Andere harmonieuze abstracte afbeeldingen
BGH I. Zivilsenats 1 juni 2011, I ZR 140/09 (Lernspiele) – persbericht
Met samenvatting van Annemieke Kooy, BarentsKrans N.V.
Duitsland. Auteursrecht. Leerspellen. Werken van wetenschap en de vorm. Kunnen bepaalde “Lernspiele” auteursrechtelijk beschermd worden?
Duitse uitspraak De “Lernspiele” in kwestie zijn de spellen die sommigen onder u misschien nog – uit een hele vroege jeugd – kennen. De bedoeling van het spel is dat vierkante plaatjes/tegeltjes op de juiste plaats in een houder worden gelegd. Wat de juiste plaats is, wordt bepaald door een vraag –bijvoorbeeld een rekensom- op een “Aufgabenheft” of “Übungsheft” en het antwoord – bijvoorbeeld een getal dat de uitkomst van de rekensom weergeeft - op het vierkante plaatje. Om te contoleren of alle vierkantjes met de antwoorden inderdaad op de juiste plek, dus bij de goede oplossing zijn gelegd, wordt de houder met daarin de tegeltjes omgedraaid. Nu worden de achterkanten van de vierkantjes zichtbaar en als het goed is, is daar een harmonisch, abstract, gekleurd patroon op te herkennen, bijvoorbeeld cirkels of trapezia. De procedure betrof drie typen van de “Lernspiele” (“pocketLÜK”, “bambinoLÜK” en “miniLÜK”). Grote gemene deler was dat er kan worden gecontroleerd of de opgaven goed zijn opgelost, door een onderdeel van het spel “Kontrollgeräte” om te draaien of om te slaan.
Gedaagde brengt varianten van deze “Lernspiele” op de markt (“Taschen Logolino”, “Logolino Junior” en “Logolino”), die volgens hetzelfde principe werken. De harmonische patronen op de “Kontrollgeräte” van deze “Lernspiele” tonen andere harmonieuze abstracte afbeeldingen dan de LÜK-serie, bijvoorbeeld een patroon met vierkanten in plaats van cirkels. Ook de voorzijden van de tegeltjes met daarop de antwoorden tonen niet dezelfde afbeeldingen.
Het Berufungsgericht oordeelde dat de voorliggende “Kontrollgeräte” van de “Lernspiele” noch werken van (toegepaste) kunst zijn, noch werken van wetenschap. (Paragraaf 28.)
Het Berufungsgericht oordeelde dat het mogelijk kan zijn dat de “Kontrollgeräte” in samenhang met de “Aufgabenhefte” een werk van wetenschap zouden kunnen vormen. Als eenheid brengen deze onderdelen van de “Lernspiele” immers wel degelijk informatie over, in tegenstelling tot de (losse) “Kontrollgeräte” die zelf geen informatie verschaffen. Na deze vaststelling beoordeelde het Berufungsgericht de auteursrechtelijke vraag echter uitsluitend op grond van de “Kontrollgeräte” op zich zelf. De “Kontrollgeräte” genoten geen bescherming als werk van wetenschap en gedaagde had bovendien de voorstellingen op de “Kontrollgeräte” niet overgenomen, reden waarom het Berufungsgericht de vorderingen afwees.
Het BGH oordeelt (in paragraaf 41) dat het Berufungsgericht tegen die achtergrond de aanspraak op grond van auteursrechtinbreuk niet mocht afwijzen. Het BGH spreekt zich verder uit over de inhoud van de “Aufgabenhefte” en oordeelt dat er onvoldoende afstand is genomen van de “Aufgabenhefte” van de eiser.
Onder de gegeven omstandigheden is volgens het BGH voldoende dat, voor auteursrechtelijke bescherming als werk van wetenschap, de “Lernspiele” afwijken van wat standaard (alledaags) is in het desbetreffende gebied; dan kan reeds sprake zijn van een persoonlijke intellectuele schepping. (Zie hiervoor paragraaf 44 van de uitspraak.)
