disneyland.nl = DISNEYLAND

Met dank aan Maarten Haak en Daniël Haije, Hoogenraad & Haak. Merkenrecht. Domeinnaamrecht. WIPO Geschillenbeslechting. Identitieke tekens DISNEYLAND tegen disneyland.nl tegen; beoordelen zonder .nl-toplevel domain. Merken zijn niet doorgehaald, verweerder heeft geen recht noch legitiem belang. voldoende aannemelijk dat verweerder ten tijde van registratie op de hoogte was van merken.

6.A. Hoewel het voor een volledige onderbouwing van een eis op de weg van de eiser ligt om bewijs van gebruik van de relevante merken in te dienen (ook indien die merken wereldwijd bekend zouden zijn), impliceert het feit dat dergelijk bewijs niet is ingediend nog niet dat er – zoals blijkbaar in casu door Verweerder betoogd – geen sprake zou zijn van geldigheid van de ingeroepen merkregistraties. Artikel 2.1 sub a onder I van de Regeling vereist dat een eiser gemotiveerd stelt dat de betreffende domeinnaam identiek is aan of verwarringwekkend overeenstemt met een “naar Nederlands recht beschermd merk”.

Met betrekking tot de vraag of de Domeinnaam identiek is aan of mogelijk verwarringwekkend overeenstemt met de Merken overweegt de Geschillenbeslechter als volgt. Op grond van vaste rechtspraak onder de Regeling dient het top level domein “.nl” bij de beoordeling van overeenstemming tussen merk en domeinnaam buiten beschouwing te worden gelaten (zie Roompot Recreatie Beheer B.V. v. Edoco LTD, WIPO Zaaknr. DNL2008-0008). De Geschillenbeslechter is zodoende van oordeel dat de Domeinnaam <disneyland.nl> identiek is aan de DISNEYLAND Merken van Eiser.

6.C. (...) het is (mede gezien de stellingen van Verweerder over het “Disney concern”) voor de Geschillenbeslechter voldoende aannemelijk dat Verweerder ten tijde van de registratie op de hoogte was van Eiser en van de Merken van Eiser.

Lees de Uitspraak (link en pdf). 

Ex Parte tegen ISP

Vzr. ex parte Rechtbank Amsterdam 12 mei 2011 13.524 (ex parte Eredivisieclubs tegen Internet Dienstverlening B.V.)

Met dank aan Arnout Groen, Sven Klos & Laura van Gijn, Klos Morel Vos & Schaap.

In't kort. Auteursrecht. Live streaming en embedding. Eredivisieclubs verzoeken met succes de voorzieningenrechter om beslissing ex parte te nemen zodat websites met live streams van voetbaluitzendingen op zwart moeten worden gesteld door de ISP.  Uit het verzoekschrift volgt:

22. Het handelen van de lllegale websites is zonder enige twijfel een (dreigende) inbreuk  op de  auteursrechten van de verzoekers ten aanzien van de tv-registraties van de Eredivisie wedstrijden. De illegale websites maken immers illegale streams met tv-registraties van de eredivisievoetbalwedstrijden openbaar in de zin van artikel 1 jo. 12 lid 1 sub a Auteurswet zonder toestemming van de rechthebbenden (althans zij dreigen dat te gaan doen).

23. Het begrip 'openbaarmaken' moet worden uitgelegd conform artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn ()Richtlijn 2001/29). Het ruime begrip openbaarmaking omvat - in de woorden van de Auteursrechtrichtlijn: iedere 'mededeling van werken aan het publiek' waaronder begrepen iedere 'beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze leden voor van het publiek op een door hen individueel plaats en tijd toegankelijk zijn'. De daarbij gebruikte techniek is niet relevant. In Overweging 23 bij de Richtlijn wordt opgemerkt dat het begrip 'mededeling van werken aan het publiek' ruim moet worden uitgelegd.

24. Ook voor zover de streams niet van de illegale websites zijn, geldt dat deze via een embedded link aan het publiek beschikbaar worden gesteld, hetgeen met zich meebrengt dat er volgens vaste jurisprudentie sprake is van een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin.

25. Er bestaat derhalve geen twijfel of de illegale websites tv-registraties van eredivisievoetbalwedstrijden openbaar maken in de zin van artikel. 12 Auteurswet. Nu deze openbaarmaking gebeurt zonder toestemming van verzoeksters, is sprake van 33n auteursrechtelijke inbreuk

26. De illegale websites bevinden zich fysiek op de servers van de gerekwestreerden. Zij zijn ten aanzien van de illegale websites (en de (dreigende) auteursrechtinbreuken die op die websites plaatsvinden) tussenpersonen in de zin van artikel 26 d auteurswet. 

Lees de beschikking hier (pdf)

Rechtbank 's-Gravenhage 11 mei 2011, HA ZA 09-414 (G-STAR International c.s. B.V. tegen Pepsico Inc.)

In navolging van eerdere G-Star - Pepsico INC uitspraken (IEF 7405, 7798, 8385).

Merkenrecht. Tussenvonnis. Marktonderzoek. Benoeming deskunige. Getuigenverhoor. Gemeenschapswoordmerk RAW tegen PEPSI RAW. G-Star werd in een eerder tussenvonnis toegelaten om de bekendheid van haar merk RAW, voor spijkerbroeken en als merk sec te bewijzen. Aanvullend bewijs is gecreërd door het doen van een marktonderzoek: Een deskundige wordt aangewezen en vraagstelling geformuleerd, zoals hieronder vermeld.

2.27. Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat het in het tussenvonnis opgedragen bewijs dient te worden uitgebreid, zodat G-Star thans dient te bewijzen:
- dat het RAW merk en/of de G-STAR RAW merken zijn aan te merken als in de Gemeenschap c.q. de Benelux bekende merken;
- dat het publiek een verband legt tussen de in het tussenvonnis onder 2.4 en 4.12 weergegeven tekens en een of meer van deze merken;
- feiten en omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit, of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van een of meer van deze merken.

Het deskundigeonderzoek

2.28. Gelet op de opvattingen van partijen als hiervoor weergegeven, zal de rechtbank de deskundige Van den Berg benoemen ter voorlichting over de bekendheid van de ingeroepen merken en een mogelijk door het publiek gelegd verband tussen tekens en merken. Aan de deskundige zal allereerst advies worden gevraagd over de vraagstelling aan het publiek, waarna onder verantwoordelijkheid van de deskundige een marktonderzoek kan worden verricht. De deskundige zal dit marktonderzoek moeten verrichten binnen de hierna geschetste randvoorwaarden.

