Merkenrecht. Beroepszaak. Weigering absolute gronden. Klasse 20, 24, 35. Toepassing 2.8 lid 2 en 2.11 mist ieder onderscheidend vermogen, gebruikelijke aanduiding in normaal taalgebruik en bovendien beschrijvend voor de aangegeven klassen. Overdracht merkrechten van Intres BV aan NV Intres Belgium. BOIE: Geen rechtsmacht, of niet territoriaal bevoegd Hof ex 2.12 lid 1 en 3 BVIE. Prejudiciële vragen.

1. Geldt het adres van deposant tijdens inschrijving, of adres titularis of gemachtigd op moment van beroep als aanknopingspunten?
2. Indien wijziging adres van merkhouder naar ander Benelux-land, voorkeursvolgorde of beide territoriale aanknoping en dus vrije keuze?
3. Indien territoriaal niet bevoegd : verwijzing, of is onbevoegdheidsoordeel is eindoordeel?

Uit r.o. 8 volgt dat noch het BVIE noch de voorbereidende werken (Memorie van Toelichting) de gevolgen van overdracht van merk behandelen, vergelijkbaarheid met beroep in oppositie:

10. De voorschriften uit artikel 2.12.1 en 3 BVIE dienen aldus te worden uitgelegd dat de territoriale bevoegdheid uitsluitend wordt bepaald door het adres van de deposant of van zijn gemachtigde of het correspondentieadres, elk zoals vermeld bij het depot, wanneer dit een adres is binnen het Benelux-gebied, ongeacht of de deposant tijdens de inschrijvingsprocedure de merkrechten heeft overgedragen aan een derde met een adres in een ander Benelux-land.

12. Uit het antwoord op de eerste vraag volgt dat voor de bepaling van de bevoegdheid een wijziging in het adres van de merkhouder niet relevant is, zodat de tweede vraag geen antwoord behoeft.

13. Indien het hof, conform artikel 2.12.3, eerste zin, BVIE, op basis van de vermelding van adressen in het depot vaststelt dat het territoriaal niet bevoegd is, geldt de beslissing inzake de onbevoegdheid als eindbeslissing over het beroep.

Lees de conclusie A-G hier (link en pdf)

In het ledenmagazine van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, staan een aantal interessante artikelen.

Leendert Kloot, 'Interview Francisco van Jole', p. 10-13.
Arnoud Engelfriet, 'De puinhoop van het Europese softwareoctrooi' p.15-20
Mark Putting, 'Interview met een activist van anonymous', p.22-23
Brenno de Winter, 'Ov-chipkaart vanaf begin voer voor juristen', p. 24-27
Tobias Cohen Jehoram, 'Online auteursrechtinbreuk en recht 2.0', p. 31-34.
Christiaan Alberdingk Thijm, 'De toekomst van televisie: rechten rechtenclearing 2.0' p. 40-42.
E-J van de Pas, 'vraagje: welke bewijskracht heeft een e-mail en wat is ‘de cloud’?' p. 46-49.

Download de publicatie hier (link - pdf 5 Mb) 

De auteursrechtelijke mythe van de afwijking op zes of vijftien punten

met dank aan Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP 

In de uitzending van De Wereld Draait Door van 18 april jl. dook weer de mythe op dat een ontwerper die op een vast aantal punten afwijkt van het ontwerp van een ander, nooit inbreuk zou maken op de auteursrechten die rusten op dat oudere werk. Op de vraag van presentator Matthijs van Nieuwkerk of het zomaar kon dat Zara en H&M goedkopere varianten van de collectie van Prada verkochten, antwoordde de hoofdredactrice van het modetijdschrift Elle, Cécile Narinx:

CN: Als het maar op zes punten verschilt, mag je je laten inspireren.
MvN: Als je maar op zes punten verschilt? Als je dus voor de banaan kiest, dat mag?
CN: Ja, maar als het dan toch maar een beetje een andere banaan is.

Was het auteursrecht maar zo simpel. De maker van een auteursrechtelijk beschermd werk heeft het exclusieve recht zijn werk openbaar te maken of te verveelvoudigen, dit is zijn auteursrecht. Onder een verveelvoudiging wordt ook verstaan "nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt" (artikel 13 Auteurswet).

Dat je zelfs met vijftien (!) verschillen niet zomaar vrijloopt van auteursrechtinbreuk ondervond H&M onlangs aan den lijve. Het Gerechtshof 's-Gravenhage deed uitspraak in de zaak tussen G-Star en H&M over de Elwood-jeans van G-Star (IEF 9564). Het Hof stelde allereerst vast dat beantwoording van de vraag of sprake was van inbreuk

aankomt op de totaalindruk en meer in het bijzonder op de vraag of de H&M-jeans in zodanige mate de (auteursrechtelijk beschermde) karakteristieke trekken van de Elwood-jeans vertonen dat de totaalindrukken die de broeken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het ontwerp van de H&M-jeans als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.

Vervolgens ging het Hof één voor één de auteursrechtelijke beschermde kenmerken van de Elwood-jeans af, die volgens het Hof bestonden uit de bolle kniesstukken en de schuine stiksels aan de voorzijde van de broek en het horizontale stiksel op kniehoogte en de band aan de onderzijde van de pijpen aan de achterzijde. Omdat H&M juist deze vier kenmerkende elementen had overgenomen in haar H&M-jeans was er volgens het Hof een overeenkomende totaalindruk en dus inbreuk. Hier deed niet aan af dat de broek van H&M op maar liefst vijftien punten verschilde van de broek van G-Star.

Het is dus duidelijk. Het overnemen van de auteursrechtelijk beschermde kenmerken mag niet, al breng je nog zo veel verschillen aan. Er is geen sprake van een zes-, zeven- of vijftienverschillentoets, maar een driestappentoets, die men op elke modeacademie uit zijn/haar hoofd moet leren.

1. vaststellen wat de auteursrechtelijk beschermde kenmerken zijn;
2. beoordelen in hoeverre deze zijn overgenomen; en,
3. beoordelen of daardoor een zelfde totaalindruk ontstaat.

