Het ‘Frei ist Frei’ standpunt

(met dank aan Paul Steinhauser, Arnold & Siedsma)

Octrooirecht. Eindvonnis na Rechtbank ’s-Gravenhage, 25 november 2009, IEF 8381. EP Hauni m.b.t.  ‘Inrichting voor het afschrapen van tabaksdeeltjes vanaf een transporteur’. Stukgelopen samenwerking. Gestelde inbreuk door schrapers gedaagde. Gedaagde Spikker slaagt in bewijslevering: rechtsverwerking aangenomen. Nederlands recht van toepassing: “De relevante rechtsverhouding tussen Hauni en Spikker wordt derhalve niet beheerst door een contractuele aanspraak van Hauni maar op een (octrooi)wettelijke aanspraak (…) het rechtskeuzebeding in de beëindigingsovereenkomst is voor die uit de wet voortvloeiende rechtsverhouding tussen patijen daarom niet relevant.” In citaten:

Tussenvonnis: 4.10. (…) Aan het hiervoor genoemde samenstel van feiten heeft in dat veronderstelde geval Spikker het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij met haar schrapers gevrijwaard zou zijn van octrooirechtelijke aanspraken zijdens Hauni. Niet moet worden vergeten dat zij vervolgens ook daadwerkelijk 9 jaar ongemoeid is gelaten door Hauni. Dat tijdsverloop in combinatie met de aldus als erkenning van de afwezigheid van octrooirechtelijke aanspraken op te vatten feiten levert rechtsverwerking op.

4.11. Voorwaarde daarvoor is evenwel dat Spikker, op wie de bewijslast ter zake rust, bewijst dat Hauni in maart 1998 toen zij de in 2.8 geciteerde fax schreef, wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Spikker vervangingsonderdelen voerde die onder de beschermingsomvang zouden (gaan) vallen van EP 136 en/of van het Duitse prioriteitsdocument. Zij zal worden toegelaten dit te bewijzen – bijvoorbeeld middels stukken uit de periode van samenwerking tussen partijen en/of middels het horen van getuigen.

Eindvonnis: 2.16. De rechtbank is van oordeel dat op grond van deze door Spikker overgelegde documenten moet worden aangenomen dat Hauni op 13 maart 1998 wist, of in ieder geval redelijkerwijs moet hebben aangenomen, dat Spikker vervangingsonderdelen voerde die onder de beschermingsomvang zouden (gaan) vallen van (de aanvrage voor) EP 136. Dat Hauni niet zou hebben geweten dat Spikker deze ook rechtstreeks leverde aan derden, hetgeen de rechtbank overigens niet geloofwaardig voorkomt gelet op de vele leveringen van die onderdelen aan afnemers van machines van Hauni - doet daar niet aan af. Onder de samenwerkingsovereenkomst stond het Spikker immers wel vrij dat te doen, omdat Hauni daar wel redelijkerwijs rekening mee had behoren te houden.

2.17. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat Spikker erin geslaagd is het haar bij tussenvonnis opgelegde bewijs te leveren, Aldus moeten zowel vraag a) als vraag b) (zie het hierboven onder 2.l. geciteerde tussenvonnis) bevestigend worden beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking waar het gaat om de octrooirechtelijke aanspraken van Hauni in Nederland met betrekking tot de door Spikker geleverde PKD-schrapers.

Lees het vonnis hier en hier (doorzoekbare pdf).

Waar een klein land groot in kan zijn. Drie min of meer recente omvangrijke Engelstalige publicaties van Nederlandse auteurs.

Trade mark Registrations in Bad Faith. Alexander Tsoutsanis. Nieuw volumineus  boek van Tsoutsanis dat aansluit bij zijn eerder verschenen proefschrift over dit onderwerp en dat een goed actueel beeld geeft van alle aspecten van merkenkaping en de nietigheidsgrond van \'kwade trouw\', inclusief de meest recente rechtspraak van het HvJ EU.

"First major treatment and analysis of "bad faith" trade mark registrations, including counterfeiting branded products and wrongful registration of a trade mark belonging to another party. Comparative examination of the relevant rules and registrations in 15 EU Member States. Practical coverage of protecting trade marks against trade mark grabbing and abusive registrations. (504 pagina\'s).

