bij beweerde schending van de persoonlijkheidsrechten (laster of smaad) door op internet geplaatste uitingen. Gestelde vragen hieronder: Slachtoffers van inbreuken op de persoonlijkheidsrechten via internet kunnen zich voor de volledige schade tot de gerechten van hun woonstaat wenden.

De verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid bepaalt dat personen die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat in beginsel worden opgeroepen voor  de gerechten van die staat. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan een persoon echter ook worden opgeroepen in een andere lidstaat, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

Zo heeft het slachtoffer, in geval van belediging door middel van een in verschillende lidstaten verspreid schriftelijk artikel in de pers, twee mogelijkheden om de uitgever tot schadevergoeding aan te spreken. Het slachtoffer kan zich wenden tot de gerechten van de staat waar de uitgever gevestigd is. Die gerechten kunnen zich uitspreken over de volledige schade die door de belediging is veroorzaakt. Ook kan het slachtoffer zich wenden tot de gerechten van elke lidstaat waarin de publicatie is verspreid en waar  het beweert in zijn goede naam te zijn aangetast (plaats van intreden van de schade). In dat laatste geval kunnen de nationale gerechten echter alleen kennis nemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt in de staat waar zij hun zetel hebben.

Bijzonder in dit arrest is dat in geval van inbreuk op persoonlijkheidsrechten via internet het slachtoffer zich ook kan wenden tot de gerechten van de lidstaat waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft. Dat is meestal zijn gewone verblijfplaats. In dat geval kan het slachtoffer volledige schadevergoeding vorderen.

De beheerder van een website die onder de richtlijn inzake de elektronische handel valt, kan in die staat echter niet aan strengere eisen worden onderworpen dan de eisen waarin het recht van zijn lidstaat van vestiging voorziet.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat in geval van een beweerde schending van de persoonlijkheidsrechten door op internet geplaatste contents, de persoon die zich gelaedeerd acht een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan indienen, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar de uitgever van die contents gevestigd is, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. In plaats van een vordering tot vergoeding van de volledige schade kan die persoon ook een vordering indienen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest. Deze gerechten kunnen enkel kennis nemen van vorderingen betreffende schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht.

2) Artikel 3 van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”), moet aldus worden uitgelegd dat het geen omzetting in de vorm van een specifieke conflictregel verlangt. De lidstaten moeten echter, behoudens de volgens de voorwaarden van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 toegestane afwijkingen, op het gecoördineerde gebied waarborgen dat de verlener van een dienst van de elektronische handel niet wordt onderworpen aan strengere eisen dan die voorzien in het in de lidstaat van vestiging van die dienstverlener toepasselijke materiële recht.

Vragen: 1. Moeten de woorden ‚plaats waar het schadebrengende feit zich kan voordoen’ in artikel 5, punt 3, van [de verordening] in het geval van (dreigende) schendingen van persoonlijkheidsrechten door de inhoud van een website aldus worden uitgelegd, dat de betrokkene tegen de beheerder van de website, ongeacht in welke lidstaat deze gevestigd is, ook een vordering tot staking kan instellen bij de gerechten van elke lidstaat waar die website kan worden opgeroepen,

of   is voor de bevoegdheid van de gerechten van een lidstaat waarin de beheerder van de website niet is gevestigd, vereist dat er tussen de gelaakte inhoud of de website en de forumstaat een bijzondere band bestaat (nationale aanknopingsfactor) die verder gaat dan de louter technische mogelijkheid om die website op te roepen?

2. Indien een dergelijke nationale aanknopingsfactor vereist is: Welke criteria zijn ter zake bepalend?
Is het beslissend dat de website door de beheerder ervan doelbewust (ook) wordt gericht tot de internetgebruikers in de forumstaat, of volstaat het dat de op de website raadpleegbare informatie een zodanige objectieve band heeft met die staat, dat het in de omstandigheden van het concrete geval, met name op grond van de inhoud van de website, in de forumstaat daadwerkelijk tot een conflict kan zijn gekomen of kan komen tussen de tegengestelde belangen – het belang van de verzoeker bij de eerbiediging van zijn persoonlijkheidsrecht en het belang van de beheerder bij de vormgeving van zijn website en de informatieverstrekking?

Is het voor de bepaling van de bijzondere nationale aanknopingsfactor van belang hoe vaak de website in de forumstaat is opgeroepen?

3. Indien voor de bevoegdheid geen bijzondere nationale aanknopingsfactor vereist is, of indien daarvoor volstaat dat de informatie in kwestie een zodanige objectieve band heeft met de forumstaat dat het in de omstandigheden van het concrete geval, met name op grond van de inhoud van de website, in de forumstaat daadwerkelijk tot een conflict kan zijn gekomen of kan komen tussen de tegengestelde belangen en het bestaan van een bijzondere nationale aanknopingsfactor niet vereist dat de betrokken website in de forumstaat een minimum aantal keren is opgeroepen:

Moet artikel 3, leden 1 en 2, van [de richtlijn] dan aldus worden uitgelegd, dat aan die bepalingen een conflictenrechtelijke betekenis moet worden toegekend in die zin, dat zij ook in het burgerlijk recht de verplichting meebrengen om uitsluitend het recht van het land van herkomst toe te passen, met voorbijgaan van de nationale collisieregels,

of    zijn die bepalingen een correctief op materieelrechtelijk vlak, waardoor het materieelrechtelijke resultaat van het volgens de nationale collisieregels toepasselijke recht inhoudelijk wordt gewijzigd en gereduceerd tot de vereisten van het land van herkomst?

Indien artikel 3, leden 1 en 2, van [de richtlijn] een conflictenrechtelijk karakter heeft:

Verplichten die bepalingen enkel tot de uitsluitende toepassing van het materiële recht van het land van herkomst of ook tot de toepassing van de aldaar geldende collisieregels, zodat terugverwijzing door het recht van het land van herkomst naar het recht van het land van bestemming mogelijk blijft?”

én

Moeten de artikelen 2 en 5, punt 3, van [de verordening] aldus worden uitgelegd dat zij de rechter van een lidstaat de bevoegdheid verlenen tot kennisneming van een vordering wegens een schending van de persoonlijkheidsrechten, die kan zijn veroorzaakt door de plaatsing van informatie en/of foto’s op een internetsite waarvan de redactie in een andere lidstaat wordt gevoerd door een onderneming die in die lidstaat – of in een andere lidstaat, die in ieder geval niet dezelfde is als de eerstgenoemde – is gevestigd:
– onder de enkele voorwaarde dat deze internetsite vanuit de eerstgenoemde staat kan worden geraadpleegd, of
– enkel wanneer er tussen het schadebrengende feit en het grondgebied van de eerstgenoemde staat een voldoende, wezenlijke of significante band bestaat, waarbij het in dit tweede geval de vraag is of die band kan resulteren uit:
– het aantal verbindingen met de litigieuze pagina vanuit de eerste lidstaat, absoluut gezien of in verhouding tot het totale aantal verbindingen met die pagina,
– de verblijfplaats of de nationaliteit van de persoon die schending van zijn persoonlijkheidsrechten stelt, of van de belanghebbenden in het algemeen,
– de taal waarin de litigieuze informatie is verspreid, of elke andere omstandigheid aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat de redacteur van de site zich specifiek wilde richten tot het publiek van de eerstgenoemde staat,
– de plaats waar de geschetste feiten zich hebben voorgedaan en/of de foto’s zijn genomen die mogelijk online zijn geplaatst,
– andere criteria?

Op andere blogs:
1709blog (Extension of eDate Principles to Performers' Neighbouring Rights)