Niet alle informatie is reclame

HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-316/09 (MSD Sharp & Dohme GmbH tegen Merckle GmbH).

Prejudiciële vragen Bundesgerichtshof, Duitsland. Reclamerecht. Uitleg begrip “(geneesmiddelen)reclame”. Verzoek om een prejudiciële beslissing - Bundesgerichtshof - Uitlegging van artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67) - Verbod van publieksreclame voor receptplichtige geneesmiddelen - Begrip "reclame" - Reclame voor geneesmiddel, die alleen toegang tot informatie geeft aan personen die er op internet naar op zoek gaan en slechts de informatie bevat die aan de bevoegde autoriteit in het kader van de procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor het in de handel brengen is meegedeeld en die voor patiënten bij aankoop toegankelijk is

Dictum Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

29      Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden „alle vormen”, volgt duidelijk dat het door de wetgever van de Unie gehanteerde begrip reclame voor geneesmiddelen zeer ruim is. Zoals uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/83 blijkt, kan dit begrip de verspreiding via het internet van informatie over geneesmiddelen omvatten (zie in die zin arrest van 2 april 2009, Damgaard, C‑421/07, Jurispr. blz. I‑2629, punt 28).

30      Wat in het bijzonder geneesmiddelen zoals in het hoofdgeding betreft, die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van richtlijn 2001/83, namelijk de bescherming van de volksgezondheid (zie reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 22). Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitlegging van het verbod op reclame voor geneesmiddelen.

31      Uit artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 blijkt eveneens dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van loutere informatie te onderscheiden.

32      De definitie van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame uit in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen.

33      Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval (zie in die zin reeds aangehaald arrest Damgaard, punt 23).

34      Wat de identiteit van de verspreider van informatie over een geneesmiddel betreft, valt inderdaad niet te ontkennen dat de fabrikant van het geneesmiddel een economisch belang heeft bij de commercialisering ervan, maar toch kan uit de enkele omstandigheid dat de fabrikant deze informatie zelf heeft verstrekt, als zodanig niet de conclusie worden getrokken dat hij hiermee een reclamedoelstelling nastreefde. Een dergelijke omstandigheid kan slechts als doorslaggevende aanwijzing voor de kwalificatie van deze verstrekking als reclame dienen, indien uit de gedragingen, initiatieven en handelingen van deze fabrikant zijn voornemen blijkt om door middel van deze informatieverstrekking het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van dit geneesmiddel te bevorderen (zie naar analogie arrest van 28 oktober 1992, Ter Voort, C‑219/91, Jurispr. blz. I‑5485, punt 26).37. Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen.

40.  Wat de inhoud van de mededeling betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MSD op haar website haar producten voorstelde door middel van een afbeelding van de verpakking van de betrokken geneesmiddelen, een opsomming van de therapeutische indicaties en een vermelding van instructies uit de bijsluiter.

41      In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 61 van richtlijn 2001/83 bepaalt dat alle gegevens op de verpakking en de bijsluiter van een geneesmiddel moeten zijn voorgelegd aan en goedgekeurd door de daartoe bevoegde autoriteit bij de aanvraag om een vergunning voor het in de handel brengen. Deze informatie is dus niet enkel objectief en vormt a priori geen gevaar voor de consument, maar is ook goedgekeurd en moet overeenkomstig de artikelen 54 en 59 van deze richtlijn verplicht op de verpakking en de bijsluiter worden vermeld.

42      Bovendien mogen de buitenverpakking en de bijsluiter volgens artikel 62 van richtlijn 2001/83 geen elementen bevatten die de afzet kunnen bevorderen. (…)

45. Tot de andere omstandigheden die relevant zijn om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde mededeling als reclame dient te worden aangemerkt, behoren in casu de groep van adressaten en de technische kenmerken van het voor de informatieverstrekking gebruikte communicatiemiddel.

46. In dit verband moet worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie volgens de aanwijzingen van de verwijzende rechter inderdaad voor eenieder beschikbaar is, aangezien MSD de toegang ertoe niet tot bepaalde groepen, zoals beroepsbeoefenaars in de gezondheidssector, heeft beperkt.

47. Deze informatie is echter enkel beschikbaar op de website van de fabrikant, volgens het systeem van de zogenaamde „pull”diensten, zodat internetgebruikers ze enkel kunnen raadplegen indien zij er actief naar op zoek gaan en iemand die geen belangstelling voor het betrokken geneesmiddel heeft niet ongewild met deze informatie te maken krijgt. Dergelijke informatieverstrekking via een passief platform is in beginsel niet hinderlijk en dringt zich niet onaangekondigd op aan een breed publiek. Daarin verschilt zij van de zogenaamde „push”diensten, waarbij de internetgebruiker met zulke inhoud te maken krijgt zonder er zelf naar te hebben gezocht, doordat op zijn scherm ongevraagd vensters verschijnen, zogenaamde „pop-ups”, waaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk om reclame gaat.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 88, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het de verspreiding via een website door een farmaceutische onderneming van informatie over receptplichtige geneesmiddelen niet verbiedt, wanneer die informatie op deze website uitsluitend beschikbaar is voor wie ernaar op zoek gaat en enkel een getrouwe weergave omvat van de verpakking van het geneesmiddel, overeenkomstig artikel 62 van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, en een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteiten inzake geneesmiddelen goedgekeurd. Verboden is daarentegen het via een dergelijke website verstrekken van informatie over een geneesmiddel, die door de fabrikant is geselecteerd of gewijzigd, indien dit uitsluitend door reclamedoeleinden kan worden verklaard. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten reclame vormen in de zin van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27.

Lees het arrest hier

Gerecht EU 5 mei 2011, zaak T-41/10 (Syndicat international des moniteurs de ski – École de ski internationale (SIMS – École de ski internationale)  tegen OHIM/Syndicat national des moniteurs du ski français (SNMSF)) - link

Gemeenschapsmerk. Nietigheidsprocedure. Collectief beeldmerk ESF École du ski français - Absolute weigeringsgronden. Staatslogo/embleem. Merk waarschijnlijk om het publiek  te misleiden, dat bij gebreke van goedkeuring van bevoegde autoriteiten geweigerd had moeten worden. Strijd met artikel 7 lid 1 onder g en h EG-Verordening nr. 207/2009 - geen verwarringwekkende overeenstemming tussen Franse staat en dit beel. Volgens art. 6ter van het Verdrag van Parijs behoeft gebruik van de vlag geen autorisatie. Vordering tot nietigheid niet toegewezen

39. En deuxième lieu, s’agissant de l’argument du requérant, tiré de ce que l’élément verbal de la marque contestée « école du ski français » ainsi que la présence des lettres « e » et « f » et la forme en « s » de la partie centrale de l’élément figuratif de la marque contestée renforceraient l’impression qu’il existe un lien entre la marque et la République française, il est inopérant. En effet, dans le cadre du présent moyen, il importe seulement de vérifier si la marque contestée ou l’un de ses éléments constitue une réplique ou une imitation au point de vue héraldique du drapeau français et non d’analyser si l’impression d’ensemble de la marque peut être comprise par le public pertinent comme une référence à un État. Pour la même raison, il y a lieu de rejeter comme étant en toute hypothèse inopérant l’argument portant sur une prétendue pratique de l’intervenant visant à entretenir la confusion existant entre la marque contestée et la République française.