Lees hier meer (Oxford University Press).

International Copyright. Bernt Hugenholtz & Paul Goldstein. Tweede druk, “combines all the important key developments in the field, including more coverage of the four major systems-- US, UK, France, Germany. A complete and exhaustive analysis of international copyright that serves as a unique and reliable tool to practitioners. "

The authors have eloquently written the treatise in a way that any practitioners with only a working knowledge of copyright law could understand. The best part of this book is that the treatise provides a survey of copyright practice around the world in transactional settings and litigation settings. Better still, the analysis provides insight regarding protecting foreign works in the United States and protecting United States works abroad.” (608 pagina\'s).

Lees hier meer (Oxford University Press).(728 pagina\'s)

European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law. Tobias Cohen Jehoram, Constant Van Nispen & Tony Huydecoper. Geen vertaling van ‘De Blauwe Tobias’, maar verwantschap valt ook weer niet te ontkennen. “Heretofore practitioners have had no easily accessible and comprehensive description and analysis of this regime to rely upon in their work, despite the existence of commentaries of the Directive and Regulation on trademarks.

Now, European Trademark Law describes all relevant developments in both legislation and case law, in particular of the Court of Justice. As the authors note, their book provides an ‘overview of trademark law rather than an overview of trademark legislation.’ The authors view the law from different perspectives; they take both the European perspective and the perspective from harmonised national trademark law, in particular as it is in the Benelux countries.”(728 pagina\'s).

Lees hier meer (Kluwer Law International).

Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 maart 2011,  LJN BP 9443 (Stichting De Thuiskopie tegen Gedaagde) met dank aan Hanneke Holthuis, Griffiths Advocaten.

Auteursrecht. Thuiskopiezaak. Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van import van blanco dragers, zonder afdracht thuiskopievergoeding. 1019h niet van toepassing, maar wel toewijzing begrote (onbetwiste) proceskosten: “Het \'gewone\' liquidatietarief is immers niet bindend.”

6. (…) Dit betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [gedaagde] bewust geen thuiskopievergoeding heeft afgestaan en dat dus van het begin af aan sprake was van betalingsonwil. Aangezien de enige natuurlijke persoon binnen [bedrijf x] was en hij blijkens zijn verklaring ter comparitie in de eerste aanleg \'zelf alles binnen [bedrijf x] heeft gedaan\' moet die betalingsonwil van hem afkomstig zijn. Meewegend dat het - naar Thuiskopie onweersproken heeft gesteld onder 7 MvG - hier ging om maar liefst 48 importen betreffende in totaal 110.000,- blanco informatiedragers, is naar het oordeel van het hof sprake van een zodanig onzorgvuldig handelen van [gedaagde] jegens Thuiskopie dat hem daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken, ongeacht of hij wist of behoorde te begrijpen dat [bedrijf x] geen verhaal zou bieden. (…) [gedaagde] is dus op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor het in rov. 3 omschreven nadeel van Thuiskopie. (€56.403,27)

1019h proceskosten: 6. Thuiskopie heeft haar kosten begroot op basis van artikel 1019h Rv. [gedaagde] heeft die begroting als zodanig niet betwist, zodat - ook al is artikel 1019h Rv hier niet van toepassing nu het hier een vordering uit onrechtmatige daad betreft-  het hof van die begroting zal uitgaan. Het \'gewone\' liquidatietarief is immers niet bindend. De begroting van de proceskosten van Thuiskopie zal plaatsvinden op basis van de niet-betwiste opgaven van Thuiskopie (…). (€11.420,91)

Lees het arrest hier (link en pdf)

Hof van Beroep te Brussel 21 maart 2009, 2008/AR/2318, John Players & Sons Ltd tegen Savelux BVBA (met dank aan Jeroen Muyldermans en Paul Maeyaert, Altius)