2.28.1. In het Pago-arrest heeft het Hof van Justitie Oostenrijk aangemerkt als een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Gemeenschap. De beperking van het marktonderzoek die G-Star voorstaat kan daarom worden gevolgd omdat moet worden aangenomen dat Nederland dan evenzeer kan worden aangemerkt als een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Gemeenschap.

2.28.2. Het marktonderzoek/de marktonderzoeken word(t)(en) uitgevoerd onder 15 tot 40 jarigen waarbij het aantal respondenten wordt gesteld op 200.

2.28.3. Er is geen reden het marktonderzoek te beperken tot modebewust publiek. Het relevante publiek is het publiek waarop het merk is gericht. Afhankelijk van de aangeboden waar of dienst kan dat het grote publiek dan wel een meer specifiek publiek zijn. 4 De rechtbank ziet geen redenen aan te nemen dat de merken van G-Star, onder welke merken zij kleding tracht af te zetten, zich uitsluitend richten op een modebewust publiek.

2.28.4. Zoals in het tussenvonnis onder 4.35 overwogen is er voorts geen reden het onderzoek naar een mogelijk verband te beperken tot het publiek dat met de merken van GStar bekend is

2.32. De rechtbank heeft het voornemen aan de deskundige de navolgende opdracht te verstrekken. De deskundige wordt verzocht binnen de onder 2.28 geschetste randvoorwaarden marktonderzoek te (laten) doen ter beantwoording van de navolgende vragen:
1) zijn het RAW merk en de G-STAR RAW merken aan te merken als in de Gemeenschap c.q. de Benelux bekende merken?
2) legt het publiek een verband tussen de hiervoor genoemde merken en de door PepsiCo gebruikte tekens zoals weergegeven in het tussenvonnis onder 2.4 en 4.12?
3) is naar uw inzicht het onder 2.29 bedoelde tijdsverloop van belang voor de uit het onderzoek te trekken conclusies?

De deskundige wordt verzocht, alvorens zijn onderzoek te beginnen, eerst te adviseren welke vragen aan de respondenten zouden kunnen worden voorgelegd.

2.33. Het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek bedraagt vooralsnog  € 3.250,- (deze kosten zijn exclusief de kosten van het marktonderzoek).

2.34. Nadat de rechtbank het advies van de deskundige heeft ontvangen, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren.

2.35. G-Star heeft ter zitting aangeboden tevens bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen. Zij zal daartoe gelegenheid krijgen nadat het marktonderzoek heeft plaatsgevonden. G-Star verzoekt de rechtbank verder PepsiCo op grond van artikel 22 Rv. respectievelijk 1019 Rv. te gelasten om de namen te verstrekken van eerder door PepsiCo ingeschakelde reclamebureaus (althans de betrokken personen van die bureaus) en om alle marktonderzoeken over te leggen die vooraf zijn gegaan aan de introductie van Pepsi Raw. (…)

Lees het tussenvonnis hier (pdf)

Begripsmatige overeenstemming compenseert verschillen niet

Merkenrecht. Woordmerk TERRA tegen woord/beeldmerk TERRE PREMIERE. Oppositiebeslissing. Hoewel de betrokken tekens beiden verwijzen naar aarde planeet (De Aarde) of de materie, is begripsmatige verwijzing in dit verband naar natuurlijk, gezonde of ecologische producten in klasse 3 onvoldoende om visuele en fonetische verschillen te compenseren. Oppositie wordt afgewezen.

35. Bien que les signes en cause fassent tous deux  référence à l’astre terrestre (Terre) ou à la matière (terre), pouvant à cet égard évoquer le caractère naturel, sain, ou écologique des produits visés en classe 3, l’Office estime que cette ressemblance conceptuelle des signes ne peut suffire à contrebalancer les différences phonétiques et visuelles précitées

39. Sur base de ce qui précède, l’Office conclut qu’en l’absence de ressemblance suffisante des signes, il ne peut exister de risque de confusion dans l’esprit du public. Par conséquent, l’Office n’a pas effectué la comparaison des produits. En effet, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit, là, de conditions cumulatives (TUE, arrêt YOKANA, T-103/06, 13 avril 2010).

Lees de beslissing hier (link)

LDD en VB veroordeeld voor schending auteursrecht

Met toestemming van Dirk Voorhoof, UGent.

Onlangs werden zowel Lijst Dedecker als het Vlaams Belang veroordeeld voor het ontoelaatbaar gebruik van beschermd auteurswerk. Beide partijen meenden zich nochtans te kunnen beroepen op de parodie-exceptie. In beide gevallen waren de rechters evenwel van oordeel dat het niet om een legitieme parodie ging. De cartoons met respectievelijk Lucky Luke en de Daltons (Morris) en Lambik en Suske en Wiske (Vandersteen) bevatten immers geen kritiek op of vormden geen contrast met de originele werken. Beide uitspraken maken nog maar eens duidelijk dat de parodie-exceptie, hoewel expliciet opgenomen in de Belgische auteurswet sinds 1994, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen soelaas kan bieden bij karikaturaal of parodiërend gebruik van beschermd auteurswerk. De in de rechtspraak ontwikkelde zeven basisvoorwaarden zijn slechts heel uitzonderlijk tegelijk vervuld. Alle horden feilloos nemen lijkt wel haast onmogelijk.

In de aanloop naar de verkiezingen van 2007 presenteerde Jean-Marie Dedecker zich op een affiche en in krantenadvertenties als Lucky Luke, zelfzeker neerkijkend op een geadapteerde versie van de vier Daltons, herkenbaar als Guy Verhofstadt, Johan Vande Lanotte, Yves Leterme en Geert Bourgeois.

In Gent verspreidde de lokale Vlaams Belang-afdeling naar aanleiding van de nieuwjaarsreceptie van de stad op 9 januari 2011 een kalender met daarop een karikatuur van de Gentse burgemeester, expliciet refererend aan het album van Suske en Wiske De Wilde Weldoener . In dit geval was het niet Lambik, maar burgemeester Termont die kwistig geld uitstrooide, overigens naar mensen van buitenlandse origine.