Even terug naar Prada v. Zara en H&M

Prada ontwerpt een modecollectie die op talloze covers van internationale modetijdschriften is afgebeeld en door kenners wordt gezien als dé collectie van 2011. Ieder kledingstuk uit deze collectie is een auteursrechtelijk beschermd werk. Prada heeft dus als maker het exclusieve recht ze openbaar te maken, te verveelvoudigen en (enigszins) aan te passen. Op de werken zijn onder andere bananen afgebeeld. Winkelketens als Zara en H&M zijn uiteraard op de hoogte van de populariteit van de nieuwe Prada-collectie, en willen daar best een graantje van meepikken. Daarbij passen ze de Prada kledingstukken op bepaalde punten aan.

Of Zara of andere winkelketens hierdoor inbreuk maken op de auteursrechten van Prada is op dit moment niet zonder meer te zeggen. Volgens de hierboven uiteengezette driestappentoets moet elk kledingstuk apart worden beoordeeld. Het tellen van de hoeveelheid verschillen bewijst hooguit dat de verkeerde toets wordt toegepast, het is de totaalindruk die telt.

Dit bericht is rondom 19 april geschreven en is daardoor wat gedateerd, desalniettemin is het goed om de mythe nader te duiden.

Alleen associatie is niet voldoende

Via internet worden onder het het merk CREATION LAMIS goedkope parfums aangeboden. Deze ruiken vergelijkbaar als duurdere merkparfums. In de bestellijst worden de duurdere merkproducten tegenover deze imitatie geplaatst. Het aanbieden, de reclame en de handel in imitatie is een oneerlijke handelspraktijk, zij meent klager, omdat de aangeboden producten als imitaties van origineel te herkennen zijn.

Het verbod van § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (oneerlijke handelsreclame) richt zich niet tegen nabootsing. Voor oneerlijke vergelijkende reclame is het niet genoeg dat de associatie wordt gewekt. Het verbod richt zich tegen het adverteren van een duidelijke imitatie van een origineel.

Lees het persbericht hier, volledige uitspraak volgt

(Zeer) grote vs beperkte beschermingsomvang

met dank aan Leonie Kroon & Niels Mulder, DLA Piper

Auteursrecht. Merkenrecht. Vormmerk. Onrechtmatige slaafse nabootsing. In navolging van IEF 8229 en IEF 7178: Het hof Amsterdam oordeelde met de rechtbank dat de ‘aanblik/totaalindruk van de twee broeken te verschillend' is. Aan de Elwood komt bovendien vanwege de ontlening aan een motorbroek geen (zeer) grote beschermingsomvang toe. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (vzr. Rechtbank Amsterdam).

Conclusie A-G Verkade: Klachten kunnen niet tot cassatie leiden op grond van 81 RO (geen rechtsvragen). Auteursrecht: bij juiste lezing wél de originaliteit meegenomen. Uiteenzetting (zeer) grote beschermingsomvang tegenover beperktere beschermingsomvang en het relatieve onderscheid. Van nabootsing die tot verwarring leidt, is geen sprake (4.15). Merkenrechtelijk sprake van onjuiste lezing door G-Star - viervoudige motivering dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Motiveringsplicht.

4.4.In  de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen  dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek  aan  de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang  daarvan bepaald  dient  te worden  door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort  de originaliteit  zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe  context. Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.

4.7 Het hof heeft - al met al - dus juist wél de originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context in aanmerking genomen, en is op basis van de door hem in aanmerking genomen  omstandigheden  tot het eerder  gemelde  resultaat gekomen. Daarom mist de klacht m.i. feitelijke  grondslag. Dat G-Star het resultaat te mager vindt, doet daaraan niet af. Nu geen regel bestaat  die zou meebrengen dat het hof op basis van de door hem in rov. 4.4 en rov. 4.5 beoordeelde  omstandigheden  tot een '(zeer) grote beschermingomvang'  had moéten komen, getuigt het oordeel van het hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8.1. Het criterium van 'een  (zeer) grote  beschermingomvang' bestaat niet als wettelijk  criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel  criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig  niet tegengekomen. Wél geijkt is het relatieve onderscheid  tussen  een  grotere en een minder grote  beschermingsomvang. De auteursrechtelijke beschermingsomvang  hangt  samen met  de aard en de mate van oorspronkelijkheid  van het object waarvan  is (of zou zijn) overgenomen.

4.8.3. In het denksysteem van het middelonderdeel zou een (niet vanwege  functionele/ objectieve factoren beperkte)  normale beschermingsomvang,  thans een '(zeer) grote  beschermíngomvang'moeten  gaan heten. Het behoeft geen nader  betoog dat deze nouveauté  naar mijn inzicht  niet voor erkenning of ijking' in aanmerking  komt.

4.24.De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest  en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag  niet tot cassatie  leiden. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof niet geoordeeld  dat (serieus  rekening moet  worden  gehouden met de mogelijkheid) dat de karakteristieke  vormelementen van de Elwood broek  van merkenrechtelijke  bescherming zijn uitgesloten  omdat  zij een wezenlijke  waarde aan de waar geven.

Het voorlopig oordeel  van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met  de mogelijkheid dat de vorrn van de broek  niet voor merkenrechtelijke  bescherming in aanmerking komt, heeft het hof gebaseerd  op vier omstandigheden:
i) in de procedure tegen Poelman Beheer Leek BV heeft  een door de rechtbank  uitgesproken
-'erga  omnes'  werkende
- nietigverklaring van het onderhavige  vormmerk  ook na appel en cassatie  (kennelijk) standgehouden;
ii) naast het Bureau  voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (en het United  States patent
and Trademark  office) acht ook het Benelux-Bureau  voor de Intellectuele Eigendom voÍïnmerken  als door G-Star  gedeponeerd voorshands  van bescherming  als merk uitgesloten,  onder meer op de hiervoor  genoemde grond;
iii) de fraaiheid van het uiterlijk van een broek speelt in het algemeen een belangrijke  rol bij de aankoopbeslissing;  en
iv) het hof acht voorshands niet onaannemelijk dat de door de elementen bepaalde  vorm  vande Elwood  broek  daaraan  een wezenlijke  waarde geeft in de zin van art. 2.1lid,2 BVIE.