Merkenrecht. ‘Parasitisme’ (slaafse nabootsing). Inbreuk op eisers hemelsblauwe kleurmerk (PMS 2915) voor sigarettenpapier (vloeitjes) en filtertips. De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel kende de vorderingen eerder al toe (zie hier). Het hoger beroep ziet enkel nog op de toegewezen inbreuk- en parasitaire mededingingvorderingen m.b.t. de bekende Rizla blauwe verpakking voor filtertips (art. 2.20 lid 1 sub c BVIE). Het beroep faalt. Naast de merkenrechtelijke grondslag gaat het nabootsen van de look and feel gepaard met begeleidende omstandigheden die indruisen tegen eerlijke marktpraktijken. (Ongekalibreerde afbeeldingen: v.l.n.r. kleurmerk, Rizla, Pure en filtertips).

“Door het gebruik voor verpakkingen van filter tips van een identieke blauwe tint als deze die het Beneluxmerk met nummer 666.826 uitmaakt, eigent appellante zich het imago en de reputatie van de geïntimeerde toe. Appellante teert zodoende op de investeringen en inspanningen die geïntimeerde heeft geleverd op de reputatie en het imago van haar merk op te bouwen, zonder dat appellante in enige mate bijgedragen heeft tot die investeringen en inspanningen.
 
(…)
 
Appellante put, zodoende, door het gebruik voor verpakkingen van filter tips van de look and feel die door geïntimeerde gecreëerd werd, en daarvan deel uitmakend, een identieke blauwe tint als deze die het Beneluxmerk met nummer 666.826 uitmaakt, in casu uit haar nabootsen een voordeel om een andere reden dan het louter nabootsen. Zoals geïntimeerde aanvoert, eigen appellante zich door dit gebruik het imago en de reputatie van geïntimeerde toe. Appellante leidt de faam en de goodwill met betrekking tot de producten van geïntimeerde, die door deze laatste opgebouwd werd, naar haar eigen producten af.
 
Het door geïntimeerde gelaakte nabootsen door appellante, in de hiervoor omschreven omstandigheden, maakt een vorm van onrechtmatig gedrag uit.”

Lees het arrest hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 29 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9490 (Global Bio-Chem Technology Group c.s. tegen Ajinomoto) (met dank aan Rutger Kleemans, Freshfields)

Ochtrooirecht. Biochemie. Tussenarrest (43 pagina’s). EP’s Ajinomoto m.b.t. het middels genetische gemanipuleerde bacteriën produceren van lysine (een voedingsupplement). Het hof volgt grotendeels het eerdere oordeel van de Rechtbank  (Rb. Den Haag, 22 augustus2007, HA ZA 06-2131), en neemt m.b.t. twee van de drie octrooien geldigheid en inbreuk aan, ziet geen toegevoegde materies, schorst het geding m.b.t. het derde octrooi i.v.m. oppositieprocedure bij het EOB en houdt iedere beslissing aan i.v.m. de 1019h proceskosten.

3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep (…) in de hoofdzaak in conventie voor recht verklaard dat GBT c.s. direct inbreuk hebben gemaakt op EP 0.733.710 en EP 0.733.712 in Nederland, hen verboden direct inbreuk te maken op deze octrooien en de nevenvorderingen toegewezen als in het vonnis is vermeld, met dwangsommen, en voorts tot winstafdracht of (naar keuze van Ajinomoto c.s.) tot schadevergoeding, alsmede in conventie en reconventie het geding geschorst totdat het Europese Octrooibureau ten aanzien van EP 796.912 een eindoordeel heeft gegeven dan wel de oppositieprocedure zal zijn ingetrokken, alsmede bepaald dat tegen het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Geldigheid en inbreuk EP’710: 9.7 Nu in alle boven besproken documenten, tot zelfs vlak voor de prioriteitsdatum, geen "pointer" is te vinden dat met succes (homoloog) gemuteerd E.coli dapA dat codeert voor lysine ongevoelig DDPS kan worden verkregen, bestond er, naar het oordeel van het hof, ook vanaf de publicatie van Dauce-Le Reverend in 1982 nog steeds een \'-vooroordeel" tegen het bewandelen van deze weg. Het is de verdienste geweest van Ajinomoto om toch voor die weg te kiezen. Ajinomoto is daarin geslaagd gezien de materie van conclusie 1. (…) Zelfs als Ajinomoto c.s. de door Prof. Wegrzyn in zijn verklaring uitgewerkte theoretische gedachtegang zouden hebben gevolgd, dan blijkt daaruit dat de, in voorbeeld 1 van het octrooi gegeven werkwijze om de specifieke mutanten volgens conclusie 1 te maken, het resultaat is van deugdelijk systematisch of stelselmatig speurwerk en niet van routinematig onderzoek. Ook dit draagt bij aan de inventiviteit van het octrooi.

