Het eerste verweer van RM & CØ is dat de film niet als reclame in de zin van artikel 6:194a BW te worden beschouwd. “Zij voert hiertoe aan dat - gelet op het gegeven dat enkel beelden worden getoond zonder enig commentaar - slechts twee producten in een voor beide producten niet representatieve wijze getoond zijn, teneinde de werkwijze van beide producten in beeld te brengen.” Dit verweer treft, weinig verrassend, geen doel.

“4.3 Dat de film niet van commentaar is voorzien en/of volgens gedaagdes directeur amateuristisch is, laat onverlet dat uit de beelden de boodschap volgt dat de afvoergoten van ESS beter zijn dan die van Quick Drain.  Het tonen van deze beelden aan afnemers van beide partijen valt niet alleen te beschouwen als een wervend aanbod gericht tot een publiek maar ook als een mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van goederen. Deze reclame is bovendien vergelijkend, nu de door Quick Drain verhandelde goot expliciet wordt vergeleken met die van ESS.”

Het filmpje is bovendien misleidend, dat de eindgebruiker het filmpje niet te zien krijgt, doet daar niet aan af, wellicht zelfs integendeel.

“4.5. De voorzieningenrechter volgt deze kwalificaties van het filmpje als misleidend, mede gelet op de in 6:195 BW op RM & CØ gelegde bewijslast voor de juistheid en volledigheid van de medegedeelde feiten. Het ziet er niet naar uit dat RM & CØ - die het filmpje ter zitting zelf al als amateuristisch betitelde - in een bodemprocedure in dit bewijs zal slagen. De gemaakte vergelijking is met de beste wil van de wereld niet objectief te noemen en daarom onrechtmatig tegenover eiseres.”

“4.6. Dat dit filmpje slechts is vertoond aan vertegenwoordigers van groothandels in sanitaire- en bouwmarktprodukten die een grotere technische- en branchegevoelige kennis en begripsvermogen geacht mogen worden te hebben en niet aan consumenten, doet hieraan niet af. Er is evengoed sprake van misleidende en dus onrechtmatige vergelijkende reclame, nu het voor de hand ligt dat de door deze vertegenwoordigers opgedane indrukken zullen worden doorgespeeld naar hun verkopers en zo naar het publiek. Ook indien afdeling 4 van titel 3 van boek 6 BW niet van toepassing zou zijn, is de vertoning van de film onrechtmatig, mede vanwege deze indirecte grotere effectiviteit als het om misleiding van consumenten gaat; het is zelfs denkbaar dat de moed om hun een Quick Drain te presenteren, komt te ontbreken bij deze vertegenwoordigers. Doorslaggevend is dat deze professionele kijkers - naar onbestreden is gesteld - letterlijk schrokken van het tekort schieten van Quick Drain op het filmpje, hoewel het tussen partijen onomstreden capaciteitsverschil daartoe geen aanleiding biedt.

Een toezegging te stoppen staat, mede gezien de omstandigheden van het geval, een verbod op verdere verspreiding en openbaarmaking niet in de weg

4.7. Een en ander rechtvaardigt een verbod tot verdere openbaarmaking van het filmpje. (…) Dat Quick Drain met de vertoning van de film gestopt is, wil niet zeggen dat de film niet meer zal worden vertoond. Van een uitdrukkelijke toezegging op dit punt is geen sprake. Indien al een dergelijke toezegging is bedoeld belet deze, zoals de Hoge Raad op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) heeft beslist, niet bij wege van voorlopige voorziening een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan. Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol. Nu RM & CØ pas na een sommatie van Quick Drain is gestopt, partijen in een hevige concurrentiestrijd zijn verwikkeld en RM & CØ het ongeoorloofde karakter van de film niet inziet, staat het eigener beweging stoppen met de vertoning er niet aan in de weg om toch een verbod tot verdere openbaarmaking op te leggen. Gelet op de al aangerichte schade is het spoedeisend belang voldoende.”

De vorderingen tot schadevergoeding en rectificatie worden eveneens toegewezen, waarbij de rechter het karakter van een rectificatie nog even benadrukt: Die komt niet uit het hart, maar uit de rechtbank.

“4.9. Nu de film misleidend en onrechtmatig wordt geacht, zal de onrechtmatige schade zo goed en snel mogelijk moeten worden hersteld en zal tevens de gevorderde rectificatie worden toegewezen behoudens het navolgende. De door Quick Drain voorgestelde rectificatie wordt ten onrechte als een spontane mededeling van RM & CØ geredigeerd. Dit betreft zowel de afzender als de aangeboden verontschuldigingen. Respect voor de uitingsvrijheid van RM & CØ brengt mee dat duidelijk gemaakt wordt dat het een beslissing van de rechter is die tot de rectificatie noopt, terwijl excuses een morele categorie vormen en zich dus niet lenen voor afdwingen ervan met behulp van dwangsommen en gerechtsdeurwaarder. Afgedwongen excuses zijn geen excuses, die hun kracht in het intermenselijk verkeer nu juist ontlenen aan spontaan en oprecht berouw over eigen tekortschieten. Het is het goed recht van RM & CØ om zich niet schuldig te voelen; voor verbod en rectificatie en zelfs schadevergoeding maakt dat ook niets uit.”