Als gevolg van de terugverwijzing zal het Berufungsgericht ook haar considerans dat er geen sprake was van inbreuk omdat de gedaagde niet dezelfde afbeeldingen van de “Kontrollgeräte” gebruikt als eiser en de inhoud van de werken niet had overgenomen, opnieuw moeten afwegen. Bij werken van wetenschap gaat het immers niet om de al dan niet overgenomen inhoud van het werk, maar om de vorm waarin het is gegoten. Wanneer deze stelling op een wetenschappelijk artikel wordt toegepast, geldt dat andere auteurs ook melding mogen maken van de bevindingen of het gedachtengoed uit dat artikel, maar de tekst of afbeeldingen uit het artikel mogen niet letterlijk worden overgenomen. Het BGH lijkt te stellen dat het Berufungsgericht ten onrechte had bekeken of de inhoud van de LÜK-serie door de gedaagde was overgenomen.
Nederland
In Nederland werd eveneens geoordeeld dat leerboeken met oefenopgaven en antwoordboeken niet los van elkaar kunnen worden gezien (IEF 10093). In deze procedure was echter ten eerste sprake van tekst die op creatieve keuzes berustte en ten tweede van een directe overname van die tekst door gedaagde. In de Duitse zaak over de “Lernspiele” moet nog worden besloten of het auteursrechtelijk beschermde werken betreft, waarbij van belang is dat de afbeeldingen op de “Kontrollgeräte” geografische vormen zijn, zoals cirkels of trapezia, die mogelijk niet voldoende blijk geven van een intellectuele inspanning en een persoonlijk stempel van de maker.
Idee tegenover vormgeving van het idee
Het is interessant om te volgen wat het Berufungsgericht na verwijzing zal beslissen, met name waar het neerkomt op beantwoording van de vraag of de abstracte patronen, in samenhang met de oefenopgaven, als werken in de zin van de auteursrecht kunnen worden beschouwd. Volgens het BGH hoeven de gecombineerde onderdelen van het leerspel slechts af te wijken van wat in de desbetreffende markt “alledaags” is. Of de Nederlandse rechter er net zo over zou denken, is te betwijfelen.
Het Berufungsgericht heeft in haar eerdere uitspraak al geconstateerd dat het idee van een controle door tweezijdig bedrukte tegeltjes of kiepschaaltjes niet auteursrechtelijk beschermd is. Bij het Berufungsgericht zou na verwijzing in ieder geval de vraag centraal moeten staan of de combinatie van alle onderdelen van het leerspel samen kunnen worden gezien als een vormgeving van het idee die auteursrechtelijk beschermd kan worden.
Als het Berufungsgericht na verwijzing de auteursrechtelijke bescherming aanneemt, zal het de inbreukvraag opnieuw moeten beoordelen. Hierbij zal het Berufungsgericht te maken krijgen met de vraag of een bepaald idee, dat weliswaar in een bepaalde vorm is weergegeven, niet een te brede bescherming krijgt.
Het BGH heeft aangegeven dat, in geval van werken van wetenschap, de vorm niet mag worden overgenomen; de inhoud van het werk eventueel wel. Blijkens de Duitse uitspraak zijn in de spellen van gedaagdes Logolino-serie geen van beide elementen overgenomen. De oefenopgaven zijn immers anders dan die uit de LÜK-serie en ook de afbeeldingen verschillen. Zouden deze spellen als inbreukmakend worden beoordeeld, dan zou het Berufungsgericht in feite bescherming geven aan het abstracte idee van een spel waarmee kan worden gecontroleerd of de opgaven goed zijn opgelost, door een onderdeel te draaien of om te slaan. Het lijkt dan ook niet waarschijnlijk dat het Berufungsgericht na revisie de vorderingen van de eiser zal toewijzen.
Hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming
HvJ EU 18 oktober 2011, zaak C-406/09 (Realchemie tegen Bayer CropScience AG)
In navolging van IEF 8276 (HR) en IEF 9580 (Concl. A-G) en commentaar IEF 9579 .
Proceskosten. HvJ EU wijkt af van de conclusie van A-G Mengozzi. Verordening (EG) nr. 44/2001 Rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen. De uitleg van het Begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissing waarbij geldboete wordt opgelegd. Richtlijn 2004/48/EG Intellectuele eigendomsrechten. Inbreuk op IE-rechten in exequaturprocedure, maatregelen, procedures en rechtsmiddelen en daaraan verbonden gerechtskosten.
Vragen
1) Moet het begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ in artikel 1 [van verordening nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van ‚Ordnungsgeld’ op grond van § 890 ZPO inhoudt?