12. Om de aanwezigheid van de inbreuk makende lysine vast te stellen hebben Ajinomoto C.S. een deurwaarder opdracht gegeven de plek te bezoeken (vergezeld van hun advocaat) waar deze lysine opgeslagen was (productie 20 Ajinomoto c.s.). Ajinomoto\'s advocaat heeft vijf zakken lysine meegenomen (…).

12.2 Volgens Ajinomoto c.s. zijn in de monsters 1016 en 1017 van het L-lysine-product van GBT c.s. zeer kleine hoeveelheden DNA van E.coli-bacteriën aanwezig diedus behoren tot het genus Escherichia.

14. Op grond van al dit experimentele materiaal maken GBT c.s. naar het oordeel van het bof met de monsters 1016 en 1017 als rechtstreeks verkregen product van een werkwijze volgens conclusie 12 inbreuk op de conclusies 1-4, 11 en 12.

Nietigheid en inbreuk EP’712: 16.9 Hierboven is uiteengezet dat de (verrassende) keuze van transhydrogenase als NADPH \'generating system\' bij de fermentatie van L-aminozuur inventief is, omdat de stand der techniek daartussen geen enkele \'link\' suggereert. (…)

16.10 De conclusie is dat conclusie 1 en de daarvan afhankelijke volgconclusies 2-5 inventief zijn.

20. Aangezien GBT c.s. slechts enige kanttekeningen hebben geplaatst bij de uitvoering van de uitgevoerde proeven en hebben nagelaten de resultaten van de proeven in de genoemde rapporten met deugdelijke technische rapporten te weerleggen, gaat het hof uit van de deugdelijkheid van de genoemde proeven en staat daarmee de inbreuk op de octrooien EP \'710 en EP \'712 vast.

Onrechtmatig handelen: 2 1.1 Incidentele grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het gevorderde gebruiksverbod op grond van anderszins onrechtmatig handelen van GBT c.s. (in eerste aanleg: de vordering sub 6) en de motivering daarvan. (…) Gelet op het voorgaande hebben Ajinomoto c.s de gestelde diefstal althans onrechtmatige verkrijging door GBT c.s. ook in hoger beroep niet genoegzaam onderbouwd. De antwoorden van Weigang Li (pleitaantekeningen in hoger beroep, onder 13) in het kader van een procedure in de Verenigde Staten van Amerika zijn daartoe niet voldoende. Dit betekent dat de stellingen omtrent de onrechtmatige verkrijging door GBT c.s. onvoldoende zijn gesubstantieerd en dat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Omtrent het profiteren van wanprestatie zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld Ook de overige door Ajinomoto C.S. gestelde onrechtmatige gedragingen leveren zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn komen vast te staan geen onrechtmatig handelen van GBT C.S. op. Derhalve faalt incidentele grief 1 en zijn de op deze grondslag gebaseerde vorderingen, zoals gewijzigd en gerectificeerd, niet voor toewijzing vatbaar.

1019h Proceskosten: 25.1 Incidentele grief 3 is gericht tegen de aanhouding van de beslissing omtrent de proceskosten hangende de schorsing (dictum sub 6.16 juncto 6.13)). (…)

25.2 Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank daaromtrent, nu het geschil aangaande EP 0.796.912 ingevolge het vonnis is geschorst en ook thans door de verwerping van incidentele grief 2 geschorst is gebleven. Bovendien is door de rechtbank in de zaak in reconventie met betrekking tot octrooi EP 0.733.712 nog geen einduitspraak gedaan (zie vonnis, onder 5.68).