4.25.Met deze (viervoudige) motivering, heeft het hof m.i. alleszins voldaan  aÍm  een  van de rechter  in kort geding  te verlangen  motiveringsplicht3r.  Daarmee faalt de rechtsklacht, voor zover die al het hof miskenning van regels ten aanzien van de motivering in kort geding zou verwijten.

Lees de conclusie hier (deel 1 - 5,6 Mb; deel 2 - 5,3 Mb)

IE-Forum.nl: Toegang én archief blijven gratis toegankelijk

Persbericht IE-Forum - Boek 9

Onlangs heeft uitgeverij deLex de nieuwe website www.ie-forum.nl  gelanceerd: een vrij toegankelijk, onafhankelijk IE-platform. Gelukkig hebben de meeste gebruikers onze nieuwe site weten te vinden.

Via Twitter en via email zijn berichten verspreid over IE-Forum, die geheel of ten dele onjuist zijn. Met dit persbericht verschaffen wij u graag duidelijkheid over het vervolg van deLex op Boek9.

In 2006 is deLex gestart met de uitgave van de website Boek 9. Zij deed dat op basis van een licentie van de merk- en domeinnaamhouder tevens redacteur. Als werknemer van een advocatenkantoor heeft deze redacteur jarenlang het merendeel  van de redactionele werkzaamheden voor zijn rekening genomen. deLex  heeft  voor de licentie en het redactionele werk  maandelijks een substantiële  financiële  vergoeding betaald, en alle kosten  voor de website gedragen. Dit is mede mogelijk gemaakt door de sponsors waarmee deLex de afgelopen jaren een relatie heeft opgebouwd.

Op 1 mei is het dienstverband van de redacteur bij het advocatenkantoor tot een einde gekomen. Ook de licentie van deLex eindigde daarmee en deLex is door de redacteur gesommeerd ieder gebruik van het merk te staken. deLex heeft de afgelopen 9 maanden in overleg met de redacteur geprobeerd het gebruik van het merk- en de domeinnaam te prolongeren. Partijen zijn er onderling helaas niet uitgekomen.

Op 4 mei is de redacteur doorgegaan met de nieuwe website boek9.nl . Wij wensen hem daarbij succes.

In IE-Forum.nl zit ons archief van de oude berichten die voorheen op boek9 hebben gestaan. Dit archief is voor iedereen vrij en gratis toegankelijk. Dat blijft zo. Ook andere sites mogen hier gebruik van maken. Dit is de vrije toegang tot informatie waar deLex voor staat.

Zoals u op www.ie-forum.nl kunt zien is er behalve de naam niets veranderd wat betreft inhoud, zoekfunctionaliteit, vormgeving, etc.. Vanzelfsprekend blijft IE-Forum, gratis en onafhankelijk, dus niet verbonden aan een kantoor of universiteit . De inhoudelijke kwaliteit wordt gewaarborgd door een nieuwe redactie en onze raad van advies.

Wij zien u graag terug op www.ie-forum.nl 

Meer informatie?

Kijk op onze website bij vraag & antwoord of bel 020 3452212

Reclame verboden met citaten medische tijdschrift

Prejudiële vragen van Tartu ringkonna kohus, Estland.

Reclamerecht. Receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik (UR-geneesmiddelen). Richtlijn 2001/83/EG. In medisch tijdschrift opgenomen geneesmiddelenreclame die is gericht op personen die gerechtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren (beroepsbeoefenaren). Mogelijkheid om informatie op te nemen die niet voorkomt in de van overheidswege goedgekeurde samenvatting van productkenmerken (SmPC). Geldt ook voor geneesmiddelenreclame richting beroepsbeoefenaren. Regels van toepassing op citaten ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken.

Verboden om in geneesmiddelenreclame gericht op beroepsbeoefenaren in tegenspraak met SmPC . Wat mag wel: beweringen die de in de SmPC opgenomen inlichtingen aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen de informatie uit de SmPC bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, mits deze beweringen niet misleidend zijn (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. 84 lid 4 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame), deze beweringen het rationeel voorschrijfgedrag bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven (art. 87 lid 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 84 lid 3 Gw en art. 4.3 Gedragscode Geneesmiddelenreclame) en mits eventuele citaten, tabellen, illustraties etc. die zijn ontleend aan medische tijdschriften of wetenschappelijke werken getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding (art. 92 lid 2 en 3 Richtlijn 2001/83/EG, vgl. art. 91 lid 4 Gw, art. 5.7 Gedragscode Geneesmiddelenreclame).

35. Gelet op een en ander, dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het tevens de aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken ontleende citaten omvat die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren. (...)

41. Wat meer in het bijzonder artikel 87, lid 2, van deze richtlijn betreft, waarvan de uitlegging door de verwijzende rechter wordt gevraagd, dient vooreerst te worden vastgesteld dat de bewoordingen ervan verbieden dat in reclame voor een geneesmiddel beweringen worden opgenomen die in strijd zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product.

42. De aspecten van reclame voor een geneesmiddel mogen met name nooit therapeutische indicaties, farmacologische eigenschappen of andere kenmerken suggereren die in tegenspraak zouden zijn met de samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel dat door de bevoegde autoriteit werd goedgekeurd bij de verlening van de vergunning voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel.

43. Opgemerkt dient echter te worden dat de wetgever van de Unie in artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet heeft bepaald dat alle aspecten van reclame voor een geneesmiddel identiek moeten zijn aan die welke voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van dit geneesmiddel. Deze bepaling vereist slechts dat de betrokken aspecten in overeenstemming zijn met deze samenvatting.