In beide gevallen vorderden de erfgenamen en rechtenhouders van respectievelijk Lucky Luke en Suske en Wiske de stopzetting van het ongeoorloofd gebruik van de werken van Morris (M. De Bevere) en Willy Vandersteen. In het geval van de namaak van het werk van Morris werd ook een forse schadevergoeding gevorderd.

Wilde weldoener
De cartoon van de Gentse burgemeester als wilde weldoener beoordeelt de voorzitter van de Brusselse rechtbank als een manifeste schending van het auteursrecht van Willy Vandersteen. Het Vlaams Belang voerde aan dat het een politieke spotprent was, en dat de rechtenhouders zich, rekening houdend met de eerlijke gebruiken, niet konden verzetten tegen zo n adaptatie van een bestaand werk. In toepassing van artikel 22 § 1, 6° van de auteurswet van 30 juni 1994 kan de auteur zich immers niet verzetten tegen een gebruik van zijn werk in het kader van een parodie, een pastiche of een karikatuur, rekening houdend met de eerlijke gebruiken.

Volgens de rechtbank straalt de karikatuur van Lambik echter weinig originaliteit uit en bevat de cartoon van burgemeester Termont vooral vormelementen van de cover van het Suske en Wiske-album. De vele gelijkenissen tussen het originele album van Willy Vandersteen en de karikatuur van het Vlaams Belang doen de rechtbank besluiten dat er meer vormelementen uit het originele werk zijn overgenomen dan noodzakelijk om een parodie tot stand te brengen. Dat gebrek aan originaliteit maakt dat het werk niet als een intellectuele schepping beschouwd kan worden en niet voldoet aan de basisvoorwaarde van de parodie.

Het vonnis erkent wel dat de VB-karikatuur het beleid van de stad Gent op de korrel wil nemen, maar het stelt tegelijk vast dat geen spot wordt gedreven met het stripalbum De Wilde Weldoener , noch met de figuur van Lambik. Volgens de rechtbank verzetten de rechtenhouders zich terecht tegen het ongeoorloofd gebruik van de werken van Vandersteen.
Op basis daarvan stelt de rechtbank vast dat de VB-kalender een inbreuk pleegt op de auteursrechten van de rechthebbenden op de stripalbums Suske en Wiske. Onder dreiging van een dwangsom van 5.000 euro per inbreuk beveelt de rechter de onmiddellijke stopzetting van de verspreiding van de kalenders onder welke vorm ook.

Lucky Luke
In eerste instantie leek Lijst Dedecker met de Lucky Luke-parodie wel de kaap van het auteursrecht te kunnen omzeilen, want de rechtbank van eerste aanleg in Brugge was van oordeel dat de politieke spotprent een parodie was waartegen het auteursrecht zich niet verzet. In een arrest van het hof van beroep in Gent wordt die bevinding echter van tafel geveegd.

Het hof is van oordeel dat aan zeven cumulatieve voorwaarden moet voldaan zijn om beroep te kunnen doen op de parodie-exceptie van artikel 22 § 1, 6° AW.

1. De parodie moet zelf origineel zijn.
2. Moet ironisch/humoristisch karakter hebben.
3. Moet element van kritiek bevatten of contrast oproepen met het origineel.
4. Mag niet meer vormelementen overnemen dan nodig.
5. Mag niet tot verwarring leiden.
6. Mag niet louter of hoofdzakelijk een commercieel doel nastreven.
7. Mag  niet louter of hoofdzakelijk de intentie hebben het originele werk te schaden.

Volgens het hof is duidelijk niet voldaan aan de derde voorwaarde. De politieke reclame van LDD levert immers geen kritiek op de stripfiguren de Daltons of Lucky Luke, er wordt zelfs niet het minste contrast opgeroepen met het originele werk. Het hof merkt ook op dat de betwiste tekening van LDD aanhaakt bij het succes van de stripfiguren Lucky Luke en de Daltons. In de betwiste tekening worden de associaties met de held en de schurken gerecupereerd voor politieke doeleinden en dat is volgens het hof strijdig met de eerlijke gebruiken. Bovendien is deze politieke recuperatie van Lucky Luke een schending van wat het hof een moreel aspect noemt, refererend aan het gebrek aan toestemming van de rechthebbenden, die hun auteurswerken ongewild in verband gebracht zien met één bepaalde politieke partij. Voor deze recuperatie voor politieke reclame kan geen beroep worden gedaan op de parodie-exceptie. Het hof benadrukt nog dat niet elk gebruik van de Daltons en van de gestreepte gevangenisplunje verboden moet worden, maar vindt dat in deze zaak het auteursrecht geschonden is.

LDD en Jean Marie Dedecker zijn samen met de communicatiebureaus die de campagne bedachten en uitvoerden veroordeeld tot een herhalingsverbod, een (beperkte) schadevergoeding en de kosten van het geding.

Uitzonderlijk
Beide rechterlijke uitspraken maken nog maar eens duidelijk dat de parodie-exceptie, hoewel expliciet opgenomen in de Belgische auteurswet sinds 1994, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen soelaas kan bieden bij karikaturaal of parodiërend gebruik van beschermd auteurswerk. De in de rechtspraak ontwikkelde zeven basisvoorwaarden zijn slechts heel uitzonderlijk tegelijk vervuld. Alle horden feilloos nemen lijkt wel haast onmogelijk.

Het vonnis van de rechtbank in Brussel en het arrest van het hof van beroep in Gent maken ook duidelijk dat een parodie op eventueel wel door de beugel kan, als ook al de andere voorwaarden vervuld zijn. Een parodie met zoals hier bij politieke reclame kan niet door de auteursrechtelijke beugel, omdat zulk gebruik van beschermd auteurswerk geen kritiek op of contrast met het originele werk inhoudt.

Wie zich in België aan de parodie waagt, loopt zo wel erg veel kans tegen het auteursrecht van anderen aan te botsen. Hoog tijd dat de rechtspraak een wat soepeler koers gaat varen.

Lees de juristenkrant hier

Hof van Beroep Gent 3 januari 2011, 2008-AR-1703 (F. De Bevere-Blanckaert en Lucky Comics NV t. Dedecker J.M. e.a.) hier
Vrz. Rb. Brussel 17 februari 2011 (H. Vandersteen e.a. en WPG Uitgevers België NV t. VZW Vrijheidsfonds en Johan Deckmyn)

Vrijheid om te bepalen hoe...