27. Wat de proceskosten betreft wordt nog het volgende overwogen. (…) de gevorderde (proces)kosten [moeten] zo tijdig (te weten voor het hoger beroep, overeenkomstig het toen geldende procesreglement: uiterlijk op de elfde werkdag voor de dag van het pleidooi) worden opgeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen voldoende kan verweren.

28. Aan deze eis voldoen de als productie 87 gedane opgaven van Ajinomoto c.s. niet. Niettemin zal het hof Ajinomoto c.s. nog eenmaal in de gelegenheid stellen duidelijk en gespecificeerd op te geven welke kosten op deze Nederlandse procedure in hoger beroep betrekking hebben (zie hierna). (…)

29. Ten einde voornoemde kostenspecificaties van partijen te vernemen, zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Partijen dienen uiterlijk drie weken voordat deze comparitie plaatsvindt een naar verrichtingen gespecificeerde proceskostenopgave aan het hof en de wederpartij te doen toekomen. Ter comparitie kunnen partijen hierop over en weer reageren. De comparitie zal uitsluitend betrekking hebben op de proceskosten. De comparitie zal tevens worden benut om te bezien of omtrent de proceskosten een minnelijke regeling kan worden getroffen.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9490 (pdf)
Afschrift zaaknr. 200.006.545/01 (pdf)

Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 29 maart 2011, KG ZA 11-133, Koninklijke Dekker B.V. c.s. tegen Bakker de Houthandel B.V. (met dank aan Daniël Haije & Maarten Haak, Hoogenraad & Haak)

Modellenrecht. Auteursrecht. Schuttingen. Vorderingen afgewezen. De heersende apparaatgerichte leer gebiedt dat de kenmerken van een voortbrengsel die door de technische functie worden bepaald, niet kunnen worden beschermd door het modellenrecht. Nu de aluminium kleur van de ligger het gevolg is van een technisch bepaalde keuze voor aluminium en de overige kenmerken van het model behoren tot het vormgevingserfgoed met betrekking tot tuinschermen, bestaat er een serieuze kans dat een bodemrechter het Gemeenschapsmodel (afbeelding) niet geldig zal oordelen. Ook van auteursrecht en slaafse nabootsing zal dezelfde reden waarschijnlijk geen sprake zijn.

Eerdere mededelingen van eiser over met modelrecht op het tuinscherm waren weliswaar feitelijk juist, maar verdienen volgens de voorzieningenrechter  bij toekomstig gebruik na dit kort geding wellicht heroverweging.

Modellenrecht: 5.7. Het vorenstaande betekent dat de aluminium kleur van de ligger als kenmerkend gevolg van de technisch bepaalde keuze voor een aluminium ligger bij de beoordeling van de nieuwheid en het eigen karakter buiten beschouwing dient te blijven. Met Bakker moet vervolgens worden aangenomen dat de resterende uiterlijke kenmerken van het model, geen andere algemene indruk wekken dan klassieke planken tuinschermen die behoren tot het vormgevingserfgoed. Zo kan bijvoorbeeld worden gewezen op het hieronder rechts afgebeelde tuinscherm van Dekker dat, zo is onweersproken zijdens Bakker gesteld, al voor aanvang van de terme de grâce met betrekking tot het model, door haar op de markt werd gebracht. Deze stand van zaken voert tot het voorlopig oordeel dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat de daartoe geroepen bodemrechter het Gerneenschapsmodel van Dekker in het licht van de techniek-restrictie van artikel 8 GModVo niet geldig zal oordelen. De exceptie van nietigheid welke Bakker in dit kort geding heeft ingeroepen slaagt derhalve.

Wapperen: 6.1. (…) Deze laatste zin is in zoverre juist dat Dekker een ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht ten aanzien van de ten processe bedoelde modulaire tuinschermen heeft en dat uit dat recht in beginsel zou voortvloeien dat het nabootsen van een tuinscherm volgens het Gemeenschapsmodel daarop een inbreuk vormt. Ook al is het feitelijk onjuist dat het gebruik van de combinatie aluminium met Hout Kunststof Composiet als zodanig exclusief voor Dekker zou zijn, als deze mededeling wordt gelezen na de daaraan voorafgaande mededeling, wordt deze, gezien ook het tijdstip waarop zij is gedaan, voorshands niet misleidend geacht. Duidelijk voor de lezer is immers dat de mededeling betrekking heeft op het Gemeenschapsmodelrecht van Dekker.