Lees het vonnis hier.

“4.3. In de gegeven omstandigheden is het dan ook redelijk te veronderstellen dat omtrent diverse aspecten aangaande het door eisers te maken en inmiddels opgestelde plan (zoals het schetsontwerp en de door eisers te maken begroting) nadere onderhandelingen zouden moeten plaatsvinden. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat het niet onredelijk voorkomst dat gedaagde het door eisers opgestelde plan onuitvoerbaar heeft geacht doordat eisers de opdracht te buiten zijn gegaan door ook nieuwe kunstwerken in het plan op te nemen en doordat de aan het plan verbonden kosten als buitensporig moeten worden aangemerkt. Anders gezegd: eisers hebben hun hand nogal overspeeld.”

4.4. (…) Dit brengt met zich dat voorshands geoordeeld geen grond bestaat voor toewijzing van het primair gevorderde.”

Voor zover er aan de kant van gemeente sprake was van onzorgvuldigheid, is die als het ware gecompenseerd door haar latere opstelling tegenover eisers:

“4.6.Vooropgesteld wordt dat gedaagde bij de verwijdering van de kunstwerken in gebreke is gebleven eisers daarvan op de hoogte te stellen, dan wel daarover met hen in overleg te treden. (…) Daarmee staat vast dat gedaagde onzorgvuldig jegens eisers hebben gehandeld door zonder medeweten van eisers de kunstwerken te verwijderen.

4.8. Zoals hiervoor is overwogen hebben partijen in 2006 overeenstemming bereikt over een aan eisers te verstrekken opdracht tot het maken van een ontwerp ten aanzien van het herplaatsen van de kunstwerken. Daarmee is naar voorlopig oordeel het dan toe bestaande geschil tussen partijen omtrent de verwijderde kunstwerken tot een einde gekomen. De onzorgvuldigheid van gedaagde bij en door de verwijdering van de werken op de wijze zoals dat is gebeurd kan dan ook thans geen basis meer vormen voor toewijzing van een (gedeeltelijke) schadevergoeding.  Waar – zoals hiervoor is overwogen – tussen partijen geen (nadere) overeenkomst aangaande het daadwerkelijk herplaatsen van de kunstwerken tot stand is gekomen, kan daarin evenmin grond worden gevonden voor toewijzing van een (gedeeltelijke) schadevergoeding.

4.9. Voor toewijzing van de vordering tot afgifte van de kunstwerken aan eisers, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen rechtsgrond, nu deze werken eigendom zijn van gedaagde.”

Voor een rectificatie of werkelijke proceskosten is dan ook geen ruimte:

“4.11. (…) Weliswaar is komen vast te staan dat gedaagde bij de verwijdering van de kunstwerken onzorgvuldig heeft gehandeld door daaromtrent niet tijdig met eisers in overleg te treden, doch uit diverse overgelegde krantenberichten is genoegzaam gebleken dat gedaagde de onjuistheid van haar handelen reeds publiekelijk heeft erkend. Nu anderszins niet aannemelijk is geworden dat gedaagde jegens eisers onrechtmatig hebben gehandeld, bestaat geen aanleiding voor de gevorderde rectificatie.

4.12. Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de in kort geding gebruikelijke proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om eisers op de voet van artikel 1019h Rv in de kosten te veroordelen omdat de billijkheid zich daartegen verzet.”

Lees het vonnis hier.

Aardig zijn ook nog de openbare notulen van de gemeenteraad:

"Volgens de heer Boer gaat het hier om het roken van de schoorsteen van de VOKO Lichen groep. Het voorstel dat hier ligt noemt de spreker op zich geen raar voorstel. Hij had het graag voor die € 28.000,00 gedaan als raadslid. Dat er nog een bedrag van € 142.000,00 bij zou moeten is volgens spreker buiten deze deuren niet te verantwoorden. Zeker niet omdat dit door belanghebbenden bepaald wordt. Hij is blij dat de brief van de raadsman er ligt. Nu kan eindelijk worden gedaan wat zijns inziens al twee jaar geleden had moeten worden gedaan, namelijk naar de rechter gaan. Als de rechter bepaalt dat de Gemeente Loppersum moet betalen, dan is dat tenminste onafhankelijk uitgemaakt en niet door eigenbelang bepaald."

