Utrecht, woensdag 16 februari 2011, 16.00u. CIER-Lezing door Mr. Ernst Numann (Raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden):  “In cassatIE: kansen en beperkingen van het cassatieberoep in IE-zaken.”

Wie zich afvraagt wat de betekenis van de Hoge Raad in IE-zaken kan zijn, moet om te beginnen beseffen wat de mogelijkheden en beperkingen van het rechtsmiddel cassatie zijn. Daarom zal aandacht worden geschonken aan de algemene aspecten van cassatie (en van het hoger beroep, voor zover met het oog daarop van belang). Voorts zal aan de hand van een aantal arresten in IE-zaken worden gepoogd een illustratie te geven van de genoemde (on)mogelijkheden. Daarnaast zal er vanzelfsprekend alle ruimte zijn voor vragen uit de zaal (die de spreker naar vermogen zal pogen te beantwoorden!).

Lees hier meer. (2 PO-punten).

Hendrik Struik, CMS Derks Star Busmann: Noot bij Rechtbank Dordrecht, 11 augustus 2010, IEF 9044 (I.E. Beheer / IV Bouw en Industrie). Eerder gepubliceerd in AMI 2010/6, pp. 208 - 209.

"Dit vonnis van de Rechtbank Dordrecht biedt een heldere weergave en juiste toepassing van de speciale - en niet eenvoudige - auteursrechtelijke regels rondom uitputting en gebruikersbescherming met betrekking tot computerprogrammatuur. Dat dit geen makkelijke materie is, bleek eerder uit een vonnis uit 2002 van (nog wel) de rechtbank Den Haag. Die rechtbank, met een zeker aplomb maar ten onrechte, overwoog over een inbreukvordering tegen een partij die door koop (op een veiling uit het faillissement-Fokker) ‘stellig eigenaar’ was geworden van eerder aan Fokker krachtens licentie geleverde diskettes met flight simulator programmatuur: ‘…doch dat brengt nog niet met zich dat hij tevens enig recht heeft verkregen de daarop voorkomende software op welke wijze dan ook te gebruiken.’

Dat uit art. 45j Auteurswet juist het tegendeel voortvloeit, wordt in het hier besproken vonnis (r.o. 4.11) wèl duidelijk voor ogen gehouden: als inbreuk op auteursrecht op een computerprogramma wordt niet beschouwd de verveelvoudiging door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van een computerprogramma welke noodzakelijk is voor het met dat programma beoogde gebruik. Het is dus de wet die aan het (enkele) feit van de rechtmatige verkrijging van een exemplaar de bevoegdheid verbindt het programma te gebruiken; het al of niet instemmen van de rechthebbende met dat gebruik is dan voor zo’n verkrijger niet meer relevant."

Lees de volledige noot hier.

Gerechtshof Arnhem, 10 november 2009, Strafzaak tegen T. (met dank aan Leonie Kroon, DLA Piper)

Strafrecht. Merkenrecht. Arrest uit 2009 in een strafzaak over 2,7 miljoen namaak Marlboro-sigaretten. Merkinbreuk wordt bewezen geacht: bij het onderzoek naar de valsheid van de sigaretten was van de tabak zelf niet nodig onderzocht, de genoemde falsificaties m.b.t. de verpakking leveren elk zelfstandig al voldoende bewijs.

Ten aanzien van feit 2. De hiervoor opgenomen bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 zijn eveneens redengevend voor de bewezenverklaring van feit 2. Daarnaast overweegt het hof nog het volgende. Diverse monsters uit de in beslag genomen partijen sigaretten van 18 november 2003, 18 februari 2004 en 18 maart 2004 zijn ter hand gesteld aan de afdeling falsificatieonderzoek van de Douane Noord. Uit deze onderzoeken blijkt dat de sigaretten niet verpakt zaten in de gebruikelijke verpakking van Philip Morris.