6.2. Het bovenstaande laat onverlet dat indien Dekker na de uitkomst van dit kort geding - en derhalve met de wetenschap dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het Gemeenschapsmodel in oppositie wordt doorgehaald of in een eventuele bodemprocedure nietig zal worden verklaard - bedoelde mededeling of mededelingen van soortgelijke strekking zou blijven uiten, zulks anders zou kunnen komen te liggen.

Lees het vonnis hier.

HvJ EU 29 maart 2011, zaak C-96/09 P, Anheuser-Busch Inc tegen Budějovický Budvar / OHIM

Gemeenschapsmerk. Gemeenschapsmerkenrecht.  Aanvragen voor gemeenschapswoord- en beeldmerk BUD door Anheuzer-Busch. Oppositie door Angstgegner Budvar op grond van de  beschermde oorsprongsbenaming ‘bud’.  De oppositie werd afgewezen door OHIM, het Gerecht (IEF 7415) wees het beroep van Budvar toe en vernietigde de beslissingen van het OHIM  Het Hof (Grote Kamer) vernietigt het arrest van het Gerecht. Eerst even kort:

Het Hof (Grote kamer) verklaart:

1) Het arrest van Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008, Budějovický Budvar/BHIM – Anheuser-Busch (BUD) (T-225/06, T-255/06, T-257/06 en T-309/06), wordt vernietigd voor zover het Gerecht daarbij, betreffende de uitlegging van artikel 8, lid 4, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004, ten onrechte heeft geoordeeld, ten eerste, dat de betekenis van het betrokken teken, die niet louter plaatselijk mag zijn, uitsluitend dient te worden beoordeeld op basis van de omvang van het grondgebied van bescherming van dit teken, zonder rekening te houden met het gebruik ervan op dit grondgebied, ten tweede, dat het voor de beoordeling van het gebruik van dit teken relevante grondgebied niet noodzakelijkerwijs het grondgebied van bescherming ervan is, en ten derde, dat het gebruik van dat teken niet noodzakelijkerwijs hoeft te hebben plaatsgevonden vóór de datum van de indiening van de gemeenschapsmerkaanvraag.

Lees het arrest hier.

Gerechtshof Amsterdam, 30 november 2010, LJN: BP8876, Appelant tegen Uitgeverij Nieuw Amsterdam B.V. c.s.

Auteursrecht. Portretrecht. Appelant  (“exploiteert een website waar hij reclame maakt voor door hem geschreven boeken over onder andere zijn carrière als drugshandelaar. In zijn boek “Drugbaron in spijkerbroek”) vorderde in eerste aanleg veroordeling van Nieuw Amsterdam tot rectificatie van een artikel in het misdaadtijdschrift \'Koud Bloed\' van uitgeverij Nieuw Amsterdam. In reconventie vorderde Nieuw Amsterdam veroordeling van Appellant tot verwijdering van zijn website van de portretten van twee directeuren van de uitgeverij. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van appelant af en die van Nieuw Amsterdam toe.

Het hof bekrachtigt i.c. het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, maar vernietigt het reconventionele deel, omdat Nieuw Amsterdam haar auteursrecht op de foto’s niet heeft aangetoond en de publicatie van de portretten jegens Nieuw Amsterdam niet onrechtmatig is. “Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat Appellant  daarmee geen vrijbrief heeft verworven om de portretten terug te plaatsen op zijn website, omdat uit het voorgaande voortvloeit dat directeur B en  directeur L, die geen partij zijn in deze procedure, het recht hebben om zich tegen publicatie te verzetten.”

2.6 (…) Nu in het artikel niets nieuws over [ Appellant ] is geopenbaard kan niet worden gezegd dat [ Appellant ] door het artikel meer in gevaar is gekomen dan hij al was door zijn eigen levensloop en publicaties..