40. En troisième lieu, en ce qui concerne la critique tirée de l’absence d’autorisation de la République française donnée à l’intervenant, elle doit également être rejetée comme inopérante, dès lors que, en l’absence d’utilisation du drapeau français ou d’imitation au point de vue héraldique de celui-ci, au sens de l’article 6 ter, paragraphe 1, sous a), de la convention de Paris, aucune autorisation n’est nécessaire.

Gerecht EU 5 mei 2011, Zaak T-460/09 & T-461/09 (CheapFlights International Ltd tegen OHIM/Cheapflights Ltd) - link - link

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanmelding gemeenschapsbeeldmerk Cheapflights. Ouder nationaal beeldmerk Cheapflights. Relatieve weigeringsgronden. Waarschijnlijkheid van verwarringsgevaar. Overeenstemming van tekens – Article 8(1)(b) of Regulation (EC) No 207/2009. Beschrijvende tekens. OHIM veroordeelt in kosten.

45. By proceeding in that manner, the Board of Appeal did not sufficiently substantiate its view regarding the descriptive character of the word ‘cheapflights’ and the representation of an aeroplane with regard to all the services covered by the marks at issue. Consequently, its finding as to the absence of a likelihood of confusion between the marks at issue, in so far as it is based on the allegedly descriptive character of the elements common to those marks, is based on a premiss the truth of which has not been proved to the required legal standard.

 Gerecht EU 5 mei 2011, Zaak T-204/09 en T-203/09 (Olymp Bezner GmbH & Co. KG tegen OHIM/Miguel Bellido, SA) - link en link - Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure (T-204) én Nietigheidsprocedure (T-203). Aanvraag voor communautair beeldmerk OLYMP en ouder nationaal beeldmerk OLIMPO. Relatieve weigeringsgrond. Gevaar voor verwarring. Overeenstemming van tekens.; derde letter is gelijk en een klinker toegevoegd. Het publiek heeft minder aandacht voor uiteinde van tekens. Algehele gelijkenis is groot, het verschil te klein. Artikel 8, lid 1, onde b van Verordening (EG) nr. 40/94 [nr. 207/2009]. Oppositie en nietigheidsvordering afgewezen.

9. Secondly, it must be borne in mind that, according to settled case-law, as a general rule the public pays less attention to the endings of signs (see, to that effect, Joined Cases T‑183/02 and T‑184/02 El Corte Inglés v OHIM – González Cabello and Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR) [2004] ECR II‑965, paragraph 81, and Case T‑112/03 L’Oréal v OHIM – Revlon (FLEXI AIR) [2005] ECR II‑949, paragraphs 64 and 65). Therefore, the presence of the letter ‘o’ at the end of the word ‘olimpo’ does not create a sufficient difference in relation to the mark applied for to offset the visual similarities made apparent at paragraph 38 above.

40. Thirdly and finally, as is apparent from paragraph 36 above, the word ‘olimpo’ dominates the overall impression of the earlier mark, in such a way that, although the figurative element of that mark is not negligible in the overall impression which it creates, it is not sufficient to offset the visual similarities made apparent between the marks at issue.

Vraag en Antwoord: Publieke omroep in beeld

De commissie voor de Rijksuitgaven en de vaste commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap2 hebben een aantal vragen voorgelegd aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over het rapport van de Algemene Rekenkamer "Publieke omroep in beeld; Terugblik" (Kamerstuk 31 557, nr. 7).

2. De controle op contracten van presentatoren/producenten is niet formeel geregeld, in de praktijk zijn de raden van toezicht als adviseur nauw betrokken. Hoe oefenen zij controle uit, wat houdt die controle concreet in?
(...)
5. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht door middel van analyse en beoordeling van de financiële stukken van alle landelijke publieke oproepen. Zij is relatief veel tijd kwijt aan het verzamelen van stukken, er is weinig tijd voor meer gerichte diepgaande onderzoeken bij één of enkele omroepen. Dit terwijl de financiële stukken al integraal zijn beoordeeld door een accountant. Waarom kiest het Commissariaat voor deze aanpak, wat is de meerwaarde? Waarom is de aanbeveling, om de toezichtaanpak te heroverwegen en een toezichtvisie op te stellen, niet opgevolgd?
(...)
6. Er is nog steeds sprake van overlap in toezichtactiviteiten. Commissariaat voor de Media, de Commissie Integriteit Publieke Omroep (CIPO) en de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) houden zich nog steeds bezig met dezelfde onderwerpen. Waarom is er niet meer samenwerking?
(...)
8. Bij vaststelling van wanbeheer of onrechtmatige uitgaven, kan het Commissariaat een niet bindend verzoek aan NPO doen om de bevoorschotting stop te zetten. Waarom is dit niet bindend?

Voor de complete lijst vragen en antwoorden (link en pdf)

Ten tijde van het onderzoek in 2008 waren de verschillende omroepen bezig om een raad van toezicht in te stellen. Zijn er afspraken gemaakt op welke termijn deze overgang moet zijn afgerond?
Er zijn geen afspraken gemaakt over de termijn waarin deze overgang moet zijn afgerond, maar de AR concludeert in zijn terugblikrapportage dat toerusting van de raden van toezicht adequaat is (pagina 23).
Feit is dat inmiddels bij alle media-instellingen en de NPO (tezamen 21) een helder onderscheid is aangebracht tussen bestuur en toezicht. Als zodanig benoemd komt een raad van toezicht voor bij een ruime meerderheid van de organisaties. Ook in andere modellen kan naar het oordeel van CIPO sprake zijn van een helder onderscheid tussen bestuur en toezicht. De AVRO hanteert bijvoorbeeld het zogenoemde participatiemodel.

2. De controle op contracten van presentatoren/producenten is niet formeel geregeld, in de praktijk zijn de raden van toezicht als adviseur nauw betrokken. Hoe oefenen zij controle uit, wat houdt die controle concreet in?
De AR ziet een rol voor de raden van toezicht waar het gaat om beloningsvoorstellen voor presentatoren die boven het maximumnormbedrag van het Beloningskader Presentatoren in de Publieke Omroep (BPPO) uitgaan.
De huidige door de NPO vastgestelde gedragscode bevat geen bepaling over betrokkenheid van het toezichthoudend orgaan bij dergelijke overeenkomsten. Om die reden heeft CIPO die betrokkenheid tot nu toe niet onderzocht. In het concept van de herziene gedragscode is het goedkeuren van «majeure besluiten» inmiddels wel in de taakstelling van toezichthouders opgenomen, zodat dit aspect van toezicht bijvoorbeeld in het jaarlijkse nalevingonderzoek een plaats kan krijgen.