2) Moet artikel 14 van [richtlijn 2004/48] aldus worden uitgelegd dat zij ook van toepassing is op een exequaturprocedure met betrekking tot
a) een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;
b) een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij een dwangsom dan wel boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;
c) in een andere lidstaat gegeven kostenbeslissingen die voortbouwen op de sub a en b genoemde beslissingen?
Het Hof (Grote Kamer) verklaart voor recht
1) Het begrip „burgerlijke en handelszaken” in artikel 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet in die zin worden uitgelegd dat deze verordening van toepassing is op de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie die een veroordeling tot betaling van een geldboete bevat teneinde een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechterlijke beslissing te doen nakomen. (zie r.o. 35-44)
2) De kosten die zijn verbonden aan een in een lidstaat ingeleide exequaturprocedure waarin wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die in een andere lidstaat is gegeven in het kader van een procedure tot handhaving van een intellectuele-eigendomsrecht, vallen onder artikel 14 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. (zie r.o. 45-50)
In citaten
42 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt weliswaar dat de bij de beschikking van het Landgericht Düsseldorf uit hoofde van § 890 ZPO aan Realchemie opgelegde geldboete in geval van tenuitvoerlegging niet moet worden betaald aan een particulier maar aan de Duitse Staat, dat de geldboete niet wordt geïnd door een particulier of in diens naam, maar van overheidswege, en dat de daadwerkelijke inning wordt verricht door de autoriteiten van het Duitse gerecht. Deze bijzondere aspecten van de Duitse executieprocedure kunnen echter niet worden geacht beslissend te zijn voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging. De aard van dat recht is immers afhankelijk van de aard van het subjectieve recht waarvan de schending de grond voor het gelasten van de tenuitvoerlegging vormt, te weten in casu het recht van Bayer op exclusieve exploitatie van de door haar octrooi beschermde uitvinding, dat zonder twijfel tot de burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt.
43 Wat ten slotte de door de Nederlandse regering opgeworpen vraag betreft, volgens welke procedurevoorschriften de nationale rechter de beslissingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn ten uitvoer moet leggen, moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter op dit punt geen vragen heeft gesteld. Daarop hoeft bijgevolg niet te worden beslist.
44 Gelet op het voorgaande dient dus op de eerste vraag te worden geantwoord dat het begrip „burgerlijke en handelszaken” in artikel 1 van verordening nr. 44/2001 in die zin moet worden uitgelegd dat deze verordening van toepassing is op de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie die een veroordeling tot betaling van een geldboete bevat teneinde een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechterlijke beslissing te doen nakomen.
(...)
48 Wat artikel 14 van richtlijn 2004/48 betreft, deze bepaling bedoelt het niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom te versterken door te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn rechten een gerechtelijke procedure in te stellen.
49 Een uitlegging van deze bepaling in die zin dat zij tevens van toepassing is op een exequaturprocedure en op beslissingen omtrent de daaraan verbonden kosten, is dus in overeenstemming zowel met het algemene doel van richtlijn 2004/48, te weten de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming van de intellectuele eigendom in de interne markt te waarborgen, als met het specifieke doel van deze bepaling, te weten te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn intellectuele-eigendomsrechten een gerechtelijke procedure in te stellen. Overeenkomstig die doelen moet in het algemeen de pleger van de inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten alle financiële gevolgen van zijn handelwijze dragen.
EPO Best Practises ná uitbreiding contactmoment
Zojuist toegevoegd aan IEF 10337, nu de contactmomenten met EPO zijn uitgebreid, is de best practice als volgt:
- Bij het indienen van het demand altijd argumenten indienen en/of de aanvrage amenderen (in ieder geval door de conclusies te wijzigen);
- Bij het indienen van het demand verzoeken vragen om een Written Opinion van de IPEA (komt automatisch);
- Direct na ontvangst van de Written Opinion van de IPEA verzoek indienen voor telefonisch overleg; doe dit nooit vóór ontvangst van de Written Opinion van de IPEA (want dan krijg je geen written opinion);
- Binnen de gestelde termijn na ontvangst van de Written Opinion van de IPEA reageren door verdere amenderingen en/of argumenten in te dienen;
- Proberen om tijdens het telefonisch overleg de bezwaren van de EOB examiner weg te nemen.
- Als tijdens het telefonisch overleg blijkt dat er nog (verdere) amenderingen nodig zijn, aanbieden om die zsm per fax naar de EOB examiner te sturen.