Op verzoek van het hof zijn door Philip Morriss International monsters uit de op 18 november 2003, 18 februari 2004 en 18 maart 2004  in beslag genomen partijen sigaretten onderzocht. Philip Morris International concludeert op 23 juni 2008 dat de monsters niet geproduceerd zijn door of met goedkeuring van Philip Morris International, omdat met name de onbedrukte scharnierdeksels, het reliëfpatroon op de binnenste voering en het papier van het filterstuk niet zijn geproduceerd op een wijze zoals Philip Morris dat placht te doen. De monsters dienen derhalve als namaak te worden aangemerkt.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat het onderzoek door Philip Morris International onvoldoende is en derhalve niet voldoet aan de door het hof gegeven opdracht Het hof heeft opdracht gegeven om de valsheid van de sigaretten te onderzoeken. Phillip Morris International heeft met betrekking tot ieder monster naar het oordeel van het hof genoegzaam antwoord op deze onderzoeksvraag gegeven. De drie door Philip Morris genoemde falsificaties leveren elk zelfstandig al voldoende bewijs voor de hierna bewezenverklaarde merkinbreuk. Het hof deelt dan ook niet de mening van de verdediging dat daartoe ook de tabak zelf had moeten worden onderzocht.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011, HA ZA 05-2728, MAN Truck & Bus B.V.c.s.  en MAN tegen NHG Trans International c.s. (met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten)

Merkenrecht. Klaagsite. Bodemprocedure na kort geding (zie Gerechtshof ’s-Gravenhage, 2 maart 2010, IEF 8752). Anders dan in kort geding oordeelt de bodemrechter dat de mededelingen op de klaagsite  weliswaar wat tendentieus zijn maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten en geen sprake van merkinbreuk door gedaagde. Gedaagde heeft wel €40.000 aan dwangsommen verbeurd, doordat zij in strijd heeft gehandeld met het eerdere verbod in kort geding.

5.5. (…) De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus worden genomen. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk. In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk.

5.8 Uitgangspunt is dat de aan een merk verbonden rechten onder omstandigheden moeten wijken voor de vrijheid van meningsuiting, al dan niet onder de noemer 'geldige reden'. (…)

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.

De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s.., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN C.S. Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. G., die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland.

(…) 5.16  Mogelijk moeten de stellingen van MAN c.s. aldus worden begrepen dat de vordering tegen E. G., K. G. en V. G. niet daarop berust dat zij zelf merkinbreuk hebben gepleegd door zelf de merken te gebruiken, doch dat zij als bestuurders van NHG Noorwegen uit onrechtmatige daad jegens MAN c.s. aansprakelijk zijn voor de door NHG Noorwegen gepleegde merkinbreuk, vanwege hun op of omstreeks 18 februari 2005 genomen besluit om de website www.MyLastMANinfo.com door NHG Noorwegen in de lucht te laten brengen (vgl. dagvaarding onder 35 en 36). Omdat uit het voorgaande blijkt dat pen merkinbreuk door NHG Noorwegen aanwezig wordt geacht, ontvalt aan deze vordering de grondslag (naar valt aan te nemen: ook indien deze grondslag zou moeten worden beoordeeld naar Noors recht).

(…) 5.27 Zoals hiervoor is vermeld, was in de periode van 19 tot en met 26 februari 2005 de website www.MyLasMANinfo.com in strijd met het gebod van de voorzieningenrechter. Dat betekent dat NHG c.s. heeft gehandeld in strijd met het gebod geen merkinbreuk te maken door niet te verhinderen dat de website m.MyLastMANinfo.com in de lucht kwam. Derhalve zijn door NHG Nederland en N. G. dwangsommen verbeurd en wel gedurende acht dagen € 4.000,- per dag, dus ieder E 40.000,-. Dit is in overeenstemming met het arrest van hof Den Haag van 2 maart 2010 onder 19.

Lees het vonnis hier.

Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen: Caroline von Hannover is er voor iedereen.

In mijn commentaar onder Hof Amsterdam 27 januari 2009, AMI 2009/2 nr. 6 en IEF 7520 (De Rooij-Van den Boogaard/Hollandse Hoogte), heb ik mijn verbazing uitgesproken over het feit dat noch in het arrest zelf, noch in de commentaren op het arrest enige aandacht is besteed aan EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 m.nt. Dommering (Caroline von Hannover). Mijn centrale stelling was (en is nog steeds) dat ook ‘een gewone, niet bekende Nederlander’ zich op de rechtsregel uit het Caroline von Hannover-arrest kan beroepen en zich tegen publicatie van zijn portret kan verzetten indien die publicatie niet bijdraagt aan het publieke debat. Met andere woorden: deze rechtsregel geldt voor iedereen (bekend of onbekend).