In de praktijk geeft de raad van toezicht advies, en keurt de verenigingsraad goed of neemt het bestuur het advies over (pagina 17). Het BPPO schrijft verder voor dat de betrokken media-instelling het voorstel voorlegt aan de raad van bestuur van de NPO. Deze beslist vervolgens of de uitzondering wordt toegestaan.

3 De aanbeveling om de raden van toezicht de bijzondere overeenkomsten te laten goedkeuren is niet geheel opgevolgd. Kan de regering aangeven wat de reden hiervoor is?
Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 2.

4. Is het visie document ondertussen gereed? Zo nee, waarom niet en zo ja wanneer mag de Kamer het document alsmede de beleidsreactie ontvangen?
In de opzet om een integrale visie en strategie te ontwikkelen past het niet om tussentijds voor een geïsoleerde afdeling – in dit geval de afdeling Financieel Toezicht – een visiedocument tot stand te brengen zoals de Algemene Rekenkamer kennelijk van het Commissariaat heeft verlangd. Overigens betekent het ontbreken van een schriftelijk stuk niet dat er geen visie zou zijn op de wijze waarop het financiële toezicht moet worden ingericht.

Organisatiebreed is de omgeving waarbinnen het Commissariaat opereert sterk aan het veranderen. Dat betekent heroriëntatie op zijn rol en positie en herijking van de missie/visie die in 2005 is vastgesteld. Hiertoe is het Commissariaat in het laatste kwartaal van 2010 een programma gestart waarbinnen in interactie met medewerkers en stakeholders een nieuwe toekomstvisie en een op deze visie geformuleerde(meerjaren)strategie worden geformuleerd. Toekomstscenario’s zijn ontwikkeld die als input dienen voor het visie- en strategietraject. Het Commissariaat verwacht het visie- en strategietraject in de eerste helft van 2011 af te ronden. In de tweede helft van 2011 zal dan de thematische vertaling hiervan naar toezicht- en handhavingsbeleid plaatsvinden.

5. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht door middel van analyse en beoordeling van de financiële stukken van alle landelijke publieke oproepen. Zij is relatief veel tijd kwijt aan het verzamelen van stukken, er is weinig tijd voor meer gerichte diepgaande onderzoeken bij één of enkele omroepen. Dit terwijl de financiële stukken al integraal zijn beoordeeld door een accountant. Waarom kiest het Commissariaat voor deze aanpak, wat is de meerwaarde? Waarom is de aanbeveling, om de toezichtaanpak te heroverwegen en een toezichtvisie op te stellen, niet opgevolgd?
De aanbevelingen uit het rapport «Publieke Omroep in beeld» in 2008 zijn wel degelijk opgevolgd. Er is een matrix opgesteld waarin een aantal risico’s van de landelijke publieke media-instellingen is gedefinieerd. Deze matrix is vervolgens vertaald in een risicomodel. De uitkomsten verkregen door toepassing van dit risicomodel hebben voor het Commissariaat niet geleid tot een heroverweging van zijn taakopvatting. Hierdoor wordt vooralsnog vastgehouden aan het integraal beoordelen van de financiële stukken en contracten van de landelijke publieke media.
Bij een schaalgrootte van 21 landelijke publieke media-instellingen is integraal beoordelen niet een buitengewone methode, dit in tegenstelling tot de circa 300 regionale en lokale media-instellingen. Voor de beoordeling van deze financiële (jaar)stukken worden selecties gemaakt op basis van risico’s en vooraf gestelde parameters.
Het integraal beoordelen van de financiële (jaar)stukken van de landelijke media-instellingen is een logische stap die volgt op de aanlevering van financiële stukken conform het «Handboek Financiële Verantwoording landelijke publieke media-instellingen, Wereldomroep en Ster 2009». Door navolging van het «handboek» krijgt het Commissariaat een bredere inkijk in de rechtmatigheid van de publieke middelen dan dat de accountant krijgt. De accountant stelt vast of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid, en geeft zijn oordeel daarover weer in een accountantsverklaring. Echter kijkt hij niet naar de mediawettelijke kant van de financiële (jaar) stukken. Ter illustratie hiervan kan het Commissariaat wijzen op de verantwoording van de nevenactiviteiten. Waar de accountant controleert op getotaliseerde resultaten, ziet het Commissariaat toe op de baten en lasten per nevenactiviteit en de verplichting van kostendekkendheid per nevenactiviteit.

6. Er is nog steeds sprake van overlap in toezichtactiviteiten. Commissariaat voor de Media, de Commissie Integriteit Publieke Omroep (CIPO) en de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) houden zich nog steeds bezig met dezelfde onderwerpen. Waarom is er niet meer samenwerking?
Daar waar vereenvoudiging in het toezicht mogelijk is en het voorkomen van overlap, zijn aanpassingen aangebracht. Zo adviseerde CIPO de NPO om Richtlijn 4 van de gedragscode (Cofinanciering; Ideële sponsoring) te schrappen, omdat de Mediawet 2008 hiervoor inmiddels een adequaat kader geeft. De NPO ziet eveneens het belang van voorkoming van overlap en nam het advies over. In het concept van de herziening van de gedragscode komt het desbetreffende thema dan ook niet meer voor. Overigens is overlap tussen werkzaamheden van CIPO en de NPO niet waarschijnlijk, omdat CIPO immers door de raad van bestuur van de NPO is ingesteld om toe te zien op handhaving van de code.
Bij de constatering van overlap door de AR mag niet uit het oog worden verloren dat de onderscheiden actoren vanuit heel verschillende invalshoeken hun werk doen. De NPO heeft tot taak te waken over de belangen van de gezamenlijkheid, CIPO ziet toe op naleving van de interne richtlijnen en het Commissariaat heeft de wettelijke taak om te bewaken dat de Mediawet wordt nageleefd en publiek geld goed wordt gebruikt. Er is wat deze drie partijen betreft een heldere scheiding van functies, die, geflankeerd door goede afstemmingskaders, ervoor zorgt dat het verrichten van dubbele werkzaamheden kan worden voorkomen. Bij de voorbeelden die de Algemene Rekenkamer noemt van onderwerpen waarover meerdere instanties zich hebben gebogen is slechts terloops vermeld dat dit «weliswaar vanuit een andere invalshoek gebeurt», terwijl daarin nu juist een essentieel verschil is gelegen. De uiteindelijke bevindingen zijn complementair en bieden daardoor meerwaarde.

7.Zijn er inmiddels afspraken gemaakt tussen het Commissariaat en CIPO om tot betere afstemming van werkzaamheden te komen? Er is geen bestuurlijk overleg geweest met minister van OCW? Dit was wel een aanbeveling, waarom is hier geen gehoor aan gegeven?
CIPO en het Commissariaat hebben in september 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst is op de internetsite van CIPO geplaatst: www.integriteitomroep.nl/cipo (onderaan). Hierin is vastgelegd dat partijen minimaal vier keer per jaar in overleg treden met als doel elkaar te informeren over zaken aangaande kwesties die onder de competenties van partijen vallen en om overlap te voorkomen.