44. Wanneer het, zoals in het hoofdgeding, gaat om reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 gelezen worden in samenhang met de artikelen 91 et 92 van deze richtlijn. (…)

48. In die omstandigheden mag artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 niet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat alle beweringen die voorkomen in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren moeten voorkomen in de samenvatting van de kenmerken van het product of moeten kunnen worden afgeleid uit de in deze samenvatting verstrekte gegevens. Een dergelijke uitlegging zou immers zowel artikel 91, lid 1, als artikel 92 van deze richtlijn elke betekenis ontnemen. Deze bepalingen staan toe dat in reclame die gericht is op beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector bijkomende gegevens worden verstrekt, onder voorbehoud van de verenigbaarheid ervan met bedoelde samenvatting.

49. Ten einde, overeenkomstig punt 47 van de considerans van richtlijn 2001/83, bij te dragen tot de voorlichting van personen die gerechtigd zijn om een geneesmiddel voor te schrijven of af te leveren en rekening houdend met de wetenschappelijke kennis waarover deze in vergelijking met het publiek in het algemeen beschikken, mag reclame voor een geneesmiddel die gericht is op dergelijke personen ook gegevens bevatten die verenigbaar zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, die een bevestiging of precisering zijn van de gegevens die, overeenkomstig artikel 11 van de betrokken richtlijn in de betrokken samenvatting voorkomen, op voorwaarde dat deze aanvullende gegevens in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

50. Deze gegevens mogen, met andere woorden, enerzijds niet misleidend zijn en moeten het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven en moeten anderzijds exact, actueel, verifieerbaar en voldoende volledig zijn om de ontvanger in staat te stellen zich een eigen oordeel over de therapeutische waarde van het geneesmiddel te vormen. Ten slotte moeten citaten, tabellen en andere illustraties die aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken zijn ontleend getrouw worden weergegeven met de juiste bronvermelding zodat de beroepsbeoefenaar erover wordt geïnformeerd en ze kan controleren.

51. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het verbiedt, in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren, beweringen op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet vereist dat alle in reclame voor een geneesmiddel opgenomen beweringen in de samenvatting van de kenmerken van het product voorkomen of uit die samenvatting kunnen worden afgeleid. Dergelijke reclame mag beweringen bevatten die de in artikel 11 van de betrokken richtlijn bedoelde gegevens aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen:
– de betrokken inlichtingen bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, en
– in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.

Lees de uitspraak hier (link)

Niet alle informatie is reclame

HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH).

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland. Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame”. Verzoek om een prejudiciële beslissing - Bundesgerichtshof - Uitlegging van artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67) - Verbod van publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen - Begrip "reclame" - Reclame voor geneesmiddel, die alleen toegang tot informatie geeft aan personen die er op internet naar op zoek gaan en slechts de informatie bevat die aan de bevoegde autoriteit in het kader van de procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen is meegedeeld en die voor patiënten bij aankoop toegankelijk is

Dictum Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

29      Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden „alle vormen”, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C‑421/07, Jurispr. blz. I‑2629, punt 28).

30      Wat in het bijzonder geneesmiddelen zoals in het hoofdgeding betreft, die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/83, namelijk de bescherming van de volksgezondheid (zie reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 22). Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitlegging van het verbod op reclame voor geneesmiddelen.

31      Uit artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 blijkt eveneens dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van loutere informatie te onderscheiden.

32      De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame uit in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.

33      Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval (zie in die zin reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 23).

34      Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C‑219/91, Jurispr. blz. I‑5485, punt 26).37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.

40.  Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.

41      In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.

42      Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)

45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.

47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

Lees het arrest hier

Gerecht EU 5 mei 2011, zaak T-41/10 (Syndicat international des moniteurs de ski – École de ski internationale (SIMS – École de ski internationale)  tegen OHIM/Syndicat national des moniteurs du ski français (SNMSF)) - link

Gemeenschapsmerk. Nietigheidsprocedure. Collectief beeldmerk ESF École du ski français - Absolute weigeringsgronden. Staatslogo/embleem. Merk waarschijnlijk om het publiek  te misleiden, dat bij gebreke van goedkeuring van bevoegde autoriteiten geweigerd had moeten worden. Strijd met artikel 7 lid 1 onder g en h EG-Verordening nr. 207/2009 - geen verwarringwekkende overeenstemming tussen Franse staat en dit beel. Volgens art. 6ter van het Verdrag van Parijs behoeft gebruik van de vlag geen autorisatie. Vordering tot nietigheid niet toegewezen

39. En deuxième lieu, s’agissant de l’argument du requérant, tiré de ce que l’élément verbal de la marque contestée « école du ski français » ainsi que la présence des lettres « e » et « f » et la forme en « s » de la partie centrale de l’élément figuratif de la marque contestée renforceraient l’impression qu’il existe un lien entre la marque et la République française, il est inopérant. En effet, dans le cadre du présent moyen, il importe seulement de vérifier si la marque contestée ou l’un de ses éléments constitue une réplique ou une imitation au point de vue héraldique du drapeau français et non d’analyser si l’impression d’ensemble de la marque peut être comprise par le public pertinent comme une référence à un État. Pour la même raison, il y a lieu de rejeter comme étant en toute hypothèse inopérant l’argument portant sur une prétendue pratique de l’intervenant visant à entretenir la confusion existant entre la marque contestée et la République française.

40. En troisième lieu, en ce qui concerne la critique tirée de l’absence d’autorisation de la République française donnée à l’intervenant, elle doit également être rejetée comme inopérante, dès lors que, en l’absence d’utilisation du drapeau français ou d’imitation au point de vue héraldique de celui-ci, au sens de l’article 6 ter, paragraphe 1, sous a), de la convention de Paris, aucune autorisation n’est nécessaire.

Gerecht EU 5 mei 2011, Zaak T-460/09 & T-461/09 (CheapFlights International Ltd tegen OHIM/Cheapflights Ltd) - link - link

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanmelding gemeenschapsbeeldmerk Cheapflights. Ouder nationaal beeldmerk Cheapflights. Relatieve weigeringsgronden. Waarschijnlijkheid van verwarringsgevaar. Overeenstemming van tekens – Article 8(1)(b) of Regulation (EC) No 207/2009. Beschrijvende tekens. OHIM veroordeelt in kosten.