Wat blijkt nu, het EHRM heeft kort na het Caroline von Hannover-arrest uitdrukkelijk beslist dat de rechtsregel uit dat arrest niet alleen voor bekende, maar ook voor onbekende mensen geldt. Ik doel op EHRM 17 oktober 2006, no. 71678/01 (Gurgenidze). (…) herinnert het EHRM met een verwijzing naar het Caroline von Hannover-arrest eraan, dat ook in het geval de geportretteerde een onbekend persoon is de beslissende factor in de afweging van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting moet liggen in de bijdrage die informatie of foto’s leveren aan het debat van algemeen belang (r.o. 59).

(…) Kortom: de joggende moeder had dus inderdaad een sterke zaak. Zij had ‘a reasonable expectation of privacy’ en de publicatie van haar foto droeg niet bij aan een publiek debat. Of in de woorden van art. 21 Aw: zij heeft een redelijk belang dat zich tegen openbaarmaking van haar portret verzet. Anders dan het Hof Amsterdam heeft beslist, brengt de omstandigheid dat niet kon worden gezegd dat de foto op enigerlei wijze compromitterend of diskwalificerend is of een zodanig effect heeft, daarin geen verandering.

Voor de pers heeft dit alles vergaande consequenties. Op redacties zouden veelvuldig de alarmbellen moeten afgaan. Ik vermoed zelfs dat veel foto’s die in dagbladen, tijdschriften e.d. worden gepubliceerd een schending opleveren van het recht op privacy van de geportretteerde. Enige geruststelling zal de pers kunnen vinden in de wetenschap dat, althans in Nederland, geportretteerden niet snel in actie komen en als dat wel het geval is het risico dat de rechter aan de geportretteerde een hoge schadevergoeding zal toewijzen uiterst gering is.”

Lees het volledige artikel hier.

Rechtbank ’s-Gravenhage, 9 februari 2011, HA ZA 09-198, Brinkman Tuinbouw Techniek B.V. tegen Besseling & All Techniek B.V. (met dank aan Leo Kooy, Vriesendorp & Gaade).

Slaafse nabootsing. Kassenwassers. Bodemprocedure in het kasdekreinigersgeschil. Het Hof Amsterdam oordeelde onlangs in kort geding dat voorshands geen sprake was van slaafse nabootsing en dat nader onderzoek, waarvoor het kort geding zich niet leende, nodig was om vast stellen in hoeverre de constructie daadwerkelijk is ingegeven door technische overwegingen. (Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2011, IEF 9366). De Rechtbank Den Haag oordeelt i.c. dat de kasdekreiniger van Besseling c.s. inderdaad onvoldoende onderscheidend vermogen heeft.

4.8. Bij een hoofdzakelijk industrieel product als een kasdekreiniger is het onderscheidend vermogen - voor zover daarvan al kan worden uitgegaan - immers niet gelegen in de gekozen en gevonden technische oplossingen van technische problemen. Dat betekent dat van de constructeur ook niet behoeft te worden verwacht dat hij afziet van bepaalde technische oplossingen om te voorkomen dat hij in de val van de slaafse nabootsing loopt. Hij behoeft geen andere weg in te slaan omdat de bescherming van vormgeving door inroepen van het leerstuk van de slaafse nabootsing er niet toe kan leiden dat alsnog techniek, die wij is of vrij is geworden, wordt gemonopoliseerd.

4.9. Besseling c.s. heeft niet betwist dat de keuze voor een omgekeerde 'V'-vorm van de borstels en van het frame, waaraan zij zijn opgehangen, en waarvan in wezen niet in geschil dat dit de belangrijkste elementen zijn in de totaalindruk van de kasdekreiniger van Besseling c.s., wordt bepaald door de eis de machine goed te laten passen op de - bijna standaard toegepaste - zadeldaken van Venlo kassen. Deze keuze is aldus een technische oplossing voor het probleem om op stevige maar ook gewichtbesparende wijze de afzonderlijke onderdelen van een kasdekreiniger met elkaar te verbinden en deze te dragen. Voor dat probleem bestaan meerdere oplossingen, ter zitting heeft Besseling c.s. betoogd dat gekozen kan worden voor een rechthoekig frame, een frame in de vorm van een boog of bijvoorbeeld een trapgevel, maar zij ziet daarbij over het hoofd dat de constructeur, als gezegd, vrij is in zijn keuze. Dit geldt ook voor de keuze de constructie in plaats van metaal in - het lichtere - aluminium uit te voeren. Onweersproken is immers gebleven dat dit voortvloeide uit een door TNO uitgevoerd onderzoek in 1993 met de aanbeveling dat het gewicht van kasdekreinigers omlaag moest.