CIPO en het Commissariaat -zullen zo nodig- aanvullende afspraken maken nu in de brief van de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap van 17 december 2010 (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) extra toezichthoudende en handhavende maatregelen zijn voorgesteld.

Er is bestuurlijk overleg geweest tussen de minister en het Commissariaat. Hierin is het handhavings- en toezichtbeleid aan de orde geweest. Dit is ook gebeurd met de raad van bestuur van de NPO, waaronder het CIPO ressorteert. Deze overleggen hebben o.a. geresulteerd in mijn brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2010 (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) om het toezichtinstrumentarium te verbeteren. Zoals u kunt opmaken uit mijn brief is dat ik, daar waar nodig, voor de handhaving acties onderneem ter voorkoming van onnodige overlap en aanscherping van de instrumenten van de toezichthouders. Mijn rol daarbij is om, indien nodig, afstemming tussen de verschillende toezichthouders te bevorderen.

8. Bij vaststelling van wanbeheer of onrechtmatige uitgaven, kan het Commissariaat een niet bindend verzoek aan NPO doen om de bevoorschotting stop te zetten. Waarom is dit niet bindend?
Een verzoek van het Commissariaat is nu nog niet bindend omdat de Mediawet 2008 het Commissariaat niet de mogelijkheid biedt om bindende verzoeken te doen.
Het afgelopen jaar is nagegaan of uitbreiding van het toezichtinstrumentarium wenselijk en mogelijk is. Het Commissariaat nam hiertoe het initiatief omdat in enkele concrete gevallen een onbevredigend gevoel achterbleef omdat op bestuurlijke of financieel-administratieve misstanden alleen achteraf gereageerd kon worden met het opleggen van een administratieve boete nadat de schade al was toegebracht.
Het initiatief heeft geresulteerd in een aantal voornemens, die ik bij brief van 17 december 2010 aan de Tweede Kamer (Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6) heb bekend gemaakt. De voornemens hebben onder meer betrekking op uitbreiding van de werkingssfeer van bepaalde toezichtinstrumenten zoals de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en de introductie van nieuwe bevoegdheden zoals het geven van aanwijzingen ingeval van (dreigend) wanbeheer of ongerechtvaardigde verrijking. Hierbij is ook het verzoek aan de NPO om de bevoorschotting stop te zetten omgezet in een bindend verzoek. Dat zal in de Mediawet 2008 worden aangepast.

9. Wat is de verhouding tussen de verschillende invalshoeken van de organen (CIPO, Commissariaat voor de Media, de accountants en raden van toezicht bij de omroepverenigingen) met betrekking tot de toezichtstaken?
Zie de antwoorden op vraag 5 (accountants versus Commissariaat) en vraag 6 (CIPO, Commissariaat en NPO). Raden van toezicht van de omroepen zijn de eerstverantwoordelijke toezichthouder op het functioneren van een omroepvereniging binnen de mediawettelijke kaders.

10. Hoe gaat u om met de opmerkingen gemaakt op pagina 13 dat er nog steeds sprake is van overlap?
Zie hiervoor de antwoorden bij vraag 5, vraag 6 en vraag 7.

11. Er zijn drie omroepen waar getwijfeld wordt aan de onafhankelijkheid van de raad van toezicht. Hoe kan deze onafhankelijkheid worden vergroot?
Volgens het rapport betreft het EO, NCRV en VPRO, waarbij een aantal voormalig bestuurders zitting heeft in de raad van toezicht. De Algemene Rekenkamer merkt overigens op dat zij niet heeft kunnen vaststellen of die omstandigheid feitelijk van invloed is op de drie raden maar adviseert zelfs de schijn van te grote betrokkenheid en te geringe onafhankelijkheid te vermijden. Ook CIPO adviseert omroepen geen oud-bestuurders als toezichthouder aan te stellen. Dat oud-bestuurders in een aantal raden van toezicht voorkomen is mede een gevolg van de vlotte overgang naar het «RvT-model» die bij de meeste omroepen heeft plaatsgevonden. Zodoende wilde een aantal omroepen de benodigde expertise kunnen behouden. Het aantal oud-bestuurders neemt af bij het verstrijken van termijnen.
Verder zijn het evenwichtig samenstellen van raden van toezicht, conform vooraf opgestelde profielen, en adequate scholing van toezichthouders evenzeer van belang om de onafhankelijkheid te waarborgen.

12. De raad van toezicht moet kunnen worden aangesproken op de wijze waarop nvulling gegeven wordt aan de toezichtstaken. Hoe wordt dit vormgegeven?
CIPO heeft de NPO voorgesteld in de gedragscode op te nemen dat het
toezichthoudend orgaan in de jaarstukken van de media-instelling verslag doet van zijn werkzaamheden in het boekjaar en ook of naar het oordeel van de toezichthouders het bestuur de beoogde doelen heeft gehaald. Ook zou het verslag specifieke opgaven en vermeldingen moeten bevatten die de gedragscode en andere bepalingen krachtens (zelf)regulering verlangen. Aldus wordt de verantwoording toegankelijk voor alle belanghebbenden.

13. De belangrijkste aanbeveling aan de minister van OCW, het bevorderen dat partijen werkafspraken maken om overlap en lacunes in de toezichtactiviteiten te voorkomen, is volgens de Algemene Rekenkamer niet opgevolgd. In de bestuurlijke reactie weerspreekt de minister dit. Kan daar een argumentatie op volgen? Gaat de minister de aanbeveling alsnog opvolgen?
Zoals al opgemerkt in de AR-rapportage zijn er sinds 2008 belangrijke stappen gezet om het toezichtbeleid van OCW te verbeteren.
De conclusie van de AR dat de werkzaamheden van verschillende partijen nog steeds onvoldoende op elkaar zijn afgestemd deel ik niet.
De AR gaat uit van een aantal aannames die geen recht doen aan de bestuurlijke verhoudingen, de verantwoordelijkheden en de werkelijke
ontwikkelingen.
De belangrijkste resultaten die genoemd kunnen worden, zijn:
– het voornemen om het toezichtinstrumentarium te verbeteren en aan te vullen (brief van 17 december 2010, Kamerstuk, 2010–2011, 32 033, nr. 6);
– het jaarlijkse regieoverleg van toezichthouders onder leiding van het Ministerie van OCW;
– het periodiek overleg over toezicht tussen de NPO en het Commissariaat;
– de samenwerkingsovereenkomst tussen het Commissariaat en CIPO.
Hiermee zijn de taken en bevoegdheden op het vlak van toezicht adequaat toebedeeld. De rol van OCW kan beperkt blijven, nu betrokkenen zelf voorzieningen hebben getroffen om tot afstemming te komen.
Bijvoorbeeld bij sponsorcontracten zien twee organen toe op dit proces. De uit te voeren toets is echter anders. De NPO toetst of deze contracten schadelijk zijn voor het algemene belang van de publieke omroep. Het Commissariaat toetst of de omroepen zich houden aan de wettelijke regels over sponsoring.
Ook bij de beoordeling van de governancestructuur bij de erkenning van omroepen is door zowel CIPO als het Commissariaat bijgedragen aan een zeer zorgvuldige besluitvorming. Niet gebleken is dat hier sprake is van een hinderlijke overlap.
Het is belangrijk dat toezichthoudende partijen onderling werkafspraken kunnen maken. OCW schept de kaders, maar gaat niet in detail in op de uitvoering daarvan. Deze werkzaamheden zijn gedelegeerd.