2.10 Het hof begrijpt dat Nieuw Amsterdam de foto’s van haar directeuren heeft laten vervaardigen, op haar eigen website heeft laten plaatsen en dat [ Appellant ] deze portretten zonder toestemming heeft overgenomen en gepubliceerd op zijn website. Nieuw Amsterdam heeft primair gesteld dat het hier gaat om in opdracht vervaardigde portretten, zodat ingevolge art. 19 lid 3 Auteurswet (Aw) toestemming van de geportretteerden was vereist. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat een redelijk belang van haar geportretteerde directeuren, en in het verlengde daarvan ook een redelijk belang van haar zelf als uitgeverij, zich verzet tegen de openbaarmaking van de portretten zodat deze niet geoorloofd was ingevolge art. 21 Aw. Beide grondslagen kunnen de vordering echter niet dragen. Nu gesteld noch gebleken is dat Nieuw Amsterdam het auteursrecht heeft op de portretten of dat [ directeur B ] en [ directeur L ] haar gemachtigd hebben om de vordering tot verwijdering namens hen in te stellen, biedt de Auteurswet geen grond voor toewijzing van deze vordering van Nieuw Amsterdam.
Het mag zo zijn dat [ directeur B ] en [ directeur L ] de publicatie van hun portretten op [Appellant]s website als bezwaarlijk en beangstigend hebben ervaren maar dat is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om aan te nemen dat (“in het verlengde daarvan”) [ Appellant ] met die publicatie onrechtmatig jegens Nieuw Amsterdam heeft gehandeld, zodat aan haar evenmin op die grond een eigen vordering ter zake toekomt.
Grief III slaagt en de vordering tot verwijdering van de portretten zal alsnog worden afgewezen. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat [ Appellant ] daarmee geen vrijbrief heeft verworven om de portretten terug te plaatsen op zijn website, omdat uit het voorgaande voortvloeit dat [ directeur B ] en [ directeur L ], die geen partij zijn in deze procedure, het recht hebben om zich tegen publicatie te verzetten. Dat zij er mee hebben ingestemd dat Nieuw Amsterdam hun portretten publiceert brengt niet mee dat die bevoegdheid dan daarmee ook aan [ Appellant ] toekomt.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Amsterdam, 10 november 2010, LJN: BP8979, De Nederlandse Energie Maatschappij B.V. tegen [A] (Natasja Froger), [AA] Showtime Entertainment B.V. & The Talent Company B.V.
 
Reclamerecht. Geen toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad Natasja Froger op grond van gesteld toerekenbaar tekort schieten in de uitvoering van de overeenkomst met NEM m.b.t. reclame-uitingen waarbij NEM het exclusieve recht werd verleend om in haar reclame-uitingen de naam, faam, stem en reputatie en het portret van gedaagde te gebruiken ten behoeve van de promotie van de diensten van NEM (“Ik zeg doen”-campagne). Froger heeft na kritiek op de campagne nieuwe eisen gesteld aan de NEM en de NEM stelt i.c. dat gedaagden hun medewerking aan het vervolg van de campagne hebben geweigerd en eist terugbetaling. De vorderingen van NEM worden afgewezen.

.5.  Bij e-mail van 8 mei 2009 heeft NEM als volgt aan [B] van TTC bericht, voor zover hier relevant:  “(…) Het is bij ons nogal verkeerd gevallen dat jij daags nadien expliciet hebt laten weten dat [A] zich niet meer beschikbaar zou houden voor medewerking aan de nieuwe campagne. Hierdoor waren wij genoodzaakt de voorbereidingen door ons reclamebureau per onmiddellijk on hold te zetten gezien de reeds ingekochte GRP’s met spoed op zoek te gaan naar een nieuw concept en nieuw gezicht voor onze campagne. (…) In het licht van het vorengaande verlangen wij komende week een persoonlijk onderhoud met jou op ons kantoor, waarin de gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst met [A] te formaliseren. (…)”

4.1.  Het meest verstrekkende verweer van [A] en Showtime luidt dat zij niet in gebreke zijn gesteld. Dit verweer slaagt. Anders dan NEM stelt, kan haar e-mail van 8 mei 2009 niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt. De e-mail bevat immers geen redelijke termijn voor nakoming of een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de wederpartij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zoals artikel 6:82 BW vereist.
Het betoog van NEM, dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling omdat zij uit de e-mail van 18 augustus 2009 heeft afgeleid dat [A] en Showtime in de nakoming van de overeenkomst zullen tekortschieten, gaat niet op.