Lees hier en hier  meer.

Ik betaal een peanuts-heffing en vervolgens mag alles kopiëren wat evident illegaal wordt aangeboden en daarmee grote schade aanrichten. Geeft niks, ik heb mijn peanuts-heffing toch betaald? Dan maar een hoge heffing van duizenden euro’s op van alles en nog wat? Daar zullen ook weinig mensen blij van worden en het is de vraag hoe die heffing te innen en te verdelen, iets dat met andere heffingen ook al steeds minder goed lukt.

Het is helemaal niet zo’n gek idee om kopiëren uit evident illegale bron te verbieden. Daarmee is natuurlijk ook niet alles opgelost, maar daar gaat ten minste het signaal vanuit dat niet alles mag en dat het beter is om uit legale bron te kopiëren en daarvoor rechtstreeks iets te betalen aan de rechthebbenden.

Er komen steeds meer en steeds goedkopere legale (o.a. muziek)bronnen op internet, waar mensen uit kunnen downloaden. Maar zolang het wettelijk precies even legaal is om gratis uit evident illegale bronnen te downloaden, blijft het wel erg lastig om mensen er van te overtuigen dat het toch echt beter is van de legale bronnen gebruik te maken.

Dirk Visser

Bijlage: Kopiëren uit kennelijk illegale bron is in de Duitse auteurswet verboden.

§ 53 Urhberrechtsgesetz luidt als volgt (stukje tussen [ ] wordt binnenkort ingevoegd):

Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte [oder öffentlich zugänglich gemachte] Vorlage verwendet wird.

Die wijziging wordt als volgt toegelicht:

12. § 53 wird wie folgt geändert:

a) In Absatz 1 Satz 1 werden nach dem Wort „hergestellte“ die Wörter „oder öffentlich
zugänglich gemachte“ eingefügt.

Zu Nummer 12 (§ 53)

Zu Absatz 1

Die in Absatz 1 geregelte Schranke zugunsten der Privatkopie ist durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 11. September 2003 den Vorgaben durch Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie angepasst worden. Die Einschränkung, dass zur Vervielfältigung keine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet werden darf, wurde auf Grund einer Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses eingefügt.

Damit sollte dem Gedanken der Einheitlichkeit der Rechtsordnung Rechnung getragen werden und eine Rechtsverletzung, die in der Herstellung rechtswidriger Vorlagen besteht, nicht perpetuiert werden. Zugleich sollte der Verbraucher, der Privatkopien fertigt nicht mit unerfüllbaren Prüfungspflichten belastet werden. Diese Beschränkung der Privatkopie war gerade auch mit Blick auf rechtswidrige Nutzungsvorgänge im Internet formuliert worden (vgl. BT-Drs. 15/1066). Allerdings greift die Formulierung in Absatz 1, die allein darauf abstellt, ob die Vorlage rechtswidrig hergestellt worden ist, beim Download von Werken aus dem Internet zu kurz.

Vielfach werden hier – gerade beim File-Sharing in Peer to Peer-Tauschbörsen – Werke zum Download angeboten, bei denen die entsprechenden Vorlagen als zulässige Privatkopien rechtmäßig hergestellt worden sind. Allerdings erfolgt hier das Angebot zum Download, d. h. die öffentliche Zugänglichmachung, ohne die erforderliche Zustimmung des Urhebers oder Rechtsinhabers. Hier liegt die Urheberrechtsverletzung also nicht in der Herstellung der Vorlage, sondern in deren unerlaubter öffentlicher Zugänglichmachung.

Mit der vorgeschlagenen Ergänzung wird der Intention der letzten Urheberrechtsnovelle entsprechend die Privatkopie auch in diesen Fällen unzulässig. Damit können Urheber und Rechtsinhaber gegen das Kopieren aus File-Sharing-Systemen im Internet erfolgreich vorgehen. Gleichzeitig wird durch das Erfordernis, dass die öffentliche Zugänglichmachung für den jeweiligen Nutzer nach seinem Bildungs- und Kenntnisstand offensichtlich rechtswidrig sein muss, weiterhin gewährleistet, dass der Verbraucher nicht mit unerfüllbaren Prüfpflichten belastet wird.

Es obliegt dem Rechtsinhaber zu beweisen, dass die vervielfältigte Vorlage offensichtlich rechtswidrig hergestellt oder unerlaubt öffentlich zugänglich gemacht worden ist.  Weitere Einschränkungen erscheinen angesichts der vorgeschlagenen Ergänzung des § 53 Abs. 1, der die Respektierung des geistigen Eigentums im Online-Bereich gewährleistet, sowie des Schutzes von technischen Schutzmaßnahmen vor Umgehung (§ 95a) nicht angezeigt.