14. Het Commissariaat voor de Media stelt dat het ontbreken van een schriftelijk stuk niet betekent dat er geen visie is op financieel toezicht. Wat is die visie?
Het Commissariaat houdt financieel toezicht op de rechtmatigheid en transparantie van de besteding van publieke gelden door de media-instellingen (landelijke, regionaal en lokaal).
Dit doet hij door beoordeling van jaarlijkse financiële stukken, het opvragen van contracten, het controleren van de inrichting en werking van de administratieve organisatie/interne controle en Governance structuur, de verantwoording van de nevenactiviteiten, het monitoren van belangenverstrengeling etc. conform de mediawettelijke regels.
Het Commissariaat gaat op deze manier te werk omdat hij het als hoofddoel van het financieel toezicht ziet om zich ervan te verzekeren dat publieke middelen in alle gevallen worden besteed aan de doelen waarvoor ze zijn verstrekt. Door pro-actief en preventief op te treden, wordt het weglekken van publiek geld voorkomen en het beginsel van non-commercialiteit van de publieke media-instellingen in stand gehouden.

15. Het toezichtinstrumentarium van het Commissariaat voor de Media wordt uitgebreid. Waarom acht het Commissariaat de zorg van de Algemene Rekenkamer ongegrond, dat het Commissariaat niet uit de voeten kan met meer toezichtbevoegdheden?
De AR schrijft in het rapport dat de geuite behoefte van het Commissariaat aan meer bevoegdheden zorgen baart. Zoals door het Commissariaat is aangegeven is het probleem van de ondercapaciteit inmiddels opgelost. Verder meent hij dat er voldoende tijd is voor een zorgvuldige voorbereiding op het uitoefenen van toezicht met behulp van nieuwe toezichtinstrumenten. Deze worden immers niet van de ene op de andere dag aan het Commissariaat toevertrouwd. Zij vergen aanpassing van de Mediawet, waarmee de nodige tijd is gemoeid. Zodra de wet zal zijn aangepast is de hierboven beschreven heroriëntatie op missie, visie en strategie ruimschoots afgerond. Uiteraard betrekt hij bij deze heroriëntatie ook de instrumenten die ten dienste staan en zullen komen te staan. Voor vrees dat het Commissariaat niet uit de voeten zal kunnen met meer armslag bij het uitoefenen van toezicht acht hij geen grond aanwezig.

16 Hoe verhoudt het rapport van de Algemene Rekenkamer zich tot het door de minister van OCW aangekondigde doelmatigheidsonderzoek binnen de Publieke Omroep? Wegen de kosten van dit doelmatigheidsonderzoek (voor 1,2 miljoen euro door BMC) op tegen de meerwaarde ervan?
Er is geen directe relatie tussen het rapport van de AR en het door mij aangekondigde onderzoek. Uiteraard zullen bevindingen van de AR worden meegenomen voor zover zij passen binnen het kader van het onderzoek. Het onderzoek is ten behoeve van een zorgvuldige invulling van de bezuinigingstaakstelling van € 200 mln. op het rijksmediabudget, zoals in het regeerakkoord is opgenomen. Het is belangrijk om zo zorgvuldig en grondig mogelijk kostenbesparingen te vinden in de sfeer van een efficiëntere organisatie zodat de programmering zoveel mogelijk kan worden ontzien. Een structurele bezuiniging van € 200 mln. rechtvaardigt in dit geval de incidentele uitgave van € 1,1 miljoen. Overigens draagt de publieke omroep € 500 000,– bij in de kosten, omdat de werkmethode ook van belang is bij de daadwerkelijke realisatie van de bezuinigingen in de komende jaren.

Darfurnica: modellenrecht versus kunstvrijheid

Dit artikel is eerder gepubliceerd in het NJB, nog vóór de bekendmaking van de uitspraak zoals hieronder IEF 9614). De beslissing van de Rechtbank Den Haag in de Darfurnica-zaak bevestigt het negatieve beeld dat intellectuele eigendomsrechten en de volledige proceskostenveroordeling ingezet kunnen worden om kleine bedrijven en particulieren kapot te procederen en monddood te maken.

Eind januari 2011 heeft de Haagse rechtbank in een zogenaamde ex-partebeschikking, een superspoedprocedure waarin de tegenpartij niet wordt gehoord (zie art. 1019e Rv), aan kunstenares Nadia Plesner ‘iedere inbreuk’ verboden op het hier afgebeelde Europese Gemeenschapsmodel, voor de gehele Europese Unie op straffe van een dwangsom van € 5 000 per dag. (Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 januari 2011, IEF 9452 (Louis Vuitton/Plesner), pas op maandag 7 maart 2011 in de openbaarheid)

De ‘inbreuk’ door Plesner bestaat uit het afbeelden van een Louis Vuitton-tasje aan de arm van een mager negroïde jongetje op haar schilderij ‘Darfurnica’. In dit schilderij wil Plesner het gebrek aan aandacht voor de situatie in Darfur aan de kaak stellen onder andere door vergelijking met de overvloedige aandacht voor celebrities en hun modeaccessoires. Zie voor meer informatie: www.nadiaplesner.com/Website/darfurnica.php.

Deze beslissing is naar mijn overtuiging om verschillende redenen onjuist.

Lees het gehele artikel hier (pdf)

Koksbuizen wel/niet functioneel creatief

met dank aan Helen Maatjes en Diederik Donk, Intellectueel Eigendom Advocaten

Auteursrecht. Tussenarrest in koksbuizenzaak (22 maart 2010, IEF 8693 en 7 mei 2010, IEF 8837). De Bi-Wear collectie is een auteursrechtelijk beschermd werk en de ‘Chefs-Fashion’ collectie van De Culinaire Makelaar maakt daarop inbreuk. Zich als auteursrechthebbende gedragen. Auteursrechtelijke bescherming van collectie niet als geheel, maar afzonderlijke kledingstukken wel. Deel van de collectie bepaald door functionaliteit. Ongeoorloofde verveelvoudiging. Is er dan toch sprake van slaafse nabootsing? Nee, ondanks marktleiderschap niet voldoende onderbouwd dat nagebootste producten een eigen plaats in de markt innemen.

14. Het hof is met Culinaire Makelaar van oordeel dat voor elk onderdeel van de Bi-Wear collectie afzonderlijk moet worden bezien of dit kwalificeert als auteursrechtelijk beschermd werk. Door de collectie kennelijk als geheel te beoordelen en te kwalificeren, heeft de voorzieningenrechter een onjuiste maatstaf gehanteerd. In zoverre slaagt de grief.