45. By proceeding in that manner, the Board of Appeal did not sufficiently substantiate its view regarding the descriptive character of the word ‘cheapflights’ and the representation of an aeroplane with regard to all the services covered by the marks at issue. Consequently, its finding as to the absence of a likelihood of confusion between the marks at issue, in so far as it is based on the allegedly descriptive character of the elements common to those marks, is based on a premiss the truth of which has not been proved to the required legal standard.

 Gerecht EU 5 mei 2011, Zaak T-204/09 en T-203/09 (Olymp Bezner GmbH & Co. KG tegen OHIM/Miguel Bellido, SA) - link en link - Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure (T-204) én Nietigheidsprocedure (T-203). Aanvraag voor communautair beeldmerk OLYMP en ouder nationaal beeldmerk OLIMPO. Relatieve weigeringsgrond. Gevaar voor verwarring. Overeenstemming van tekens.; derde letter is gelijk en een klinker toegevoegd. Het publiek heeft minder aandacht voor uiteinde van tekens. Algehele gelijkenis is groot, het verschil te klein. Artikel 8, lid 1, onde b van Verordening (EG) nr. 40/94 [nr. 207/2009]. Oppositie en nietigheidsvordering afgewezen.

9. Secondly, it must be borne in mind that, according to settled case-law, as a general rule the public pays less attention to the endings of signs (see, to that effect, Joined Cases T‑183/02 and T‑184/02 El Corte Inglés v OHIM – González Cabello and Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR) [2004] ECR II‑965, paragraph 81, and Case T‑112/03 L’Oréal v OHIM – Revlon (FLEXI AIR) [2005] ECR II‑949, paragraphs 64 and 65). Therefore, the presence of the letter ‘o’ at the end of the word ‘olimpo’ does not create a sufficient difference in relation to the mark applied for to offset the visual similarities made apparent at paragraph 38 above.

40. Thirdly and finally, as is apparent from paragraph 36 above, the word ‘olimpo’ dominates the overall impression of the earlier mark, in such a way that, although the figurative element of that mark is not negligible in the overall impression which it creates, it is not sufficient to offset the visual similarities made apparent between the marks at issue.

Vraag en Antwoord: Publieke omroep in beeld

De commissie voor de Rijksuitgaven en de vaste commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap2 hebben een aantal vragen voorgelegd aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over het rapport van de Algemene Rekenkamer "Publieke omroep in beeld; Terugblik" (Kamerstuk 31 557, nr. 7).

2. De controle op contracten van presentatoren/producenten is niet formeel geregeld, in de praktijk zijn de raden van toezicht als adviseur nauw betrokken. Hoe oefenen zij controle uit, wat houdt die controle concreet in?
(...)
5. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht door middel van analyse en beoordeling van de financiële stukken van alle landelijke publieke oproepen. Zij is relatief veel tijd kwijt aan het verzamelen van stukken, er is weinig tijd voor meer gerichte diepgaande onderzoeken bij één of enkele omroepen. Dit terwijl de financiële stukken al integraal zijn beoordeeld door een accountant. Waarom kiest het Commissariaat voor deze aanpak, wat is de meerwaarde? Waarom is de aanbeveling, om de toezichtaanpak te heroverwegen en een toezichtvisie op te stellen, niet opgevolgd?
(...)
6. Er is nog steeds sprake van overlap in toezichtactiviteiten. Commissariaat voor de Media, de Commissie Integriteit Publieke Omroep (CIPO) en de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) houden zich nog steeds bezig met dezelfde onderwerpen. Waarom is er niet meer samenwerking?
(...)
8. Bij vaststelling van wanbeheer of onrechtmatige uitgaven, kan het Commissariaat een niet bindend verzoek aan NPO doen om de bevoorschotting stop te zetten. Waarom is dit niet bindend?

Voor de complete lijst vragen en antwoorden (link en pdf)

Ten tijde van het onderzoek in 2008 waren de verschillende omroepen bezig om een raad van toezicht in te stellen. Zijn er afspraken gemaakt op welke termijn deze overgang moet zijn afgerond?
Er zijn geen afspraken gemaakt over de termijn waarin deze overgang moet zijn afgerond, maar de AR concludeert in zijn terugblikrapportage dat toerusting van de raden van toezicht adequaat is (pagina 23).
Feit is dat inmiddels bij alle media-instellingen en de NPO (tezamen 21) een helder onderscheid is aangebracht tussen bestuur en toezicht. Als zodanig benoemd komt een raad van toezicht voor bij een ruime meerderheid van de organisaties. Ook in andere modellen kan naar het oordeel van CIPO sprake zijn van een helder onderscheid tussen bestuur en toezicht. De AVRO hanteert bijvoorbeeld het zogenoemde participatiemodel.

2. De controle op contracten van presentatoren/producenten is niet formeel geregeld, in de praktijk zijn de raden van toezicht als adviseur nauw betrokken. Hoe oefenen zij controle uit, wat houdt die controle concreet in?
De AR ziet een rol voor de raden van toezicht waar het gaat om beloningsvoorstellen voor presentatoren die boven het maximumnormbedrag van het Beloningskader Presentatoren in de Publieke Omroep (BPPO) uitgaan.
De huidige door de NPO vastgestelde gedragscode bevat geen bepaling over betrokkenheid van het toezichthoudend orgaan bij dergelijke overeenkomsten. Om die reden heeft CIPO die betrokkenheid tot nu toe niet onderzocht. In het concept van de herziene gedragscode is het goedkeuren van «majeure besluiten» inmiddels wel in de taakstelling van toezichthouders opgenomen, zodat dit aspect van toezicht bijvoorbeeld in het jaarlijkse nalevingonderzoek een plaats kan krijgen.