---

Volgens de voorzieningenrechter is er geen verwarring bij het publiek te duchten tussen beide ondernemingen. Er is onvoldoende gelijkenis tussen de betreffende handelsnamen, en daar komt nog bij dat de betrokken partijen binnen verschillende segmenten van de diamantbranche actief zijn. De voorzieningenrechter is het wel met Asscher eens dat het door Royal Diamonds in combinatie met een kroontje gehanteerde element ‘Royal’ verwarring zou kunnen wekken, omdat daarmee gedoeld wordt op ‘Koninklijk’, en in de diamantsector alleen Asscher dat predicaat mag voeren. Nu Royal Diamonds echter onderbouwd heeft aangetoond dat zij bezig is met het wijzigen van het kroontje in haar logo in een diamant, zal deze verwarring binnenkort worden weggenomen, aldus de voorzieningenrechter.

Ook de vorderingen gebaseerd op merkinbreuk slagen niet. Het meest dominerende en onderscheidende element in de merken van Asscher is de naam “Asscher”, zo wordt geoordeeld. Dit element komt niet voor in de handelsnaam van Royal Diamonds, waar bovendien nog het afwijkende element “Amsterdam” aan is toegevoegd. Er is dan ook naar mening van de voorzieningenrechter geen gevaar voor verwarring te duchten. Asscher heeft haar stelling dat Royal Diamonds met het gebruik van haar handelsnaam zou suggereren dat zij onderdeel uitmaakt van de onderneming van Asscher onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook is zij er niet in geslaagd aan te tonen dat Royal Diamonds ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan de het onderscheidend vermogen en/of reputatie van de merken van Asscher.

Volledige proceskostenveroordelingen van €9.194,15.

Lees het vonnis hier.

“5.3. Niet in geschil is dat de stichting Maris in ieder geval tot 2003 als vertegenwoordiger van The Greenleaf Center in Nederland is opgetreden. Evenmin is in geschil dat zij tot 2003 het recht had de naam en het logo van The Greenleaf Center te gebruiken. Een dergelijk gebruiksrecht op zich houdt echter niet in dat de gebruiker toestemming krijgt naam en logo als merk in te schrijven. Toestemming om een merk in te schrijven zal immers in de regel expliciet door de rechthebbende (in dit geval The Greenleaf Center) moeten worden gegeven. (…) Onder deze omstandigheden is voorshands voldoende aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat de merkinschrijving te kwader trouw is geschied, als bedoeld in artikel 2.4f sub 2 BVIE. Weliswaar is de termijn van vijf jaar (artikel 2.28 lid 3 BVIE) waarbinnen de nietigheid van de merkinschrijving kan worden ingeroepen verstreken, maar dit neemt niet weg dat een bodemrechter op grond van de aanvullende werking van artikel 6:162 BW kan oordelen dat gedaagden geen beroep meer kunnen doen op de inschrijving.”

Volgens de Voorzieningenrechter zou ook het merk van Stichting Maris overgedragen moeten worden, omdat de samenwerking tussen het Greenleaf Center en Stichting Maris is beëindigd. De vordering zal echter in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld:

“5.4. Ook indien een bodemrechter niet tot het oordeel zal komen dat de merkinschrijving te kwader trouw is geschied, is in dit geding - gezien de verklaring van The Greenleaf Center van 26 oktober 2006 - voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de samenwerking tussen de stichting Mans en The Greenleaf Center is beëindigd en dat op die grond het merk aan The Greenleaf Center of aan haar vertegenwoordiger in Nederland dient te worden overgedragen, Door gedaagden is immers niet aannemelijk gemaakt dat het gebruiksrecht van de naam en het logo van The Greenleaf Center onherroepelijk zou zijn verleend of dat sprake zou zijn van een onopzegbare overeenkomst voor onbepaalde tijd die hun het recht zou geven naam en logo te gebruiken, ook nadat de samenwerking zou zijn beëindigd.

(…) Of het merk (definitief en onvoorwaardelijk) aan Voerman dient te worden overgedragen, zal in een bodemprocedure - die gezien artikel 101 9i Rv gevoerd zal moeten worden - moeten worden beslist.”

Tenslotte is vermeldenswaardig dat er een volledige proceskostenveroordeling volgt. Dat is opmerkelijk, omdat in conventie het geschil gaat over een merk, maar er wordt geen merk  gehandhaafd (lees: IE-recht in de zin van 1019 jo 1019h Rv). In reconventie gaat het wel om handhaving van een merk, maar die kosten worden bepaald op nihil. De reconventionele vorderingen worden afgewezen.

Lees het vonnis hier.