Op basis van naamgevingsadviezen
In navolging van IEF 9228 (Rb 's-Gravenhage), reageert de minister op de juridische kant van het verhaal en de kostenvergoedingsvoorstel van Elings ad €1,4 miljoen.
Kortgezegd betekent het oordeel van de rechter dat de gelijkluidendheid van de namen DigiD en Digi-D -handelsnaam- én merkenrechtelijk- geen gevolgen heeft en zij naast elkaar gebruikt kunnen worden.
Dit geldt derhalve ook voor de in 2004 gemaakte keuze voor de naam DigiD, waarbij reeds aandacht is geweest voor de merk- en handelsnaam rechtelijke aspecten.
Vanwege een schikkingspoging gedurende het Kort geding is Digi-D wederom gevraagd te komen met een onderbouwing van de kosten en omvang van zijn activiteiten ten einde een redelijke vergoeding te kunnen vaststellen voor een naamswijziging. Digi-D heeft echter de gevraagde informatie ook toen niet verstrekt, waardoor de Staat dan ook niets anders kon dan de uitspraak van de rechter in kort geding af te wachten.
Na de uitspraak in Kort geding heeft de heer Elings een hoger beroep aangekondigd en heeft Digi-D Logius een appeldagvaarding doen toekomen voor 14 juni 2011. Later is gebleken dat Digi-D zijn dagvaarding aan Logius nooit bij het Hof heeft ingeschreven. Formeel technisch is daarmee geen hoger beroep ingesteld.
Onderzoek naamgeving
DigiD De Stichting ICTU, in 2004 belast met de voorbereidingen van de OTV (Overheidstoegangsvoorziening, destijds de werknaam voor wat uiteindelijk DigiD is genoemd), heeft voor de besluitvorming over de naamgeving van de OTV, door een externe gespecialiseerde partij (Matchmark) laten verifiëren of de naam DigiD dan wel gelijkluidende namen al in gebruik waren. Uit dit onderzoek is de naam Digi-D niet naar voren gekomen.
De uiteindelijke keuze voor de naam DigiD is gemaakt op basis van naamgevingsadviezen. Bij deze naamgevingsadviezen is rekening gehouden met de belangrijkste doelgroepen van DigiD: burgers, bedrijven en overheden. Bij de naamskeuze is uitgegaan van aspecten als herkenbaarheid, eenvoud, betrouwbaarheid en de beschikbaarheid van de (domein)naam.
Een welomlijnd kwaliteitsbeleid
Naast aanpassing aan de bepalingen van het Verdrag van Lissabon, aanpassing van de definities aan de technologische ontwikkeling en een aantal technische wijzigingen om de leesbaarheid en de duidelijkheid van de voorschriften te verbeteren, brengt het voorstel met name de voorschriften inzake geografische aanduidingen in overeenstemming met de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendomsrechten (de TRIPS overeenkomst).
Waar onder de huidige verordening de in de bijlage opgenomen geografische aanduidingen op grond van nationale procedures in de diverse Lidstaten zijn erkend en beschermd en zodoende eveneens EU-bescherming genieten, voorziet het voorstel nu in een communautair systeem van erkenning en bescherming. De nationale procedures zullen voortaan nog enkel inleidend zijn.
Inhoud voorstel:
De doelstellingen die worden beoogd, zijn de volgende:
- Aanpassing aan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
- Flexibiliteit invoeren door de bevoegdheid tot wijziging van de definities en aanduidingen van gearomatiseerde wijnbouwproducten, die tot nu toe via de gewone wetgevingsprocedure door het Europees Parlement en de Raad werd uitgeoefend, bij de Commissie te leggen, die deze uitoefent door middel van gedelegeerde handelingen.
- De toepasbaarheid, leesbaarheid en duidelijkheid van de wetgeving van de Unie over gearomatiseerde wijnbouwproducten verbeteren.
- Bepaalde verkoopbenamingen bijwerken in het licht van de mogelijkheid om het wijngehalte te verhogen in plaats van direct alcohol toe te voegen, en er aldus voor zorgen dat de consument naar behoren wordt geïnformeerd.
- De voorschriften van de Unie aanpassen aan nieuwe technische eisen.
Een welomlijnd kwaliteitsbeleid voor gearomatiseerde wijnbouwproducten op basis van de huidige productdefinities invoeren. - De voorschriften van de Unie aanpassen aan de eisen van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), met inbegrip van de TRIPS-overeenkomst.