15. (...) De Culinaire Makelaar betoogt dat de kokskleding van Bi-Wear is opgebouwd uit standaard vorm- en stijlelementen die door Bi-Wear niet gemonopoliseerd kunnen worden. Ook door het samenvoegen van reeds bestaande vorm- en/of stijlelementen ontstaat er volgens de Culinaire Makelaar geen auteursrechtelijk te beschermen werk.

17. (...) In overwegende mate ingegeven door de functionele eisen die aan dergelijke kleding wordt gesteld en niet door de eigen creatieve keuzes van de maker. (...) plaatsing en de vorm van de coupnaden, de belijning van het armsgat, de ontluchtingsgaatjes in de oksel en de trens aan het manchet."

18 (...) Ook voor deze kledingstukken geldt - voorhands - dat de creatieve keuzes in de ontwerpen onvoldoende tot uitdrukking komen. Daarbij merkt het hof op dat het enkele idee van comfortabele en modieuze-trendy kokskleding, hoe innovatief dan ook, op grond van de Auteurswet niet beschermd kan worden.

19 (...) creatieve keuzes voor een raglanmouw, de opgestikte band op de mouw en de plaats daarvan en de stof aan de onderzijde van het armsgat geven de ontwerpen een eigen, oorspronkelijk karakter (...) hebben door de gekozen band met strepen in een bepaalde kleurrstelling en de asymmetrische verwerking daarvan, een eigen, oorspronkelijk karakter.

24. Volgens vast jurisprudentie van de Hoge Raad staat nabootsing van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom in beginsel vrij, maar lijdt dit beginsel uitzondering wwanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door  gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (zie onder meer HR 20 november 2009, Rvd 2009, 357, LJN: BJ6999, Lego). Om tegen (onnodig verwarringwekkende) nabootsing te worden beschermd, is evenwel vereist dat het (beweerdelijk) slaafs nagebootste product een eigen plaats in de markt inneemt doordat het zich uiterlijk aanmerkelijk onderscheidt van de andere in de handel zijnde (gelijksoortige) producten (vgl. HR 21 december 1956, NJ 1960, 414, Drukasbak en HR 15 maart 1968, NJ 1968, 268, Plastic Stapelschalen). 

Lees het arrest hier (pdf).

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk APETITIO. Ouder nationaal woordmerk APETITO. Relatieve weigeringsgrond. Verwarringsgevaar. Soortgelijkheidheid van goederen.  De soortgelijkheid zit ‘m in de eetbaarheid (r.o. 12: "goods at issue had the same nature, that their purposes were the same, namely to be eaten, that their uses were similar and, lastly, that they were substitutable"). Art. 8 lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans verordening (EG) nr. 207/2009]. Oppositie toegewezen. Verwarringsgevaar bevestigd.

r.o. 17 According to the applicant, that interpretation implies that the goods covered by its application for registration are not identical to those covered by the earlier mark. A prepared meal is a composition of different foodstuffs. The purpose of a prepared meal is to avoid the preparation and cooking of different kinds of foodstuffs. The applicant also states that, apart from prepared meals for astronauts, prepared meals in liquid form do not exist and that a likelihood of confusion with milk is therefore precluded. Lastly, the applicant observes that producers of milk, cheese and dairy products do not produce prepared meals consisting of, inter alia, meat, sausage, fish, vegetables, potatoes and ingredients in prepared form. The goods therefore also differ in terms of their method of production, with the result that they never come from the same producer. 

Lees het arrest hier (link)

Darfurnica; ex tunc vernietiging ex parte

Met dank aan Jens van den Brink, Christien Wildeman en Reindert van der Zaal, Kennedy Van der Laan.

Modelrecht. Gemeenschapsmodel. Ex Parte. Opheffingskort geding (IEF 9452). Valt Schilderij ook onder ex parte beschikking? LV wenst niet dat het bevel zich tevens tot dat schilderij uitstrekt. Grondrechtenberoep vrijheid van meningsuiting (10 EVRM) tegen art. 1 eerste protocol bij het EVRM (eigendomsbescherming). Fair balance. Belang artistieke mening zwaarder dan ongestoord genot van haar eigendom. Ex tunc werking van de vernietiging ex parte beschikking.

4.6. Naar voorlopig oordeel dient in de onderhavige omstandigheden het belang van Plesner bij het vrij (kunnen blijven) uiten van haar (artistieke) mening via het werk "Simple Living" zwaarder te wegen dan het belang van Louis Vuitton bij het ongestoord genot van haar eigendom. Daartoe zijn de volgende omstandigheden redengevend.

4.7. Louis Vuitton legt aan haar actie tegen Plesner met name (potentiële) schade aan haar reputatie ten grondslag. Als gezegd beroept Louis Vuitton zich evenwel in het kader van deze procedure uitsluitend op haar Gemeenschapsmodelrechten, die tot voornaamste doel hebben voor de rechthebbende een alleenrecht tot gebruik van het door hem geregistreerde uiterlijk van een voortbrengsel in het leven te roepen. Daargelaten de vraag of de functie van het modelrecht zich tevens kan uitstrekken tot bescherming van de reputatie van het model of zelfs die van de rechthebbende, is die functie naar voorlopig oordeel in ieder geval minder wezenlijk te achten. 

4.8.        Tegenover het grondrecht van Louis Vuitton tot ongestoord genot van haar exclusieve rechten op het gebruik van het model staat het naar vaste jurisprudentie van het EHRM in een democratische samenleving in hoog vaandel staande grondrecht van Plesner om haar mening te uiten via haar kunst. Hierbij geldt dat de kunstenaars een aanzienlijke bescherming genieten ten aanzien van hun artistieke vrijheid, waarbij kunst in beginsel mag “offend, shock or disturb” (vgl. EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, Vereinigung Bildender Künstler tegen Oostenrijk, r.o. 26 en 33). Daarbij is voorts van belang dat het gebruik door Plesner voorhands is aan te merken als functioneel en proportioneel en dat het niet een louter commercieel doel dient. Naar voorlopig oordeel is aannemelijk dat de intentie van Plesner met “Simple Living” niet is (of was) om in commerciële zin mee te liften op de bekendheid van Louis Vuitton. Zij gebruikt veeleer de bekendheid van Louis Vuitton om haar maatschappijkritische boodschap over te brengen als vermeld onder 2.5 hiervoor en beeldt bovendien naast de tas ook een ander luxe/showbusiness beeld af in de vorm van een in roze gestoken chihuahua. Evenmin is gesteld nog anders zins gebleken dat Plesner op enig moment heeft gesuggereerd dat Louis Vuitton  betrokken zou zijn bij de problemen in Dafur (hetgeen onjuist zou zijn). Los van de vraag of in deze op modelrechtelijke leest geschoeide zaak mee zou kunnen wegen dat mogelijk een deel van het publiek na het zien van “Simple Living” zou kunnen denken dat Louis Vuitton(of, zo voegt de voorzieningenrechter toe: een in roze gestoken chihuahua) bij de problemen in Dafur in enige zin betrokken is, acht de voorzieningenrechter zulks niet aannemelijk geworden en heeft Louis Vuitton daarvan ook geen bewijs overgelegd, terwijl voor nadere bewijslevering in dit kort geding geen plaats is. De omstandigheid dat Louis Vuitton een zeer bekende onderneming is waarvan sommige producten een aanzienlijke bekendheid genieten, die zij ook zelf via advertenties en affichering met beroemdheden aanwakkert, brengt bovendien mee dat Louis Vuitton zich in sterkere mate dan andere rechthebbenden kritisch gebruik als het onderhavige dient te laten weggevallen (vgl. oa. EHRM 15 februari 2005, NJ 2006, 39, Steel en Morris tegen VK, r.o. 94).