4.10. De conclusie van dit alles is dat de kasdekreiniger van Besseling c.s. onvoldoende onderscheidend vermogen heeft, zodat zij zich niet met een beroep op slaafse nabootsing kan verzetten tegen de verhandeling van de kasdekreiniger van Brinkman c.s. Bij deze stand van zaken kan onbesproken blijven het subsidiare betoog van Brinkman c.s. dat haar kasdekreiniger bovendien zodanig afwijkt van de kasdekreiniger van Besseling c.s. (zij heeft aan de hand van een fotocollage gewezen op een veertigtal verschillen), dat de klant ter zake niet in verwarring zal komen.

4.13. De sub a van het petitum gevorderde vervallenverklaring van het in r.o. 2.4. genoemde kort geding vonnis wordt afgewezen omdat Brinkman c.s. daarbij geen, althans onvoldoende belang heeft. Een andersluidend oordeel in de bodemprocedure, zoals in casu, brengt geen vernietiging van het kort gedingvonnis met zich. Het vonnis blijft gelden, zij het dat de voorlopige voorziening die in het kort geding vonnis is getroffen, wel vervalt en wel ex tunc en van rechtswege, zodat de vervallen verklaring daarvoor niet nodig is.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 8 februari 2011, LJN: BP3734, Eiser tegen gedaagde.

Octrooirecht. EP’s m.b.t. sorteerinrichting (lopende band). Inbreukvordering toegewezen m.b.t. een van de twee in stelling gebrachte octrooien. Gedeeltelijke vernietiging vonnis waarvan beroep (Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 september 2009, IEF 8206): het hof concludeert dat de sorteerinrichting van appellante geen inbreuk op het octrooi van geïntimeerde. In citaten:

3.2  De rechtbank heeft geoordeeld dat de sorteerinrichting van [appellante] niet onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van EP 824 valt en heeft de vorderingen die daarop zien afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat EP 303 geldig is, dat de sorteerinrichting van [appellante] onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van dit octrooi valt en dat inbreuk op EP 303 vast staat.

4.(…)  Aldus zijn alle grieven van [appellante] gericht tegen de beslissingen van de rechtbank aangaande EP 303. Zij zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. EP 824 is in hoger beroep, bij gebreke van incidenteel appel, niet aan de orde en zal verder buiten behandeling blijven.

5.6  (…) Anders dan [appellante] aanvoert, is immers in vorengenoemde maatstaf niet de uitvindingsgedachte als maatstaf voor de beschermingsomvang tot uitgangspunt genomen, maar de conclusies in het licht van de beschrijving en de tekeningen. De uitvindingsgedachte vormt slechts een gezichtspunt bij het lezen van de conclusies, beschrijving en tekeningen, terwijl tevens de rechtszekerheid voor derden een gezichtspunt vormt.

(…)  9.4  Gelet op deze verschillen is van letterlijke inbreuk geen sprake. Ook van inbreuk bij wege van equivalentie is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het moge juist zijn dat bij de sorteerinrichting van [appellante] sprake is van een relatief eenvoudige en stille constructie om een duwschoen over een dragerplaat te laten verschuiven waarbij drager en duwschoen min of meer één geheel vormen, de wijze waarop de inrichting van [appellante] dit resultaat bereikt is, gelet op het voorgaande, wezenlijk anders dan in EP 303 is beschreven.

Naar ’s hofs oordeel zal de gemiddelde vakman conclusie 1 (in het licht van de beschrijving en figuur 2) niet aldus begrijpen dat daaronder, de specifieke omschrijving zoals weergegeven onder h en i ten spijt, ook een constructie als die van [appellante] valt. Met andere woorden: voor de gemiddelde vakman zal de constructie van [appellante] niet (zonder inventieve denkarbeid) als equivalente variant van de in het octrooi beschreven installatie voor de hand liggen. Met de glijfunctie van [appellante] wordt niet op in wezen dezelfde wijze hetzelfde resultaat bereikt. Onder die omstandigheden brengt de rechtszekerheid mee dat moet worden geoordeeld dat de sorteerinrichting van [appellante] niet onder de beschermingsomvang van EP 303 valt. De grieven 2 t/m 5 slagen derhalve.