- Criteria voor de erkenning van nieuwe geografische aanduidingen vaststellen.
Schade aan een niet-rechtmatig belang
|
In navolging van IEF 5060 (Rb 's-Gravenhage) en IEF 8128 (Rb Alkmaar).
Kwekersrecht. Beslag onrechtmatig. Partijen waren in onderhandeling over de aanstelling van (nog) meer kwekers, een vijfjarig exclusief contract was gepland. Het kwekersrecht is wel aangevraagd, maar nog niet verkregen. Beslag is rechtmatig geweest. Geen vergoeding van schade die is toegebracht aan niet-rechtmatig belang. Gederfde winst doordat wanprestatie niet kon worden geëffectueerd. Door ongeoorloofde vermeerdering verkregen planten.
3.14 Hoewel in het voorgaande de conclusie ligt besloten dat sprake is geweest van vermeerdering door B&L, laat die conclusie op zichzelf onverlet dat in beginsel vaststaat dat B&L de 21.364 planten, waarop het beslag rustte, gedurende een bepaalde periode niet heeft kunnen verkopen en leveren aan derden en deze op zeker moment onder meer buiten de kas heeft moeten plaatsen, zodat op zichzelf aannemelijk is dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Niettemin is het hof van oordeel dat B&L in verband met de aard van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde winst uit gemiste verkoop en wegens arbeidskosten, nu deze schade is toegebracht aan een niet-rechtmatig belang. Uit het voorgaande volgt immers dat B&L vergoeding vordert van schade bestaande uit gederfde winst (en daarmee samenhangende extra arbeidskosten) als gevolg van het feit dat zij gedurende een bepaalde periode niet in staat is geweest de door haar jegens Productions gepleegde wanprestatie–het betrof immers de beoogde verkoop en levering van door ongeoorloofde vermeerdering verkregenplanten -te effectueren. Dergelijke schade behoort volgens het hof niet te worden vergoed.
3.15 Uit het voorgaande volgt dat grief I en grief II falen. De daarin besloten liggende conclusie dat de eventuele schade die B&L heeft geleden als gevolg van het door GWI gelegde beslag niet voor vergoeding in aanmerking komt, impliceert dat grief III, die afhankelijk is van het welslagen van de eerste twee grieven, buiten bespreking kan blijven. 3.16 Met betrekking tot grief IV, die betrekking heeft op de schadevergoeding ter zake van het volgens B&L door GWI niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren, overweegt het hof als volgt. 3.17 Allereerst geldt dat GWI uitdrukkelijk (en gemotiveerd) heeft betwist dat een dergelijke afspraak met B&L is gemaakt. Voorts blijkt uit de orderbevestiging van 12 oktober 2006 en de daarop volgende afleverbonnen dat B&L de bedoelde planten kocht en kreeg geleverd van Productions en niet van GWI. Verder blijkt uit het voornoemde gespreksverslag van 21 september 2005 dat GWI en/of Productions in elk geval niet akkoord ging met het voorstel van onder meer B&L om een exclusief contract voor vijf jaar te sluiten (zie de punten 4 en 9 van dit gespreksverslag). In het licht van deze feiten en omstandigheden had van B&L mogen worden verwacht -te meer daar de rechtbank ook al in dergelijke zin had overwogen -dat zij haar stellingen op dit punt in hoger beroep nader had onderbouwd en niet had volstaan met te stellen wat zij bij de toelichting op de vierde grief heeft aangevoerd, te weten dat er een mondelinge afspraak is gemaakt en dat daarover gehoord "kunnen worden de heren [B.], [L.], [V. L.], [V. d. A.] en nog een groot aantal andere getuigen die allen aanwezig geweest zijn bij de besprekingen waarin expliciet door GWI is toegezegd dat zij met B&L een vijfjarig leveringscontract wenste te sluiten." Met name had van B&L mogen worden verwacht dat zij onder meer zou hebben gesteld op of rond welke datum die afspraken zijn gemaakt, waar dit is gebeurd, wie daarbij namens wie aanwezig waren, wat de uiteindelijk gemaakte afspraken precies inhielden. B&L heeft, door dit achterwege te laten, niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof haar stellingen op dit punt passeert.