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2011, LJN BQ4254 ([A] tegen Noordkaap TV Producties B.V. & SBS Broadcasting B.V.)

Rechtspraak.nl: Portretrecht. Televisieuitzending niet onrechtmatig jegens hulpverlener in het alternatieve (jeugd)hulpverleningscircuit.  De uitingsvrijheid van Noordkaap c.s. omvat niet alleen de vrijheid een volgens haar bestaande misstand binnen het circuit van alternatieve (jeugd)hulpverlening in de uitzending aan de kaak te stellen, maar ook de vrijheid te bepalen op welke wijze zij dat doet(r.o.4.8). Nadat tussen [A] en “Iris” een afspraak voor een ontmoeting is gemaakt, verschijnt [B] daarbij en confronteert hij [A] op de openbare weg met de inhoud van ondermeer de chatsessies en de beelden via de webcam. Artikel 10 EVRM prevaleert boven 6:162 BW. 

4.6.  [A] wordt in de uitzending opgevoerd als voorbeeld van een hulpverlener uit het alternatieve hulpverleningscircuit. Daarbij wordt grensoverschrijdend gedrag van [A] jegens “Iris” in beeld gebracht. [A] wordt echter niet beschuldigd van pedofilie. Evenmin is [A] in de uitzending, anders dan hij stelt, zodanig in beeld gebracht dat hij voor het grote publiek herkenbaar was. Het overigens niet nader onderbouwde beroep van [A] op zijn portretrecht is reeds daarom ongegrond. Het verwijt van [A] aan Noordkaap c.s. dat zijn getoonde account op de website gratisadviseurs.nl en de beelden uit interviews op Youtube naar hem herleidbaar waren, legt – ook indien het juist zou zijn – onvoldoende gewicht in de schaal. Verder heeft [A] zelf op zijn voor derden toegankelijke Hyves-pagina de dag na de uitzending geschreven dat hij het onderwerp was van de uitzending. De omstandigheid dat bekend is geworden dat [A] de in de uitzending opgevoerde hulpverlener was, kan, in dat licht bezien, Noordkaap c.s. niet zonder meer worden verweten.

4.7.  Op zichzelf genomen is juist dat, zoals [A] stelt, hij door “Iris” “privé” is benaderd via zijn Hyves-pagina en niet met een hulpvraag in zijn hoedanigheid als hulpverlener. Dat blijkt ook uit de uitzending zelf en is voor het publiek van de uitzending derhalve ook duidelijk. Voor beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de uitzending is dat, anders dan [A] kennelijk meent, niet van betekenis. [A] afficheert zichzelf als hulpverlener voor ouders die betrokken zijn in geschillen met overheidsinstanties zoals bureau jeugdzorg. Dat hij in de uitzending wordt aangeduid als hulpverlener is dan ook gerechtvaardigd. In het veld dat [A] als hulpverlener betreedt zijn – per definitie – ook (de belangen van) minderjarigen betrokken. In dat licht bezien bestaat er dan ook een directe relatie tussen het in de uitzending getoonde grensoverschrijdend gedrag van [A] jegens “Iris” en zijn activiteiten als hulpverlener, ook nu er geen hulpverleningsrelatie was tussen [A] en “Iris”. 

4.8.  De uitingsvrijheid van Noordkaap c.s. omvat niet alleen de vrijheid een volgens haar bestaande misstand binnen het circuit van alternatieve (jeugd)hulpverlening in de uitzending aan de kaak te stellen, maar ook de vrijheid te bepalen op welke wijze zij dat doet. Bij de wijze van inkleding van de uitzending heeft Noordkaap er voor gekozen om [A] als geanonimiseerd voorbeeld op te voeren van een hulpverlener die actief is in het circuit van alternatieve (jeugd)hulpverlening en waar voor gewaarschuwd dient te worden. Dat is gelet op het gedrag van [A] jegens “Iris” ook gerechtvaardigd. Dat Noordkaap c.s. gebruikt heeft gemaakt van een gefingeerd personage en dat in de uitzending het seksueel geladen gedrag van [A] jegens deze 14-jarige “Iris” wordt getoond (inclusief de beelden die via de webcam van [A] zijn verkregen) en dat [A] in de uitzending met zijn grensoverschrijdend gedrag jegens “Iris” wordt geconfronteerd, maakt niet dat Noordkaap c.s. de grenzen van de jegens [A] in acht te nemen zorgvuldigheid heeft overschreden.

4.9.  Uit het voorgaande volgt dat de afweging van de wederzijdse belangen, in het kader van artikel 10 lid 2 EVRM en artikel 6:162 BW, in het voordeel van de door artikel 10 beschermde vrijheid van meningstuiting van Noordkaap c.s. uitvalt. Er is geen plaats voor het oordeel dat de uitzending, ook gelet op het belang van de bescherming van [A]s persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig is.

4.10.  De vorderingen van [A] zullen derhalve worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (link en pdf).

Vrijheid van de ontwerper, flippo

HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-281/10 (Concl. A-G Mengozzi, PepsiCo Inc tegen OHIM / Grupo Promer Mon Graphic SA)

In navolging van IEF 8684 en BIE juni 2010, nr. 48 (m.nt. P.J.M.-Steinhauser). 

Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – Mate van vrijheid van ontwerper – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker

A –    Het eerste onderdeel van het middel: de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld

31.      Aangezien het begrip beperkingen van de vrijheid van de ontwerper zoals het Gerecht dat heeft gebruikt, niet wordt betwist, hoeft het Hof zich hierover niet uit te laten. Niettemin meen ik dat het begrip moet worden opgevat als beperkingen van functionele aard, de opvatting die in het bestreden arrest door het Gerecht is gevolgd. Met andere woorden, enkel die beperkingen die worden opgelegd door een bepaalde functie die het voortbrengsel vervult, zijn beperkingen van de creatieve vrijheid in de zin van de verordening; in het geval van de „pogs” bijvoorbeeld, dat zij geen scherpe randen hebben die voor kinderen gevaarlijk zouden kunnen zijn.

32.      Daarentegen kunnen bepaalde standaardkenmerken die de markt verwacht, maar niet technisch noodzakelijk zijn, niet worden beschouwd als beperkingen van de vrijheid van de ontwerper, en wel vanwege op de doelstelling van de voorschriften voor de bescherming van modellen. Deze voorschriften strekken er namelijk in wezen toe de ontwikkelaars van innovatieve producten te belonen met een beschermingsstelsel. Aanvaarden dat gedwongen eenvormigheid kan worden gerechtvaardigd door de loutere verwachting van de markt en dat bepaalde kenmerken van een ontwerp daarom niet kunnen worden veranderd, is ontegenzeggelijk in strijd daarmee.