10.  Gelet op het voorgaande maakt de sorteerinrichting van [appellante] geen inbreuk op EP 303. Dit betekent dat het vonnis in conventie zal worden vernietigd. De voorwaardelijke nietigheid komt niet aan de orde. Het vonnis in reconventie blijft in stand. De overige grieven behoeven geen (verdere) bespreking.

Lees het arrest hier.

Rechtbank Haarlem 9 februari 2011, LJN BP3757 (FTD B.V. tegen Stichting Brein)

Auteursrecht. ‘Spots’ op internetforum die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken vormen geen openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. Downloaden uit illegale bron is toegestaan. Het faciliteren van downloaden is in het onderhavige geval niet onrechtmatig. Het bieden van een forum voor uploaders wordt wel onrechtmatig geacht; “Moet worden geconcludeerd dat FTD structureel en stelselmatig een internetforum exploiteert dat het illegaal uploaden faciliteert en stimuleert en waarmee zij zelf inkomsten verwerft doch dat voor de bij Brein aangesloten rechthebbenden schade oplevert.” Geen 1019h proceskosten (alleen onrechtmatige daad).

Openbaarmaking: 4.8. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de in de vaststaande feiten geschetste gang van zaken, bij FTD geen sprake is van doorgifte van een signaal. Er is immers geen sprake van een link naar de bestanden op Usenet noch van een (andere) directe lijn naar de bestanden op Usenet. Een beroep op de Engelse Newzbin-uitspraak (UK High Court 29 maart 2010, [2010]EWHC 608 (Ch)), waarop Brein zich nog heeft beroepen, gaat dan ook niet op reeds omdat in dat geval wel sprake was van een directe lijn (pressing a button) om te kunnen downloaden. Er is evenmin sprake van het ter beschikking stellen aan een (nieuw) publiek. Dat is immers al gebeurd door degene die de bestanden heeft geupload op Usenet. Dat het materiaal makkelijker te vinden is via FTD doet daaraan niet af. Van feitelijke beheersing van de entertainmentbestanden is evenmin sprake, nu FTD afhankelijk is van het aanbod op Usenet en slechts de mogelijkheid biedt aan gebruikers om eenvoudiger bestanden te vinden op Usenet zonder daarbij zelf de beschikking te hebben over deze bestanden. Wat FTD doet, is het enkele verwijzen door middel van spots naar bestanden. Van een zelfstandig ter beschikking stellen van bestanden aan een publiek is derhalve geen sprake. Geconcludeerd moet worden dat geen sprake is van openbaarmaking in auteursrechtelijke zin.

4.9. Hetgeen Brein heeft aangevoerd ten aanzien van de rol van de moderators is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de openbaarmaking. Ook al zou juist zijn dat de moderators het zoeken van de bestanden vereenvoudigen, dan betekent dit nog niet dat (daarmee) de bestanden in de macht van FTD zijn of dat FTD deze beheerst.

4.10. Van mede-openbaarmaking kan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn. FTD heeft immers geen enkele invloed op hetgeen op Usenet gebeurt, kan het bestand aldaar zelf niet bewerken of verwijderen en kan evenmin voorkomen dat het bestand de downloader bereikt. (…)

Onrechtmatige daad: 4.18. De vraag is thans of bovenstaande handelwijze van FTD een onrechtmatige daad vormt. Daarbij moet bekeken worden of downloaden uit illegale bron, zoals Brein heeft aangevoerd doch FTD heeft bestreden, verboden is. Daarvoor is relevant artikel 16c Aw dat met zich brengt dat een privé-persoon die voor eigen gebruik muziek of een film kopieert, geen inbreuk maakt op het reproductierecht van de maker van het desbetreffende muziekwerk, zij het dat voor dat kopiëren wel een billijke vergoeding (‘thuiskopievergoeding’) is verschuldigd. Artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn (op grond waarvan de lidstaten de thuiskopie als beperking op het reproductierecht mogen stellen) maakt zelf geen onderscheid naar de bron waaruit het te kopiëren werk wordt verkregen. Er kan dan ook alleen sprake zijn van strijdigheid met deze richtlijn wanneer het toepassen van de beperking van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn op downloaden uit illegale bron in strijd moet worden geacht met de in artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn opgenomen drie-stappen-toets. Deze houdt in dat beperkingen en restricties slechts mogen worden toegepast 1) in bijzondere gevallen, 2) mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en 3) de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