Van die bevoegdheid gebruik maakt
In navolging van IEF 9616. Auteursrecht. Werkgeversauteursrecht ex 7 Aw, gezagsverhouding aanwezig. Proceskostenveroordeling en bevoegdheidsmarge van de rechter. Incidentele grief proceskosten.
Voor het aannemen van een gezagsverhouding is voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen met betrekking tot het te verrichten werk te geven. Het is niet noodzakelijk dat de werkgever in feite van die bevoegdheid gebruik maakt (vgl. HR, 7 februari 2001, LJN: AA9845).
Beoordelingsmarge van de rechter met betrekking tot een veroordeling in de proceskosten ex 1019h Rv. Nihilstelling zonder onderbouwing van proceskosten blijkt juist. Incidentele grief dat rechter niet bevoegd is tot compensatie, terwijl het ging om kostenveroordeling ex 1019h Rv faalt. Dit omdat in hoger beroep auteursrechtelijk alsnog in't ongelijk is gesteld. Ieder draagt eigen kosten van hoger beroep.
Gezagsverhouding
2.5 De enkele omstandigheid dat [ontwerper] bestuurder en aandeelhouder is van Robia Holding B.V. , die op zijn beurt aandeelhouder en bestuurder is van Bi-Wear, staat er niet aan in de weg dat tussen Bi-Wear en [ontwerper] met betrekking tot met de door haar voor Bi-Wear verrichte ontwerpwerkzaamheden een gezagsverhouding aanwezig is. Anders dan De Culinaire Makelaar betoogt, is voor het aannemen van een gezagsverhouding voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen met betrekking tot het te verrichten werk te geven. Het is niet noodzakelijk dat de werkgever in feite van die bevoegdheid gebruik maakt (vgl. HR, 7 februari 2001, LJN: AA9845). Uit de als productie 18 overgelegde schriftelijke verklaring, waarvan de betrouwbaarheid niet wordt betwist, blijkt dat Bi-Wear de bevoegdheid had dergelijke aanwijzingen aan [ontwerper] te geven. In het gegeven geval, waarbij werkgever en werknemer bevestigen dat de werkgever deze bevoegdheid heeft, hecht het hof meer waarde aan de overgelegde verklaring dan de (blote) stelling van De Culinaire Makelaar dat de werkgever deze bevoegdheid niet hadart. 1019h RV. Incidentele griefAppellant over proceskosten
2.10 [appellant 1] stelt dat een deel van de door zijn advocaat en de advocaat van De Culinaire Makelaar gemaakte proceskosten verband houden met het door de voorzieningenrechter toegewezen verweer dat [appellant 1] met de inbreuk niets van doen had. Volgens [appellant 1] bedragen deze kosten minimaal 25% van de totale door de advocaat van de Culinaire Makelaar en [appellant 1] gefactureerde proceskosten. De vordering wordt door Bi-Wear gemotiveerd betwist.
2.11 Met Bi-Wear is het hof van oordeel dat het, op de voet van artikel 1019h Rv., op de weg van [appellant 1] had gelegen zijn vordering nader te onderbouwen, in het bijzonder het door hem geschatte percentage van de tijd die door zijn advocaat aan zijn verweer is besteed, vergezeld van een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten. Nu [appellant 1] zijn vordering op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd, is het - anders dan [appellant 1] stelt - juist dat de voorzieningenrechter de proceskosten van [appellant 1] op nihil heeft gesteld.
Incidentele grief 2.15 De incidentele grief van Bi-Wear houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd in de zin dat De Culinaire Makelaar slechts de helft van de kosten van Bi-Wear dient te vergoeden. Volgens Bi-Wear had de voorzieningenrechter, nu het hier ging om een kostenveroordeling in de zin van 1019h Rv., niet de bevoegdheid de kosten te compenseren.
2.16 Het hof kan Bi-Wear hierin niet volgen. De toepasselijkheid van artikel 1019h Rv. tast de beoordelingsmarge van de rechter met betrekking tot een veroordeling in de proceskosten immers niet aan. Dat de rechter de bevoegdheid heeft een weersproken vordering te matigen volgt ook uit (de tekst van) artikel 1019h Rv. waarin is bepaald dat alleen die proceskosten voor vergoeding in aanmerking die "redelijk en evenredig" zijn en alleen voor zover de billijkheid zich daartegen niet verzet. Deze bevoegdheid volgt tevens uit artikel 237 Rv.een gespecificeerde opgave van de gevorderde kosten. Nu [appellant 1] zijn vordering op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd, is het -anders dan [appellant 1] stelt -juist dat de voorzieningenrechter de proceskosten van [appellant 1] op nihil heeft gesteld.