In de praktijk geeft de raad van toezicht advies, en keurt de verenigingsraad goed of neemt het bestuur het advies over (pagina 17). Het BPPO schrijft verder voor dat de betrokken media-instelling het voorstel voorlegt aan de raad van bestuur van de NPO. Deze beslist vervolgens of de uitzondering wordt toegestaan.

3 De aanbeveling om de raden van toezicht de bijzondere overeenkomsten te laten goedkeuren is niet geheel opgevolgd. Kan de regering aangeven wat de reden hiervoor is?
Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 2.

4. Is het visie document ondertussen gereed? Zo nee, waarom niet en zo ja wanneer mag de Kamer het document alsmede de beleidsreactie ontvangen?
In de opzet om een integrale visie en strategie te ontwikkelen past het niet om tussentijds voor een geïsoleerde afdeling – in dit geval de afdeling Financieel Toezicht – een visiedocument tot stand te brengen zoals de Algemene Rekenkamer kennelijk van het Commissariaat heeft verlangd. Overigens betekent het ontbreken van een schriftelijk stuk niet dat er geen visie zou zijn op de wijze waarop het financiële toezicht moet worden ingericht.

Organisatiebreed is de omgeving waarbinnen het Commissariaat opereert sterk aan het veranderen. Dat betekent heroriëntatie op zijn rol en positie en herijking van de missie/visie die in 2005 is vastgesteld. Hiertoe is het Commissariaat in het laatste kwartaal van 2010 een programma gestart waarbinnen in interactie met medewerkers en stakeholders een nieuwe toekomstvisie en een op deze visie geformuleerde(meerjaren)strategie worden geformuleerd. Toekomstscenario’s zijn ontwikkeld die als input dienen voor het visie- en strategietraject. Het Commissariaat verwacht het visie- en strategietraject in de eerste helft van 2011 af te ronden. In de tweede helft van 2011 zal dan de thematische vertaling hiervan naar toezicht- en handhavingsbeleid plaatsvinden.

5. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht door middel van analyse en beoordeling van de financiële stukken van alle landelijke publieke oproepen. Zij is relatief veel tijd kwijt aan het verzamelen van stukken, er is weinig tijd voor meer gerichte diepgaande onderzoeken bij één of enkele omroepen. Dit terwijl de financiële stukken al integraal zijn beoordeeld door een accountant. Waarom kiest het Commissariaat voor deze aanpak, wat is de meerwaarde? Waarom is de aanbeveling, om de toezichtaanpak te heroverwegen en een toezichtvisie op te stellen, niet opgevolgd?
De aanbevelingen uit het rapport «Publieke Omroep in beeld» in 2008 zijn wel degelijk opgevolgd. Er is een matrix opgesteld waarin een aantal risico’s van de landelijke publieke media-instellingen is gedefinieerd. Deze matrix is vervolgens vertaald in een risicomodel. De uitkomsten verkregen door toepassing van dit risicomodel hebben voor het Commissariaat niet geleid tot een heroverweging van zijn taakopvatting. Hierdoor wordt vooralsnog vastgehouden aan het integraal beoordelen van de financiële stukken en contracten van de landelijke publieke media.
Bij een schaalgrootte van 21 landelijke publieke media-instellingen is integraal beoordelen niet een buitengewone methode, dit in tegenstelling tot de circa 300 regionale en lokale media-instellingen. Voor de beoordeling van deze financiële (jaar)stukken worden selecties gemaakt op basis van risico’s en vooraf gestelde parameters.
Het integraal beoordelen van de financiële (jaar)stukken van de landelijke media-instellingen is een logische stap die volgt op de aanlevering van financiële stukken conform het «Handboek Financiële Verantwoording landelijke publieke media-instellingen, Wereldomroep en Ster 2009». Door navolging van het «handboek» krijgt het Commissariaat een bredere inkijk in de rechtmatigheid van de publieke middelen dan dat de accountant krijgt. De accountant stelt vast of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid, en geeft zijn oordeel daarover weer in een accountantsverklaring. Echter kijkt hij niet naar de mediawettelijke kant van de financiële (jaar) stukken. Ter illustratie hiervan kan het Commissariaat wijzen op de verantwoording van de nevenactiviteiten. Waar de accountant controleert op getotaliseerde resultaten, ziet het Commissariaat toe op de baten en lasten per nevenactiviteit en de verplichting van kostendekkendheid per nevenactiviteit.

6. Er is nog steeds sprake van overlap in toezichtactiviteiten. Commissariaat voor de Media, de Commissie Integriteit Publieke Omroep (CIPO) en de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) houden zich nog steeds bezig met dezelfde onderwerpen. Waarom is er niet meer samenwerking?
Daar waar vereenvoudiging in het toezicht mogelijk is en het voorkomen van overlap, zijn aanpassingen aangebracht. Zo adviseerde CIPO de NPO om Richtlijn 4 van de gedragscode (Cofinanciering; Ideële sponsoring) te schrappen, omdat de Mediawet 2008 hiervoor inmiddels een adequaat kader geeft. De NPO ziet eveneens het belang van voorkoming van overlap en nam het advies over. In het concept van de herziening van de gedragscode komt het desbetreffende thema dan ook niet meer voor. Overigens is overlap tussen werkzaamheden van CIPO en de NPO niet waarschijnlijk, omdat CIPO immers door de raad van bestuur van de NPO is ingesteld om toe te zien op handhaving van de code.
Bij de constatering van overlap door de AR mag niet uit het oog worden verloren dat de onderscheiden actoren vanuit heel verschillende invalshoeken hun werk doen. De NPO heeft tot taak te waken over de belangen van de gezamenlijkheid, CIPO ziet toe op naleving van de interne richtlijnen en het Commissariaat heeft de wettelijke taak om te bewaken dat de Mediawet wordt nageleefd en publiek geld goed wordt gebruikt. Er is wat deze drie partijen betreft een heldere scheiding van functies, die, geflankeerd door goede afstemmingskaders, ervoor zorgt dat het verrichten van dubbele werkzaamheden kan worden voorkomen. Bij de voorbeelden die de Algemene Rekenkamer noemt van onderwerpen waarover meerdere instanties zich hebben gebogen is slechts terloops vermeld dat dit «weliswaar vanuit een andere invalshoek gebeurt», terwijl daarin nu juist een essentieel verschil is gelegen. De uiteindelijke bevindingen zijn complementair en bieden daardoor meerwaarde.