33.      Wat ik in het vorige punt naar voren heb gebracht, wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening, al is dat deze niet beslissend volgens de vaste rechtspraak van het Hof.(13) In het oorspronkelijke verordeningsvoorstel dat de Commissie op 3 december 1993 heeft ingediend(14), valt in de toelichting bij artikel 11 (het huidige artikel 10) te lezen: „Hoogst functionele modellen waarbij de ontwerper een aantal gegeven parameters moet respecteren, zullen waarschijnlijk meer overeenkomst vertonen dan modellen ten aanzien waarvan de ontwerper volledig vrij is. Daarom is in lid 2 ook het beginsel vastgesteld dat met de vrijheid van de ontwerper rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de overeenkomst tussen een ouder en een later model” (cursivering van mij). Het gaat dus om functionele kenmerken. Ook in de andere taalversies van het voorstel is dat de strekking.(15)

34.      Niettemin blijft de beoordeling van de beperkingen van de creatieve vrijheid van de ontwerper in een concreet geval natuurlijk een feitelijke vraag, waar het Hof in een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet in kan treden, behoudens in geval van onjuiste voorstelling van de feiten.

35.      In casu valt mijns inziens niet te ontkennen dat het betoog van rekwirante enkel is gericht tegen de feitelijke beoordelingen van de rechter in eerste aanleg. Wat PepsiCo stelt, is in wezen immers dat het Gerecht bepaalde aspecten van het ontwerp, die volgens haar verplicht en niet veranderlijk zijn, ten onrechte als wel veranderlijk heeft opgevat. Het is echter duidelijk dat de beoordeling van de aspecten waarvoor de ontwerper bij een concreet model geen creatieve vrijheid heeft, een feitelijke vraag is; het Hof kan de beoordeling van deze feiten door het Gerecht derhalve niet aantasten. Het Gerecht heeft geoordeeld dat „pogs” hun eigen aard en kenmerken ook kunnen behouden als het centrale gedeelte ervan driehoekig, zeshoekig of ovaal zou zijn in plaats van cirkelvormig; het is niet aan het Hof dat oordeel te herzien.

36.      Ik ben derhalve van mening dat het eerste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

B –    Het tweede onderdeel van het middel: het begrip „geïnformeerde gebruiker”

41.      In de eerste plaats heeft het Gerecht namelijk terecht niet de „gemiddelde consument” maar de „geïnformeerde gebruiker” als maatstaf voor het relevante publiek gehanteerd, zoals voorgeschreven door de verordening. Dat is in het bestreden arrest uitdrukkelijk aangegeven en er zijn geen elementen die erop wijzen dat dat niet het geval is.

42.      Het probleem is dat de verordening, zoals bekend, geen definitie geeft van het begrip „geïnformeerde gebruiker”; bij gebreke van rechterlijke uitspraken waarin dat begrip wordt uitgelegd, kunnen enkele punten dus nog onduidelijk zijn.

43.      Het spreekt voor zich dat de in de verordening genoemde geïnformeerde gebruiker niet de gemiddelde consument is die de maatstaf vormt voor de toepassing van de merkenrechtelijke voorschriften. Van hem wordt geen enkele specifieke kennis verwacht en in het algemeen vergelijkt hij de strijdige merken niet rechtstreeks. Hij is echter ook niet de vakman die de maatstaf vormt voor de beoordeling van de uitvindingshoogte van een octrooi. Wij kunnen zeggen dat de geïnformeerde gebruiker een soort tussenvorm van deze twee is. Hij is dus geen algemene consument, die ook zuiver toevallig en zonder specifieke kennis met het voortbrengsel waarop het model is toegepast in contact kan komen, maar hij is ook geen vakman met grondige technische deskundigheid.

44.      Deze „tussenvormgedachte” wordt bevestigd door het onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van de verordening. In de toelichting bij artikel 6, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel(16) merkte de Commissie namelijk op:

„De persoon bij wie een algemene indruk van verschil moet worden gewekt, is de ‚zaakkundige gebruiker’. Dit kan, maar hoeft niet, de eindgebruiker te zijn, die helemaal onbekend kan zijn met de verschijningsvorm van het voortbrengsel, bijvoorbeeld wanneer het een inwendig onderdeel van een machine betreft of een mechanische component die bij herstelling wordt vervangen. In zulke gevallen is de ‚zaakkundige gebruiker’ de persoon die het stuk vervangt. Een zeker niveau van kennis van of bekendheid met modellen naargelang van de aard van het model wordt verondersteld. Maar de term ‚zaakkundige gebruiker’ dient eveneens aan te geven dat de overeenkomst niet op het niveau van ‚deskundigen inzake vormgeving’ moet worden beoordeeld.”

45.      Het Gerecht heeft dus terecht de geïnformeerde gebruiker als maatstaf genomen om de conflicterende modellen in deze zaak te beoordelen. Bovendien heeft het daarbij, en het is goed dat te onderstrepen, het oordeel van de kamer van beroep overgenomen dat de geïnformeerde gebruiker van „pogs” zowel een kind van 5 tot 10 jaar oud kan zijn (de eindgebruiker van het voortbrengsel) als de „marketingdirecteur [...] van een onderneming die dit soort voortbrengselen gebruikt om haar eigen producten te promoten”.(17) Bovendien heeft het Gerecht gepreciseerd dat „[d]e geïnformeerde gebruiker [...] in hoge mate oplettend [is] en beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het betwiste model of – in voorkomend geval – op de datum van de voorrang waarop aanspraak wordt gemaakt, beschikbaar waren gesteld”(18).

46.      De vaststellingen van het Gerecht over de aard en de kenmerken van de geïnformeerde gebruiker op het gebied van modellen zijn dus juist, aangezien deze figuur correct is onderscheiden en afgebakend ten opzichte van zowel een algemene consument als een branchedeskundige. Dat het Gerecht de geïnformeerde gebruiker in casu in dubbele zin heeft opgevat – zowel een kind-eindgebruiker als een directeur van een onderneming die „pogs” mogelijk als reclamemateriaal wil gebruiken – bevestigt mijns inziens dat zijn betoog juridisch juist is en dat het zorgvuldig heeft geoordeeld.