Lees het arrest hier (LJN BT8511 / pdf).
Animatiemannetje
Parallelle publicatie Reclameboek RB 1160. Reclamerecht. Vergelijkende reclame middels sterk daarop lijkende animatiemannetje. Uiting is commercial waarin een telefoniste van NLEnergie te zien, die achter elkaar telefoontjes krijgt. De voice-over zegt: “Zo, lekker druk. Logisch, met die mega zomerkorting. Dat wil iedereen wel.” Vervolgens steekt het animatiemannetje uit de Oxxio-reclames zijn hoofd om de deur en zegt: “Pardon, mag ik ook overstappen naar jullie?”
Klacht: Klager vindt het niet kunnen dat NLEnergie nieuwe klanten wil werven door een concurrent belachelijk te maken en door klanten van de desbetreffende concurrent ervan te overtuigen dat hun energieleverancier ook liever overstapt.
Commissie acht de commercial wel toelaat en niet kleinerend op grond van artikel 13 sub e NRC wijst de klacht af, het feit dat gebruik is gemaakt van een symbool dat lijkt op dat van een concurrent leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Het is bovendien
Commissie: Op grond van het bepaalde in artikel 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) wordt onder vergelijkende reclame verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. In de onderhavige commercial is het in reclame-uitingen van Oxxio gebruikte - of in ieder geval sterk daarop lijkende - animatiemannetje te zien dat zich meldt bij (de telefoniste van) adverteerder en vraagt of hij - kennelijk in verband met de eerder in de commercial genoemde “mega zomerkorting”- ook mag overstappen. Aldus is sprake van een impliciete vergelijking op prijs tussen adverteerder en Oxxio en derhalve van vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC.
Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC genoemde voorwaarden is voldaan. De Commissie vat klagers klacht aldus op, dat hij de vergelijkende reclame niet geoorloofd acht omdat Oxxio hierin belachelijk wordt gemaakt en adverteerder zich dus kleinerend uitlaat over een concurrent, hetgeen op grond van artikel 13 sub e NRC niet is toegestaan.
De Commissie acht de bestreden commercial wel toelaatbaar, nu daarin op een voor de gemiddelde consument herkenbare humoristische wijze de aandacht wordt gevestigd op de “mega zomerkorting die iedereen wel wil. Niet kan worden geoordeeld dat de reclame-uiting zich kleinerend uitlaat over een concurrent. Het feit dat gebruik is gemaakt van een symbool dat lijkt op dat van een concurrent leidt in dit geval niet tot een ander oordeel.
Usually sold side-by-side
Gerecht EU 18 oktober 2011, zaak T-304/10 (dm-drogerie markt GmbH tegen OHIM / Semtee)
Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure tegen aanvraag van gemeenschapsbeeldmerk Caldea op grond van ouder internationaal woordmerk BALEA. Relatieve weigeringsgrond: geen verwarringsgevaar tussen schoonheidsproducten die (ondanks lage prijzen) met de grootste zorg worden uitgezocht. Zogenaamde verlaagde oplettendheid van het relevante publiek wordt afgewezen. Oppositie afgewezen.
Curia: Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het internationale woordmerk „BALEA”, voor waren en diensten van de klassen 3, 5 en 8, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 899/20091 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 29 april 2010, houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie die door verzoekster is ingesteld tegen de aanvraag tot inschrijving van het beeldmerk bevattende het woordbestanddeel „caldea”, voor waren en diensten van de klassen 3, 35, 37, 42, 44 en 45
70 As for the applicant’s arguments alleging a so-called low degree of attention of the relevant public and based on the method of distribution of the goods at issue, these have already been rejected at paragraphs 57 and 58 above.