Hof ’s-Gravenhage 29 maart 2011, LJN BP9443 ([Naam] tegen De Thuiskopie)
 
Auteursrecht. Vordering Thuiskopie tegen importeur. Gedeeltelijke vernietiging vonnis waarvan beroep. Geen 1019h proceskosten in dergelijke Thuiskopie-zaken: 1019h  is alleen van toepassing voorzover de inbreukvraag aan de orde is, hetgeen in deze zaak niet het geval is. Maximering dwangsommen. 

Importeur: 4.10  (…) Voor zover zij de CD\'s en DVD\'s uit het buitenland betrekt, doet zij dat dus door bestellingen in het buitenland te plaatsten. Onder deze omstandigheden dient zij als importeur te worden aangemerkt, ongeacht of het feitelijk vervoer op haar bestelling wordt verricht door haarzelf, de verkoper of een derde.

4.13  Nu de blanco gegevensdragers door [appellant sub 1] zijn geïmporteerd en [appellant sub 1] de door Thuiskopie daarover berekende thuiskopievergoeding niet heeft betwist, is vordering i. van Thuiskopie toewijsbaar tot € 7.221,- zoals de rechtbank heeft beslist.

Maximering dwangsommen: 7.4   (…) nochtans wel aanleiding voor maximering. Thuiskopie heeft zich hiertegen verzet op, zo begrijpt het hof, de grond dat, nu [appellant sub 1] al het bedrag van € 720.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, maximering tot onder dat bedrag tot gevolg zou hebben dat er voor de toekomst geen prikkel voor [appellant sub 1] tot nakoming meer bestaat. Het hof zal, rekening houdend met enerzijds dit steekhoudende bezwaar van Thuiskopie en anderzijds [appellant sub 1]s belang dat hij geen buitensporige bedragen aan dwangsom kan verbeuren, de dwangsomveroordeling \'per categorie\' voor het verleden maximeren op € 20.000,- en voor de toekomst op € 40.000,-.

Proceskosten: 8.6  Deze vraag is aan de orde waar in een procedure wordt opgetreden tegen een inbreuk of waar een verklaring voor recht van niet-inbreuk wordt gevraagd. Ook is de inbreukvraag bijvoorbeeld aan de orde in een executiegeschil waarin het gaat om de vraag of een eerder gegeven inbreukverbod wordt nageleefd (Hof Den Haag 19 mei 2009), alsmede in nietigheids- en oppositieprocedures voor zover die samenhangen met een concrete (voorgenomen) inbreukactie (Hof Den Haag 13 juli 2010, LJN BN4723; Hof Den Haag 30 maart 2010, LJN BM6017). In laatstgenoemde procedures is immers in feite sprake van een vooruitgeschoven inbreukverweer. Datzelfde geldt voor een procedure waarin een zogenaamd \'wapperverbod\' wordt gevorderd op de grond dat er geen inbreuk wordt gemaakt.

8.7  In het onderhavige geval gaat het om de inning van een thuiskopievergoeding ex art. 16c Auteurswet, die [appellant sub 1] als importeur ingevolge lid 2 van dat artikel verplicht is te betalen. Het niet-betalen van die vergoeding brengt niet mee dat [appellant sub 1] zonder toestemming handelingen (heeft) verricht die zijn voorbehouden aan de rechthebbende. De inbreukvraag is dus niet aan de orde. Bijgevolg is art. 1019h Rv. niet van toepassing. In zoverre is grief 11 terecht voorgesteld. Het hof zal [appellant sub 1] veroordelen in de proceskosten op basis van het liquidatietarief. Nu het liquidatietarief een forfaitair tarief is, falen de overige onderdelen van grief 11.

Lees het arrest hier.