4.9. De omstandigheid dat Plesner de afbeelding van "Simple Living" in toenemende mate als blikvanger voor haar activiteiten is gaan gebruiken, maakt naar voorlopig oordeel haar gebruik niet onrechtmatig. In de eerste plaats is de afbeelding, zoals reeds overwogen, aan te merken als een rechtmatige uiting van de (artistieke) mening van Plesner. Dit is niet anders indien de afbeelding enigszins als blikvanger wordt gebruikt, temeer daar Plesner onvoldoende weersproken heeft gesteld dat het werk een centrale plaats in haar oeuvre (betreffende Darfur) inneemt en in zoverre extra aandachtvestiging (voor de tentoonstelling met als thema de problematiek in Darfur) gerechtvaardigd is. (...)

4.11. Gelet op het feit dat gerekwestreerde geen andere rechtsmiddelen ter beschikking staan waarmee tegen een dergelijke maatregel kan worden opgekomen, kan de herziening naar voorlopig oordeel - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank aannam op 14 december 2009, iept 20091214 (Kruidvat - Adventure Bags) - terugwerkende kracht worden gegeven. Een ander oordeel zou immers met zich brengen dat het tussentijds verbeuren van dwangsommen als gevolg van een (naar achteraf wordt geoordeeld: onterecht) gegeven ex parte beschikking op geen enkele wijze kan worden teniet gedaan, aangezien een aan te spannen bodemprocedure naar vaste rechtspraak de als gevolg van de voorlopige  maatregel verbeurde dwangsommen niet kan aantasten. De voorzieningenrechter gaat zodoende om en zal daarom de vernietiging met terugwerkende kracht uitspreken.

Lees de uitspraak hier (link, pdf en opgeschoonde pdf), 
Lees ook ons Kort Verslag van de zitting hier, en 
het eerdere resultaat van de wrakingsactie hier, waarna de rechter zich berustte in de wraking.

OHIM en EPO werken samen

OHIM en het European Patent Office (EPO) hebben een uitgebreide overeenkomst tot nauwere samenwerking getekend. Dit voor een verbeterde efficiëntie van Europese en wereldwijde IP systemen, zoals bijvoorbeeld ook met het European Patent Netwerk (EPN) gebeurt. Al eerder hebben deze organisaties samengewerkt in internationale projecten in China en de Balkans.

De "Memorandum of Understanding" omvat:

• Training and interchange of human resources
• Awareness-raising and promotion of the industrial property system
• Information Technology systems

Lees meer op OHIM en EPO-site.

Slaafse nabootsing: transportvoordrager

Slaafse nabootsing. Veroordeling bij verstek. Voorzieningenrechter oordeelt dat Steco (gedaagde) terecht stelt dat Dowell zich met de verkoop van de DoWell-transportvoordrager schuldig maakt aan slaafse nabootsing. De veroordeling bij verstek blijft in verzetprocedure in stand. Dwangsom deels gematigd en gemaximeerd.

3.2.  DoWell heeft, samengevat, haar vordering, als volgt toegelicht. Steco had haar vordering die tot het verstekvonnis heeft geleid gebaseerd op het leerstuk van slaafse nabootsing. Steco verhandelde haar transportvoordrager echter al vóór 1 december 2003 in Nederland. Dit betekent dat alleen vorderingen kunnen worden ingesteld op basis van de regelgeving van toen. Destijds was dat de Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (BTMW) waarvan artikel 14 lid 8 luidde: “Voor feiten die alleen inbreuk op een tekening of model inhouden kan geen vordering worden ingesteld op grond van de wettelijke bepalingen inzake de bestrijding van oneerlijke mededinging.”

Anders gezegd: op grond van die bepaling kan geen bescherming worden ingeroepen op grond van slaafse nabootsing, maar alleen op grond van de BTMW en daarvoor is noodzakelijk dat een tekening of model is gedeponeerd. Dat is hier niet het geval. Alleen al daarop dient de vordering af te stuiten.(...)

4.7.  Anders dan DoWell heeft geconcludeerd, heeft Steco naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat haar fietsvoordrager een eigen plaats op de Nederlandse markt inneemt. Voldoende aannemelijk is dat de Steco transportvoordrager het resultaat is van de continue inspanningen van de afdeling R&D van Steco.

4.9.  Op basis van een beschouwing van de producten zelf en de daarvan gemaakte afbeeldingen, moet voorts worden geconcludeerd dat de DoWell fietstransportvoordrager wat de vormgeving betreft, niet alleen qua totaalindruk, maar ook voor wat betreft de in het oog springende details, vrijwel identiek is aan die van Steco. De door DoWell naar voren gebrachte verschillen zijn dermate gering dat deze eerst bij zorgvuldige inspectie kenbaar worden. Uit de overgelegde (afbeeldingen van) andere op de markt zijnde fietsvoordragers kan worden opgemaakt dat een andere vormgeving mogelijk is, zonder aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van het product afbreuk te doen. Overigens heeft DoWell dat op zichzelf ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Aannemelijk is daarnaast dat de vrijwel gelijke vormgeving kan leiden tot verwarring bij het publiek. De door Steco in het geding gebracht verklaringen van haar afnemers (aangehaald onder 2.3 tot en met 2.5) ondersteunen dat. Aldus heeft DoWell door het op de markt doen brengen van een vrijwel identiek product kunnen profiteren van de inspanningen van Steco, met een aanzienlijke besparing van de daaraan normaal gesproken verbonden kosten.