7.Zijn er inmiddels afspraken gemaakt tussen het Commissariaat en CIPO om tot betere afstemming van werkzaamheden te komen? Er is geen bestuurlijk overleg geweest met minister van OCW? Dit was wel een aanbeveling, waarom is hier geen gehoor aan gegeven?
CIPO en het Commissariaat hebben in september 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst is op de internetsite van CIPO geplaatst: www.integriteitomroep.nl/cipo (onderaan). Hierin is vastgelegd dat partijen minimaal vier keer per jaar in overleg treden met als doel elkaar te informeren over zaken aangaande kwesties die onder de competenties van partijen vallen en om overlap te voorkomen.

CIPO en het Commissariaat -zullen zo nodig- aanvullende afspraken maken nu in de brief van de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap van 17 december 2010 (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) extra toezichthoudende en handhavende maatregelen zijn voorgesteld.

Er is bestuurlijk overleg geweest tussen de minister en het Commissariaat. Hierin is het handhavings- en toezichtbeleid aan de orde geweest. Dit is ook gebeurd met de raad van bestuur van de NPO, waaronder het CIPO ressorteert. Deze overleggen hebben o.a. geresulteerd in mijn brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2010 (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) om het toezichtinstrumentarium te verbeteren. Zoals u kunt opmaken uit mijn brief is dat ik, daar waar nodig, voor de handhaving acties onderneem ter voorkoming van onnodige overlap en aanscherping van de instrumenten van de toezichthouders. Mijn rol daarbij is om, indien nodig, afstemming tussen de verschillende toezichthouders te bevorderen.

8. Bij vaststelling van wanbeheer of onrechtmatige uitgaven, kan het Commissariaat een niet bindend verzoek aan NPO doen om de bevoorschotting stop te zetten. Waarom is dit niet bindend?
Een verzoek van het Commissariaat is nu nog niet bindend omdat de Mediawet 2008 het Commissariaat niet de mogelijkheid biedt om bindende verzoeken te doen.
Het afgelopen jaar is nagegaan of uitbreiding van het toezichtinstrumentarium wenselijk en mogelijk is. Het Commissariaat nam hiertoe het initiatief omdat in enkele concrete gevallen een onbevredigend gevoel achterbleef omdat op bestuurlijke of financieel-administratieve misstanden alleen achteraf gereageerd kon worden met het opleggen van een administratieve boete nadat de schade al was toegebracht.
Het initiatief heeft geresulteerd in een aantal voornemens, die ik bij brief van 17 december 2010 aan de Tweede Kamer (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) heb bekend gemaakt. De voornemens hebben onder meer betrekking op uitbreiding van de werkingssfeer van bepaalde toezichtinstrumenten zoals de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en de introductie van nieuwe bevoegdheden zoals het geven van aanwijzingen ingeval van (dreigend) wanbeheer of ongerechtvaardigde verrijking. Hierbij is ook het verzoek aan de NPO om de bevoorschotting stop te zetten omgezet in een bindend verzoek. Dat zal in de Mediawet 2008 worden aangepast.

9. Wat is de verhouding tussen de verschillende invalshoeken van de organen (CIPO, Commissariaat voor de Media, de accountants en raden van toezicht bij de omroepverenigingen) met betrekking tot de toezichtstaken?
Zie de antwoorden op vraag 5 (accountants versus Commissariaat) en vraag 6 (CIPO, Commissariaat en NPO). Raden van toezicht van de omroepen zijn de eerstverantwoordelijke toezichthouder op het functioneren van een omroepvereniging binnen de mediawettelijke kaders.

10. Hoe gaat u om met de opmerkingen gemaakt op pagina 13 dat er nog steeds sprake is van overlap?
Zie hiervoor de antwoorden bij vraag 5, vraag 6 en vraag 7.

11. Er zijn drie omroepen waar getwijfeld wordt aan de onafhankelijkheid van de raad van toezicht. Hoe kan deze onafhankelijkheid worden vergroot?
Volgens het rapport betreft het EO, NCRV en VPRO, waarbij een aantal voormalig bestuurders zitting heeft in de raad van toezicht. De Algemene Rekenkamer merkt overigens op dat zij niet heeft kunnen vaststellen of die omstandigheid feitelijk van invloed is op de drie raden maar adviseert zelfs de schijn van te grote betrokkenheid en te geringe onafhankelijkheid te vermijden. Ook CIPO adviseert omroepen geen oud-bestuurders als toezichthouder aan te stellen. Dat oud-bestuurders in een aantal raden van toezicht voorkomen is mede een gevolg van de vlotte overgang naar het «RvT-model» die bij de meeste omroepen heeft plaatsgevonden. Zodoende wilde een aantal omroepen de benodigde expertise kunnen behouden. Het aantal oud-bestuurders neemt af bij het verstrijken van termijnen.
Verder zijn het evenwichtig samenstellen van raden van toezicht, conform vooraf opgestelde profielen, en adequate scholing van toezichthouders evenzeer van belang om de onafhankelijkheid te waarborgen.

12. De raad van toezicht moet kunnen worden aangesproken op de wijze waarop nvulling gegeven wordt aan de toezichtstaken. Hoe wordt dit vormgegeven?
CIPO heeft de NPO voorgesteld in de gedragscode op te nemen dat het
toezichthoudend orgaan in de jaarstukken van de media-instelling verslag doet van zijn werkzaamheden in het boekjaar en ook of naar het oordeel van de toezichthouders het bestuur de beoogde doelen heeft gehaald. Ook zou het verslag specifieke opgaven en vermeldingen moeten bevatten die de gedragscode en andere bepalingen krachtens (zelf)regulering verlangen. Aldus wordt de verantwoording toegankelijk voor alle belanghebbenden.