47.      Wat de correcte identificatie van de „geïnformeerde gebruiker” betreft moet derhalve het middel ongegrond worden verklaard.

C –    Het derde onderdeel van het middel: het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker en de omvang van de rechterlijke toetsing

72.      In de tweede plaats is de beoordeling van modellen, zoals ook van merken, de taak van het BHIM en niet van een andere organisatie met specifiekere technische kennis.

73.      In de derde plaats moet eraan herinnerd worden dat in het kader van de bescherming van modelverordening de beoordeling van een mogelijke strijdigheid tussen twee modellen is toegespitst op enkel de visuele indruk die zij bij de geïnformeerde gebruiker wekken, zoals het Gerecht overtuigend en door partijen onweersproken heeft aangetoond in punt 50 van het bestreden arrest. In het algemeen zijn voor een visuele vergelijking, hoezeer die ook gebaat is bij een zekere ervaring van de waarnemer, geen bijzondere technische kennis en vaardigheden nodig.

74.      Het enige element dat zou kunnen pleiten voor een beperktere rechterlijke toetsing bij modellen dan bij merken, is het hierboven al uitvoerig besproken feit dat de maatstaf de geïnformeerde gebruiker is in plaats van de gemiddelde consument. Dat verschil volstaat echter niet om een rechterlijke toetsing van andere omvang te rechtvaardigen. Als algemene regel is de geïnformeerde gebruiker immers geen „technicus” met bijzondere kennis, maar enkel een gebruiker die iets beter oplet en wat belangstellender is dan de gemiddelde consument; met andere woorden, een gebruiker wiens waarnemingen het Gerecht adequaat kan reconstrueren.

75.      Het is natuurlijk voorstelbaar, in algemenere en abstractere termen, dat de Unierechter zich jegens de beslissingen van het BHIM terughoudender opstelt dan momenteel het geval is, en niet alleen uitsluit dat hij zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het BHIM stelt(23), maar in meer algemene zin erkent dat alle beslissingen van het BHIM zodanig technisch van aard zijn dat de rechterlijke toetsing erdoor wordt beperkt. Een dergelijke verandering van perspectief moet echter betrekking hebben op alle beslissingen van het BHIM, met inbegrip van de beslissingen over merken, en mag, zoals gezegd, niet beperkt blijven tot enkel modellen. Dit is dus niet de plaats voor een dergelijke wijziging van de huidige praktijk.

D –    Het vierde onderdeel van het middel: de toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen

83.      Mij dunkt dat het in elk geval volkomen correct is de voortbrengselen waarop een bepaald ontwerp is toegepast in aanmerking te nemen – indien zulks praktisch mogelijk is, zoals in het onderhavige geval. Zoals gezegd bestaat het relevante publiek voor het beoordelen van modellen uit geïnformeerde gebruikers, die geen deskundigen zijn, maar niet meer dan personen met belangstelling en een bijzondere aandacht voor de voortbrengselen. In casu omvatten de geïnformeerde gebruikers kinderen van 5 tot 10 jaar. In dat kader is het zonder meer juist dat het Gerecht de voortbrengselen ook „in het echt” heeft geobserveerd, zoals ze worden gezien en waargenomen door geïnformeerde gebruikers. In de regel krijgen deze de inschrijvingen van de modellen immers nooit te zien, maar enkel de „concrete toepassing” ervan, te weten de betrokken voortbrengselen. Rekwirante zelf heeft ter terechtzitting enkele „pogs” meegebracht om het Hof bepaalde punten in haar opmerkingen te verduidelijken.

E –    Het vijfde onderdeel van het middel: de gestelde onjuiste voorstelling van de feiten

87.      Enerzijds heeft het Gerecht, zoals al aangetoond in de punten hierboven, de conflicterende modellen nauwkeurig en uitputtend onderzocht, vanuit het standpunt van een geïnformeerde gebruiker zoals voorgeschreven door de verordening.

88.      Anderzijds is de gestelde onjuiste voorstelling bij lange na niet aangetoond, maar lijkt het erop dat rekwirante ze aanvoert als laatste argument, bij wijze van samenvatting, om nogmaals de feitelijke beoordelingen van het Gerecht te betwisten waarmee zij zich niet kan verenigen. Een klacht over onjuiste voorstelling van feiten is echter zo uitzonderlijk van aard, dat hij met bijzonder solide argumenten moet worden gestaafd. Rekwirante moet nauwgezet de elementen aangeven die onjuist zijn voorgesteld, en aantonen welke beoordelingsfouten het Gerecht heeft gemaakt.(24) De door rekwirante aangevoerde argumenten volstaan daarvoor volstrekt niet.

89.      Bijgevolg moet ook het laatste onderdeel van het middel worden afgewezen.

Lees de volledige conclusie hier.

Ompakkingen parallel ingevoerde geneesmiddelen

HvJ EU 12 mei 2011, gevoegde zaken C-400/09 en C-207/10 (concl. A-G Y.Bot, Orifarm c.s. tegen Merck Sharp Dohme en Paranova c.s. tegen Merck Sharp Dohme)

Prejudiciële vragen Højesteret, Denemarken

Merkenrecht. Ompakken van parallel ingevoerde geneesmiddelen. In vervolg op de ompakkingsjurisprudentie Hoffmann-La Roche (23 mei 1978), Pfizer (3 december 1981), MPA Pharma en Bristol-Myers Squibb (11 juli 1996). „Merken – Richtlijn 89/104/EEG – Artikel 7, lid 2 – Ompakking van parallel ingevoerd farmaceutisch product – Relevante criteria voor beoordeling van inbreuken op merkrecht”

C-400/09
1)  Moeten de [reeds aangehaalde] arresten [...] MPA Pharma [...], en Bristol-Myers Squibb e.a. [...], aldus worden uitgelegd dat de parallelimporteur die houder is van een vergunning voor het in de handel brengen van een parallel ingevoerd geneesmiddel en over de informatie betreffende dit geneesmiddel beschikt, en die aan een afzonderlijke onderneming instructies geeft aangaande de aankoop en de ompakking van het geneesmiddel, het gedetailleerde ontwerp van de verpakking ervan en de met betrekking tot het product te nemen maatregelen, inbreuk maakt op de rechten van de merkhouder door zichzelf – en niet de afzonderlijke onderneming die de houder van de ompakkingsvergunning is, het geneesmiddel heeft ingevoerd en fysiek heeft omgepakt en daarbij het merk van de merkhouder (opnieuw) heeft aangebracht – op de buitenverpakking van het parallel ingevoerde geneesmiddel als de ompakker te vermelden?