4.12.  De conclusie op grond van het voorgaande is dat in beginsel geen grond bestaat tot vernietiging van het verstekvonnis, voor wat betreft de veroordelingen onder 3.1 en 3.2. Evenmin bestaat aanleiding tot het opheffen van de opgelegde dwangsommen. Dat het DoWell niet bekend zou zijn hoe het in Nederland er aan toe gaat in dit soort zaken is daarvoor geen afdoende grond. Van wie hier handel gaat drijven, mag immers worden gevergd dat hij zich voordien ter zake informeert en wanneer hij dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komen de gevolgen daarvan voor zijn rekening. Gelet op het verweer tegen de hoogte van de dwangsommen, dat uit de aard der zaak tijdens de verstekprocedure niet aan de orde is gekomen, bestaat wel aanleiding tot verdere matiging en maximering daarvan voor wat betreft de veroordeling onder 3.2 en de daaraan in 3.4 van het verstek vonnis verbonden dwangsommen, met dien verstande dat deze dwangsommen eerst verschuldigd worden als de desbetreffende opgave niet binnen tien (werk-)dagen na betekening van dit vonnis is verstrekt, aangezien daaraan anders het karakter van een aansporing tot nakoming van deze veroordeling, zou komen te ontvallen. Het vonnis zal daarom op dit punt worden vernietigd, met gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Leerstuk "corporate opportuning" kan de Rijksoctrooiwet niet doorbreken

Directeur-grootaandeelhouder vraagt octrooi aan op fluitkopsysteem voor dwarsfluiten, het zogenaamde Dynacork-systeem, een fluitkopsysteem en brengt dat onder in een nieuwe B.V. die met de vennootschap concurreert. Toepassing leerstuk 'corporate opportuning' (legal dictionairy en wikipedia)? Dit leerstuk kan de Rijksoctrooiwet niet doorbreken. Hof gaat uit van geldigheid van octrooi en zelfstandig Nederlands octrooi waarvan [geïntimideerde 1] uitvinder is ex art. 8 Rijksoctrooiwet. 

Wel strijd met BW 2:8 en 2:9. De nieuwe B.V. handelt tevens onrechtmatig. Belang bij voortzetting octrooi. Integrale proceskostenvergoeding ex 1019h Rv afgewezen, nu het niet een procedure betreft handhaving van octrooien.

8. (...) De rechtbank heeft overwogen dat een bestuurder, wanneer zich een mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben, deze mogelijkheid - door de rechtbank aangeduid met de aan het Amerikaanse recht (met name van de staat Delaware) ontleende begrip corporate opportunity - niet aan de vennootschap mag onthouden. De bestuurder die zich zelf een dergelijke opportunity toe-eigent, handelt volgens de rechtbank in strijd met artikel 2:9 BW. De rechtbank heeft vervolgens het Flauto Forte-systeem aangemerkt als een corporate opportunity voor Dyna. Volgens de rechtbank had ook Dyna het Flauto Forte-systeem op de markt kunnen brengen en kunnen exploiteren. Volgens de rechtbank was er voor [geïntimeerde 1] geen noodzaak om deze vinding in een andere vennootschap onder te brengen dan Dyna en heeft [geïntimeerde 1] onrechtmatig gehandeld jegens Dyna. Vervolgens heeft de rechtbank een verklaring voor recht gegeven dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dyna en hem veroordeeld tot het vergoeden van de gederfde en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden veroorzaakt door het onthouden van een corporate opportunity aan Dyna.

11. Het hof gaat in deze procedure uit van een geldig, zelfstandig Nederlands octrooi op het Flauto Forte-systeem waarvan [geïntimeerde 1] de uitvinder is in de zin van artikel 8 van de Rijksoctrooiwet . Voor zover Dyna heeft betoogd dat het Flauto Forte- systeem is ontleend aan het Dyna-systeem gaat het hof daaraan voorbij, nu Dyna in de veelheid van door haar aangespannen procedures, nimmer een procedure op grond van artikel 11 van de Rijksoctrooiwet is begonnen, in welk artikel is geregeld dat de aanvrager geen aanspraak op octrooi heeft indien de vinding ontleend is aan een ander. Evenmin is voldaan aan de eisen van artikel 12 van de Rijksoctrooiwet . [geïntimeerde 1] is immers nooit in dienst geweest van Dyna, noch is sprake van opleiding of wetenschappelijk onderzoek en evenmin van een daarop gelijkende situatie. Het doen van onderzoek en het octrooieren van nieuwe vindingen is niet één van de doelen die is opgenomen in de zeer ruime doelomschrijving van Dyna. Van een uitvinding in een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 13 van de Rijksoctrooiwet is evenmin sprake.

12. Het hof concludeert dan ook dat op zich [geïntimeerde 1] als aanvrager overeenkomstig artikel 8 van de Rijksoctrooiwet aanspraak heeft op het octrooi. Ook ten aanzien van de internationale, thans vervallen, octrooiaanvragen geldt dat [geïntimeerde 1] krachtens het Verdrag tot samenwerking inzake octrooien (PCT-verdrag) als aanvrager heeft te gelden en daarmee aanspraak heeft op de aanvragen. Voor zover Dyna stelt dat het octrooi en de internationale octrooiaanvragen haar toekomen, oordeelt het hof dat de Nederlandse wet en het PCT-verdrag daartoe geen grondslag bieden, wat er ook zij van het - overigens ook in het Amerikaanse recht - niet onomstreden leerstuk van de corporate opportunity.

13. Dat [geïntimeerde 1] het Flauto Forte-systeem heeft uitgevonden en heeft geoctrooieerd, levert dan ook naar 's hofs oordeel noch een onrechtmatige daad jegens Dyna op, noch een inbreuk op de artikelen 2:8 dan wel 2:9 BW. Evenmin acht het hof een plicht voor [geïntimeerde 1] aanwezig om zijn vinding direct, al dan niet om niet, aan Dyna ter beschikking te stellen, terwijl ook voor de stelling van Dyna dat hij jegens Dyna gehouden is om het octrooi op het Flauto Forte-systeem te continueren, het hof geen enkele toereikende grondslag aanwezig acht.

14. Anders oordeelt het hof echter over het inbrengen van deze vinding in een andere vennootschap. Waar tussen partijen vaststaat dat Dyna bovenal was opgericht om de Dyna-fluitkop te exploiteren, brengen de artikelen 2:8 en 2:9 BW met zich dat het [geïntimeerde 1] als bestuurder van Dyna niet vrijstond een rechtstreeks met Dyna concurrerende onderneming in het leven te roepen, hetgeen hij heeft gedaan door zijn vinding in te brengen in Flauto Forte. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde 1] in dit geval een ernstig verwijt treft terzake van het op poten zetten van een rechtstreekse concurrent voor Dyna en dienaangaande schadeplichtig is jegens Dyna (HR 20 juni 2008, LJN BC4959) en dat een verklaring voor recht in zoverre toewijsbaar is, hetgeen impliceert dat [geïntimeerde 1] Dyna de schade moet vergoeden die het gevolg is van het feit dat zij te maken heeft gekregen met Flauto Forte als concurrent, wat naar 's hofs oordeel inhoudt dat Dyna aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van omzetderving bij Dyna voor zover die verband houdt met de (althans volgens [geïntimeerde 1]) bescheiden omzet die Flauto Forte heeft geboekt met de vermarkting van haar fluitkoppen in de periode dat [geïntimeerde 1] bestuurder van Dyna was.

41. Grief 10 in het principaal appel heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Dyna stelt dat zij recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding, zonder dat zij daarvooreen toereikende motivering geeft. Deze procedure betreft niet een procedure tot handhaving van de octrooien als bedoeld in artikel 1019h Rv.. Het hof wijst deze vordering dan ook af.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)
Rijksoctrooiwet: artikel 8, 12, 13
Burgerlijk Wetboek 2:8 en 2:9