57 However, that is not the case here, contrary to the applicant’s assertion concerning the ostensible marketing of the goods in question in a drugstore. As OHIM correctly points out, since those goods are not pharmaceutical products but beauty care products, they are usually sold side-by-side in drugstores, supermarkets, department stores and retail outlets. Consequently, the applicant’s assertion that consumers do not have the possibility to see the signs side-by-side is factually inaccurate. That has the effect of limiting yet further the significance of the low phonetic similarity found between the signs at issue, as the public will perceive the mark above all in visual terms (Case T‑292/01 Phillips-Van Heusen v OHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) [2003] ECR II‑4335, paragraph 55). [red. arcering]
58 In addition, it should be noted, in response to the applicant’s argument that the goods in question are not very expensive, that consumers tend, on the contrary, to be attentive in the acquisition of body care products, on grounds of aesthetic considerations or personal preferences, sensitivity, allergies, type of skin and hair and so forth, as well as the expected effect of the products. It is, therefore, unlikely that those consumers would leave purchase choice to the vagaries of an ‘imperfect recollection’. On the contrary, it is far more probable that considerable care will be taken in acquiring the goods in question.
59 Accordingly, in view of the fact, first, that the signs at issue are visually and conceptually different, second, that the significance of those differences is further increased by the dominance of the visual perception of the signs at issue by the average consumer, who tends to be attentive, and third, that there exists only a low degree of phonetic similarity, the Court finds that the Board of Appeal did not err in concluding, at paragraph 22 of the contested decision, that the signs at issue were globally dissimilar.
62 The overall likelihood of confusion would, moreover, be increased by the fact that the goods in question are not very expensive and are therefore most often bought quickly and without a great deal of attention.
63 Furthermore, it should be taken into account that, during the sale of those goods in a drugstore, consumers are not generally faced with the two marks one beside the other, but have only one of them in memory.
Kennisgeving per fax
Gerecht EU 18 oktober 2011, zaak T-53/10 (Reisenthel tegen OHIM/Dynamic Promotion)
Gemeenschapsmodel picnickmand. Procedurele vraag. Nietigheidsprocedure. Afwijzing van vordering tot nietigverklaring door nietigheidsafdeling. Kennisgeving van beslissing van nietigheidsafdeling per fax. Beroep bij kamer van beroep. Schriftelijke uiteenzetting van gronden van beroep. Termijn voor indiening. Ontvankelijkheid van beroep ex artikel 57 van verordening (EG) nr. 6/2002. Verzoek correctie van beslissing ex artikel 39 van verordening (EG) nr. 2245/2002. Algemeen rechtsbeginsel dat intrekking van onrechtmatige beslissing toestaat.
Verzoek om maatregelen van instructie, afgewezen.
91 Verzoeker vraagt het Gerecht om twee getuigen te horen teneinde aan te tonen dat de faxen van het BHIM het nummer van het verzendfaxapparaat vermelden en uiteen te zetten hoe wordt gewerkt in het kantoor van haar vertegenwoordiger, in het bijzonder wat de behandeling van inkomende faxen betreft. Verzoeker stelt dat door middel van die maatregel zal kunnen worden bewezen dat de kennisgeving per fax van de beslissing van de nietigheidsafdeling aan haar vertegenwoordiger op 20 mei 2009 niet heeft plaatsgevonden.
92 Gelet op hetgeen in de punten 75 tot en met 78 en 81 tot en met 83 hierboven is uiteengezet, zijn de vraag of de faxen van het BHIM het nummer van het verzendfaxapparaat vermelden, en de wijze waarop de arbeid in het kantoor van de vertegenwoordiger van verzoeker is georganiseerd, irrelevant voor de beslechting van het bij het Gerecht aanhangige geding. Het verzoek om maatregelen van instructie treft dan ook geen doel en dient te worden afgewezen.
84 Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat het verzendrapport rechtens afdoende aantoont dat van de beslissing van de nietigheidsafdeling op 20 mei 2009 per fax is kennis gegeven aan de vertegenwoordiger van verzoeker. De kamer van beroep heeft dan ook terecht geoordeeld dat de schriftelijke uiteenzetting van de gronden van het beroep, die op 23 september 2009 was ontvangen, na het verstrijken van de in artikel 57 van verordening nr. 6/2002 gestelde termijn was ontvangen en dus niet in aanmerking kon worden genomen.
85 In die omstandigheden was de kamer van beroep, anders dan verzoeker beweert, niet gehouden om rekening te houden met de mogelijkheid van een technisch probleem bij de ontvangst van die fax of van verzending van die fax naar een verkeerd nummer. Overigens verduidelijkt verzoeker niet om welk technisch probleem het eventueel zou gaan en betwist hij niet dat het in het verzendrapport getoonde nummer van de geadresseerde het faxnummer van zijn vertegenwoordiger is.