(…)

4.21. Op grond van bovengenoemde citaten moet worden geconcludeerd dat volgens de regering downloaden uit illegale bron is toegestaan. De rechtbank is voorts met het Gerechtshof te Den Haag (15 november 2010, LJN: BO3980) van oordeel dat dit standpunt niet in strijd kan worden geacht met de drie-stappen-toets van art. 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn. De rechtbank concludeert voorts dat het faciliteren van downloaden, ook indien dit uit illegale bron geschiedt, daardoor evenmin onrechtmatig kan zijn.

4.22. Het voorgaande ligt echter anders indien komt vast te staan dat FTD eveneens een forum biedt voor uploaders (…).

4.23. De rechtbank is van oordeel dat FTD ertoe bijdraagt dat uploaders van auteursrechtelijk beschermde werken (waaronder hier en in het navolgende ook worden begrepen: werken die worden beschermd uit hoofde van de Wet op de naburige rechten) hun doel kunnen bereiken. Het is immers eenvoudig een spot in de FTD-applicatie te plaatsen waarmee toegang kan worden verkregen tot een entertainmentbestand. De spots zijn vervolgens – door de indeling in categorieën - makkelijk doorzoekbaar, waardoor het gewenste bestand snel te vinden is. Voorts is niet weersproken dat sprake is van een ‘watchlist’ waar men aangekondigde - maar nog niet geuploade aanmeldingen in kan plaatsen, opdat men gewaarschuwd wordt zodra het betreffende entertainmentbestand is geupload .
Door de rol van de moderators is sprake van enig ‘zelfreinigend vermogen’ doordat valse spots of spots met ongewenste inhoud van het platform kunnen worden verwijderd. Dat dit slechts bij 13% van alle spots gebeurt, zoals FTD heeft gesteld, doet daaraan niet af. Het beloningssysteem met zogenaamde kudo’s zorgt er tevens voor dat gebruikers aangemoedigd worden om bestanden met auteursrechtelijke beschermde werken zoveel mogelijk toegankelijk te maken. Bovendien schept het FTD-platform de mogelijkheid om op eenvoudige wijze verzoeken te doen met betrekking tot het uploaden van gewenste bestanden. De rechtbank verwijst daarbij naar productie 15b bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. Een dergelijke handelwijze is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarbij komt, hetgeen ook niet door FTD is weersproken, dat zij inkomsten uit advertenties op haar website behaalt. Brein heeft onder verwijzing naar een rapport van RBB Economics (productie 25 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie) voorts voldoende onderbouwd dat inbreuk op auteursrechten schade voor de belanghebbenden oplevert. FTD heeft bij conclusie van dupliek in reconventie ook niet (meer) weersproken dat uploaden schade kan opleveren. Anders dan FTD is de rechtbank van oordeel dat die schade wel degelijk in verband staat met de handelwijze van FTD. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden, betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Aangenomen moet immers worden dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen geen auteursrechtelijk beschermd werk meer tegen vergoeding zal aanschaffen.

4.24. FTD heeft nog aangevoerd dat deze procedure Brein de mogelijkheid geeft om eventuele uploaders die zich als spotters voordoen, te ontmaskeren. De rechtbank is van oordeel dat dit geen afdoende maatregel vormt om auteursrechtelijke inbreuken te voorkomen. Niet alleen vergt het veel tijd en moeite voor de rechthebbenden (althans Brein) om steeds actie te ondernemen doch ook garandeert deze procedure niet dat auteursrechtelijk beschermd materiaal niet herplaatst zal worden. Daarbij komt dat, voordat Brein heeft ontdekt dat werk van haar belanghebbenden op Usenet is geupload en via FTD is gespot, er al veelvuldig zal zijn gedownload zodat de schade reeds is ingetreden.