2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat wanneer de houder van de vergunning voor het in de handel brengen zichzelf als de ompakker vermeldt in plaats van de onderneming die op bestelling de fysieke ompakking heeft uitgevoerd, er geen gevaar is dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is?

3)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, wordt uitgesloten wanneer de onderneming die fysiek ompakt als ompakker wordt vermeld?

4)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag enkel van belang het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, of zijn ook andere overwegingen die de merkhouder raken van belang, bijvoorbeeld (a) dat de entiteit die invoert en fysiek ompakt en het merk van de merkhouder (opnieuw) op de buitenverpakking van het product aanbrengt, daardoor zelf inbreuk kan maken op het merk van de merkhouder, en (b) dat om redenen die zijn toe te schrijven aan de entiteit die fysiek heeft omgepakt, de ompakking de oorspronkelijke toestand van het product aantast of dat de presentatie van de ompakking zodanig is dat verondersteld moet worden dat deze de reputatie van de merkhouder schaadt (zie onder meer arrest [...] Bristol-Myers Squibb e.a.[, reeds aangehaald])?

5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, die zichzelf als ompakker heeft vermeld, ten tijde van de kennisgeving aan de merkhouder van de voorgenomen verkoop van het parallel ingevoerde geneesmiddel na ompakking, tot hetzelfde concern behoort als de daadwerkelijke ompakker (zusteronderneming)?”

C-207/10
„1)      Moeten artikel 7, lid 2, van [...] richtlijn 89/104[...], en de daarop betrekkinghebbende rechtspraak, inzonderheid de [reeds aangehaalde] arresten [...] Hoffmann-La Roche [...], Pfizer, en [...] Bristol Myers Squibb e.a., aldus worden uitgelegd dat de houder van een merk zich op zijn merk kan beroepen om een verkooponderneming van een parallelimporteur, die houder is van een vergunning om een geneesmiddel in de handel te brengen in een lidstaat, te beletten dat geneesmiddel te verkopen met de vermelding dat het is omgepakt door de verkooponderneming, ofschoon de verkooponderneming het fysieke ompakken heeft laten verrichten door een andere onderneming, de ompakkende onderneming, waaraan de verkooponderneming instructies geeft met betrekking tot de inkoop, het ompakken, de nadere vormgeving van de geneesmiddelenverpakking en overige details in verband met het geneesmiddel, en die houder is van de vergunning voor het ompakken en het handelsmerk bij de ompakking weer op de nieuwe verpakking aanbrengt?

2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat kan worden aangenomen dat de consument of de eindgebruiker niet wordt misleid met betrekking tot de herkomst van het geneesmiddel en niet in de waan kan worden gebracht dat de merkhouder verantwoordelijk is voor de ompakking, doordat de parallelimporteur op de verpakking de naam van de fabrikant vermeldt naast de genoemde vermelding van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming?

3)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag alleen van belang dat er gevaar bestaat voor misleiding van de consument of de eindgebruiker met betrekking tot de vraag of de merkhouder verantwoordelijkheid is voor de ompakking, of zijn ook andere factoren ten aanzien van de merkhouder relevant, bijvoorbeeld (a) dat de onderneming die feitelijk inkoopt, ompakt en het handelsmerk van de merkhouder weer op de verpakking van het geneesmiddel aanbrengt daardoor zelf inbreuk kan maken op de rechten van de merkhouder en dat dit kan berusten op omstandigheden waarvoor de onderneming die fysiek heeft omgepakt verantwoordelijk is, (b) dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het geneesmiddel aantast, of (c) dat het omgepakte geneesmiddel zodanig wordt gepresenteerd dat kan worden aangenomen dat het handelsmerk of de reputatie van de merkhouder erdoor worden geschaad?

4)      Zo het Hof bij de beantwoording van de derde vraag de opvatting huldigt dat ook in aanmerking moet worden genomen of de ompakkende onderneming zelf de merkrechten van de merkhouder kan schenden, is dan voor die beantwoording van belang of de verkooponderneming van de parallelimporteur en de ompakkende onderneming naar nationaal recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de inbreuk op de merkrechten van de merkhouder?

5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag relevant dat de parallelimporteur, die houder is van de vergunning voor het in de handel brengen en die de verantwoordelijkheid voor het ompakken op zich heeft genomen, op het tijdstip waarop de merkhouder vooraf in kennis werd gesteld van de voorgenomen verkoop van het omgepakte geneesmiddel behoorde tot dezelfde concern als de onderneming die het geneesmiddel heeft omgepakt (zusteronderneming)?

6)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de ompakkende onderneming op de bijsluiter als fabrikant wordt vermeld?”

41.      Zoals het Hof duidelijk heeft verklaard in zijn arrest van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a.(18), „[mag weliswaar worden afgeweken] [v]an het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen in gevallen waarin de merkhouder zich op basis van het merk tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen verzet, maar dit geldt slechts voor zover deze bevoegdheid de houder in staat stelt rechten te beschermen die het specifieke voorwerp van het merk betreffen, begrepen tegen de achtergrond van de wezenlijke functie van het merk.”(19) Wanneer de gronden waarop een merkhouder zich beroept om zich te verzetten tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen verder gaan dan de loutere bescherming van het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van zijn merk, kunnen zij een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen niet rechtvaardigen.

42.      Aangezien het specifieke voorwerp noch de wezenlijke functie van het merk als herkomstwaarborg in het gedrang komen door de vermelding van zowel de naam van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming en als van de naam van de fabrikant, kan een merkhouder zich mijns inziens dus niet baseren op artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 om van een parallelimporteur vergoeding te vorderen wegens het ontbreken op het omgepakte product van de naam van de fysieke ompakker, terwijl deze importeur het ompakken controleert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.