13. De belangrijkste aanbeveling aan de minister van OCW, het bevorderen dat partijen werkafspraken maken om overlap en lacunes in de toezichtactiviteiten te voorkomen, is volgens de Algemene Rekenkamer niet opgevolgd. In de bestuurlijke reactie weerspreekt de minister dit. Kan daar een argumentatie op volgen? Gaat de minister de aanbeveling alsnog opvolgen?
Zoals al opgemerkt in de AR-rapportage zijn er sinds 2008 belangrijke stappen gezet om het toezichtbeleid van OCW te verbeteren.
De conclusie van de AR dat de werkzaamheden van verschillende partijen nog steeds onvoldoende op elkaar zijn afgestemd deel ik niet.
De AR gaat uit van een aantal aannames die geen recht doen aan de bestuurlijke verhoudingen, de verantwoordelijkheden en de werkelijke
ontwikkelingen.
De belangrijkste resultaten die genoemd kunnen worden, zijn:
– het voornemen om het toezichtinstrumentarium te verbeteren en aan te vullen (brief van 17 december 2010, Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6);
– het jaarlijkse regieoverleg van toezichthouders onder leiding van het Ministerie van OCW;
– het periodiek overleg over toezicht tussen de NPO en het Commissariaat;
– de samenwerkingsovereenkomst tussen het Commissariaat en CIPO.
Hiermee zijn de taken en bevoegdheden op het vlak van toezicht adequaat toebedeeld. De rol van OCW kan beperkt blijven, nu betrokkenen zelf voorzieningen hebben getroffen om tot afstemming te komen.
Bijvoorbeeld bij sponsorcontracten zien twee organen toe op dit proces. De uit te voeren toets is echter anders. De NPO toetst of deze contracten schadelijk zijn voor het algemene belang van de publieke omroep. Het Commissariaat toetst of de omroepen zich houden aan de wettelijke regels over sponsoring.
Ook bij de beoordeling van de governancestructuur bij de erkenning van omroepen is door zowel CIPO als het Commissariaat bijgedragen aan een zeer zorgvuldige besluitvorming. Niet gebleken is dat hier sprake is van een hinderlijke overlap.
Het is belangrijk dat toezichthoudende partijen onderling werkafspraken kunnen maken. OCW schept de kaders, maar gaat niet in detail in op de uitvoering daarvan. Deze werkzaamheden zijn gedelegeerd.

14. Het Commissariaat voor de Media stelt dat het ontbreken van een schriftelijk stuk niet betekent dat er geen visie is op financieel toezicht. Wat is die visie?
Het Commissariaat houdt financieel toezicht op de rechtmatigheid en transparantie van de besteding van publieke gelden door de media-instellingen (landelijke, regionaal en lokaal).
Dit doet hij door beoordeling van jaarlijkse financiële stukken, het opvragen van contracten, het controleren van de inrichting en werking van de administratieve organisatie/interne controle en Governance structuur, de verantwoording van de nevenactiviteiten, het monitoren van belangenverstrengeling etc. conform de mediawettelijke regels.
Het Commissariaat gaat op deze manier te werk omdat hij het als hoofddoel van het financieel toezicht ziet om zich ervan te verzekeren dat publieke middelen in alle gevallen worden besteed aan de doelen waarvoor ze zijn verstrekt. Door pro-actief en preventief op te treden, wordt het weglekken van publiek geld voorkomen en het beginsel van non-commercialiteit van de publieke media-instellingen in stand gehouden.

15. Het toezichtinstrumentarium van het Commissariaat voor de Media wordt uitgebreid. Waarom acht het Commissariaat de zorg van de Algemene Rekenkamer ongegrond, dat het Commissariaat niet uit de voeten kan met meer toezichtbevoegdheden?
De AR schrijft in het rapport dat de geuite behoefte van het Commissariaat aan meer bevoegdheden zorgen baart. Zoals door het Commissariaat is aangegeven is het probleem van de ondercapaciteit inmiddels opgelost. Verder meent hij dat er voldoende tijd is voor een zorgvuldige voorbereiding op het uitoefenen van toezicht met behulp van nieuwe toezichtinstrumenten. Deze worden immers niet van de ene op de andere dag aan het Commissariaat toevertrouwd. Zij vergen aanpassing van de Mediawet, waarmee de nodige tijd is gemoeid. Zodra de wet zal zijn aangepast is de hierboven beschreven heroriëntatie op missie, visie en strategie ruimschoots afgerond. Uiteraard betrekt hij bij deze heroriëntatie ook de instrumenten die ten dienste staan en zullen komen te staan. Voor vrees dat het Commissariaat niet uit de voeten zal kunnen met meer armslag bij het uitoefenen van toezicht acht hij geen grond aanwezig.

16 Hoe verhoudt het rapport van de Algemene Rekenkamer zich tot het door de minister van OCW aangekondigde doelmatigheidsonderzoek binnen de Publieke Omroep? Wegen de kosten van dit doelmatigheidsonderzoek (voor 1,2 miljoen euro door BMC) op tegen de meerwaarde ervan?
Er is geen directe relatie tussen het rapport van de AR en het door mij aangekondigde onderzoek. Uiteraard zullen bevindingen van de AR worden meegenomen voor zover zij passen binnen het kader van het onderzoek. Het onderzoek is ten behoeve van een zorgvuldige invulling van de bezuinigingstaakstelling van € 200 mln. op het rijksmediabudget, zoals in het regeerakkoord is opgenomen. Het is belangrijk om zo zorgvuldig en grondig mogelijk kostenbesparingen te vinden in de sfeer van een efficiëntere organisatie zodat de programmering zoveel mogelijk kan worden ontzien. Een structurele bezuiniging van € 200 mln. rechtvaardigt in dit geval de incidentele uitgave van € 1,1 miljoen. Overigens draagt de publieke omroep € 500 000,– bij in de kosten, omdat de werkmethode ook van belang is bij de daadwerkelijke realisatie van de bezuinigingen in de komende jaren.