4.25. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat FTD structureel en stelselmatig een internetforum exploiteert dat het illegaal uploaden faciliteert en stimuleert en waarmee zij zelf inkomsten verwerft doch dat voor de bij Brein aangesloten rechthebbenden schade oplevert. Daarmee handelt FTD onrechtmatig jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden.

Lees het vonnis hier (LJN / opgeschoonde pdf / DomJur).

De in het geding zijnde omzeilingsmiddelen faciliteren in dat geval slechts dat dergelijke, wettelijk toegestane privékopieën ook kunnen worden gedraaid. Het kan, in dit licht bezien, worden betoogd dat de onderhavige omzeilingsmiddelen méér dan een ‘beperkt doel of nut hebben anders dan omzeilen’ van technische voorzieningen die auteursrechtelijk relevante handelingen tegengaan. Zij zouden ‘op grote schaal’ worden gebruikt voor ‘legale’ doeleinden: het draaien van rechtmatig gekopieerde spelletjes. Zou als gevolg daarvan het aanbieden van de flashkaarten en mod-chips niet onrechtmatig (behoren te) zijn?

(…) Dat het hier een lastige kwestie betreft – ongetwijfeld veroorzaakt door een onduidelijke Europese norm – blijkt wel uit het feit dat buitenlandse rechters nu eens de ene, en dan weer de andere kant op oordelen. Zo kon een Italiaanse rechter niet geloven dat de eigenaar van een apparaat – een Sony PlayStation – daarmee niet mag doen wat hij wil. Als die eigenaar een mod-chip wil inbouwen, moet hij dat kunnen doen, ongeacht het Italiaanse equivalent van artikel 29a Aw. Het enige dat de mod-chip doet is immers het volle potentieel van de spelcomputer realiseren.

Lees de volledige noot hier.

Kamiel Koelman, Van Diepen Van der Kroef: Noot bij Hof Amsterdam 4 mei 2010, IEF 8821 (Koelewijn e.a./Sena). Eerder gepubliceerd in AMI 2010, p.195-198

Auteursrecht. Geluidsproducers hebben geen aanspraak op een Sena-vergoeding; zij kunnen als uitvoerend kunstenaar, noch als fonogrammenproducent in de zin van de WNR worden beschouwd.

(...) De producenten klaagden dat de rechtbank ook zonder het HvJEG om raad te vragen, had moeten oordelen dat geluidsproducenten als ‘uitvoerend kunstenaars’ hebben te gelden. Het hof gaat hierin echter niet mee. Het belangrijkste argument daarvoor is dat de WNR impliceert dat de prestatie van een uitvoerende kunstenaar – de uitvoering – onafhankelijk van de opname kan bestaan, terwijl dat met de prestatie van de geluidsproducer niet het geval zou zijn. En hoewel het hof moet toegeven dat de functie van de geluidsproducer lijkt op die van een (toneel)regisseur of dirigent die over het algemeen wél als uitvoerende kunstenaar worden beschouwd, meent het dat de gelijkenis mank gaat doordat de prestatie van de geluidsproducer niet los zou kunnen bestaan van de opname, terwijl dat bij de prestaties van (toneel)regisseurs/dirigenten wel het geval zou zijn.

Of hetgeen een geluidsproducer doet inderdaad niet is terug te horen in de uitvoering, onafhankelijk van de opname, hangt af van wat onder zo’n producer is te verstaan. Wat doet hij eigenlijk? In de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vraag gaat het om een partij die onder meer ‘instrumenten en sessiemuzikanten uitkiest, speelinstructies en zanginstructies geeft, [en] het tempo, de dynamiek, de frasering, de timing en de klankkeuze van het op te nemen werk bepaalt.’ Duidelijk is dat de activiteiten van de geluidsproducer zoals de rechtbank die voor ogen heeft, weldegelijk in de uitvoering, los van de opname daarvan, tot uitdrukking komen.

Nog minder steekhoudend is het argument dat bij totstandkoming van de WNR geen aandacht is besteed aan de geluidsproducer, terwijl daaraan aandacht had kunnen worden geschonken, en hij daarom niet voor bescherming in aanmerking zou komen. Dit zou inhouden dat de wetstoelichting limitatief de typen uitvoerende kunstenaars zou opsommen, wat moeilijk is vol te houden. De redenering is, kortom, niet altijd even overtuigend. Het wachten is nu op het oordeel van het HvJEG.

Lees de volledige noot hier.