43.      Deze oplossing kan volgens mij het evenwicht tussen de bescherming van de merkrechten en het vrije verkeer van goederen waarborgen, en maakt het tegelijkertijd mogelijk de consumenten naar behoren te informeren. Voor de merkhouder blijft de wezenlijke functie van het merk als herkomstwaarborg behouden en kan de reputatie van het merk niet worden aangetast door een gebrekkige verpakking. Tegelijkertijd weten de merkhouder en de consumenten aan wie het ompakken kan worden toegerekend wanneer de nieuwe verpakking gebreken vertoont.

44.      Gelet op een en ander moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 mijns inziens aldus worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt, die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.

Conclusie:
„Artikel 7, lid 2, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.”

Lees de conclusie hier (link en gehele dossier)

Vanafprijs op zichzelf geen misleidende ommissie

HvJ EU 12 mei 2011, Zaak C-122/10 (Konsumentenombudsman tegen Ving Sverige AB)

In navolging van IEF 9488 en RB 747. Prejudiciële vragen marknadsdomstolen, Zweden. 

Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2005/29/EG – Artikelen 2, sub i, en 7, lid 4 – In dagblad bekendgemaakte commerciële communicatie – Begrip uitnodiging tot aankoop – Vanafprijs – Informatie die in uitnodiging tot aankoop moet zijn vermeld”

„1)      Moet de voorwaarde uitgedrukt met de woorden ‚de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29[...] aldus worden uitgelegd, dat van een uitnodiging tot aankoop sprake is zodra informatie beschikbaar is over het geadverteerde product en de prijs ervan, zodat de consument kan besluiten een aankoop te doen, of is vereist dat de commerciële boodschap ook een daadwerkelijke mogelijkheid biedt om het product te kopen (zoals met een bestelformulier) of dat er toegang is tot een dergelijke mogelijkheid (zoals reclame buiten een winkel)?

2)      Indien het antwoord op de [eerste] vraag luidt dat er een daadwerkelijke mogelijkheid moet zijn om het product te kopen, is daarvan dan sprake wanneer de commerciële boodschap verwijst naar een telefoonnummer of website waar het product kan worden besteld?

3)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van een prijs is voldaan wanneer de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten gekocht kan worden, terwijl het geadverteerde product of deze categorie producten tegelijkertijd verkrijgbaar is in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld?

4)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde met betrekking tot de kenmerken van het product is voldaan zodra er in woord of beeld naar het product verwezen wordt [...], dat wil zeggen dat het product wordt geïdentificeerd maar niet nader beschreven?

5)      Indien de vierde vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit antwoord dan tevens wanneer diverse uitvoeringen van het geadverteerde product worden aangeboden, maar deze in de commerciële boodschap slechts met een algemene aanduiding worden weergegeven?

6)      Indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, moet artikel 7, lid 4, sub a, [van richtlijn 2005/29] dan aldus worden uitgelegd dat de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met het vereiste van [voornoemd] artikel 7, lid 4?

7)      Moet artikel 7, lid 4, sub c, [van richtlijn 2005/29] aldus worden uitgelegd dat de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan het vereiste ten aanzien van de prijs te voldoen?”

Hof verklaart voor recht:

1)      De uitdrukking „de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), moet aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.

2)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.

3)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.

4)      Artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.

5)      Artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de vermelding van alleen een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop op zichzelf niet als een misleidende omissie kan worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan de vereisten ten aanzien van de prijs, zoals in deze bepaling neergelegd, te voldoen. De verwijzende rechter moet met name nagaan of de weglating van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen, zodat hij ertoe wordt gebracht een besluit over een aankoop te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Ook moet de verwijzende rechter rekening houden met de beperkingen van de gebruikte communicatiedrager, de aard en de kenmerken van het product en de andere maatregelen die de handelaar daadwerkelijk heeft genomen om de informatie ter beschikking van de consument te stellen.

Lees de uitspraak hier (link)

Oppositietaksherstel

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Gemeenschapsmerkaanvrage woordmerk niet-ingeschreven merk Redtube tegen ouder niet-geregistreerd merk Redtube [woordmerk voor porno-variant op YouTube]. Procedureklachten. Geen tijdige betaling oppositiegelden.

1. Verzoekster mocht erop vertrouwen dat late ontvangst van oppositietaks was hersteld door tijdige betaling van toeslag, cumulatieve betaling noodzakelijk, klacht afgewezen (ingeroepen: art. 83 jo. 41 lid 3 verordening nr. 207/2009, regel 17 lid 1 Verordening 2868/953 en art. 8 lid 3 sub a en b verordening (EG) nr. 2869/954). 
2. Verzoekster is niet verzocht opmerkingen in te dienen. Echter oppositie geldt niet als oppositietaks niet tijdig is betaald en gelden de regels rondom Ex Parte beslissing. Klacht obv 8 lid 2 Verordening 216/96 afgewezen. 
3. De beslissing over de ontvankelijkheid van de oppositie niet rechtmatig is ingetrokken. Gerecht wijst de klachten af.

39 Zudem ergibt eine aufmerksame Lektüre des Art. 8 der Verordnung Nr. 2869/95 auch in der konsolidierten deutschen Fassung, dass die in Abs. 3 Buchst. a und b genannten Voraussetzungen kumulativ und nicht alternativ vorliegen müssen.

67      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Regel 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 der Widerspruch als nicht erhoben gilt, wenn die Widerspruchsgebühr nicht innerhalb der Widerspruchsfrist entrichtet wird. Gemäß Abs. 5 dieser Regel wird die Feststellung gemäß Abs. 1, dass die Widerspruchsschrift nicht als eingereicht gilt, nur dem Anmelder mitgeteilt. Die Verordnung Nr. 2868/95 sieht somit vor, dass diese Entscheidung in einem Ex-Parte-Verfahren getroffen wird.

39. En second lieu, il résulte d’une lecture attentive de l’article 8 du règlement n° 2869/95, même dans sa version allemande consolidée, que les conditions énoncées au paragraphe 3, sous a) et b), sont cumulatives et non alternatives.

67. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la règle 17, paragraphe 1, du règlement n° 2868/95, si la taxe d’opposition n’est pas acquittée avant l’expiration du délai d’opposition, l’acte d’opposition est réputé ne pas avoir été déposé. En vertu du paragraphe 5 de cette même règle, toute décision prise en vertu du paragraphe 1 selon laquelle l’acte d’opposition est réputé ne pas avoir été déposé est communiquée au demandeur seulement. Le règlement n° 2868/95 prévoit donc que cette décision soit prise dans une procédure ex parte.

Lees de uitspraak hier (link)