Bjorn Schipper, Rechtsonzekerheid en problemen clearance remmen gebruik samples af, Muziekwereld 2015-3, p. 24-27.
Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Tijdens het Amsterdam Dance Event (ADE) 2015 heb ik als moderator een speciaal panel georganiseerd over sampling en het vaak moeizame proces van clearen van samples. Hoe krijg je de toestemming van alle betrokken rechthebbenden? Het panel was een vervolg op een panel tijdens ADE 2014 waarbij met name over de juridische aspecten van sampling werd gediscussieerd. Wat mag wel en wat mag niet? Dit jaar lag de focus op de problemen van het clearance-proces. Dat er iets met sampling aan de hand is, bleek onlangs uit de door EMI aangekondigde sample amnesty, waarbij gebruikers van samples uit de catalogus van EMI respijt aangeboden kregen in de vorm van de mogelijkheid tot aanmelding van dat samplegebruik binnen zes maanden, zonder een naheffing of rechtszaak te hoeven vrezen1. Deskundigen die het publiek bijpraatten waren twee Amerikaanse entertainment-advocaten en een entertainment-advocaat uit Engeland2. In deze bijdrage loop ik de belangrijkste elementen van beide panels langs.

(...Lees het hele essay...)
Chilling effect
Conclusie die uit de ADE-panels getrokken kan worden is dat de rechtsonzekerheid rondom sampling en de clearance-problemen een chilling effect op het gebruik van samples hebben. En dat is onwenselijk omdat veelvuldig gebruik van samples voor alle betrokkenen voordelen kan hebben. Ik pleit dan ook voor een nieuw etiket voor sampling: het is een kunstvorm en géén diefstal. Uitgangspunt is wel dat voor gebruik van samples toestemming nodig is en dat voor dat gebruik een redelijke vergoeding betaald moet worden. Oplossingen die tijdens de ADE-panels zijn besproken om de clearance te vereenvoudigen zijn de introductie van één database met alle gegevens van alle rechthebbenden op muziek, de invoering via collectieve rechtenorganisaties van een collectieve samplelicentie en de invoering via zelfregulering van een speciale sample fee calculator16 die aan de hand van vaste en variabele parameters de redelijke gebruiksvergoeding berekent.

Bijdrage ingezonden door Hedwig van Driel, Arnold & Siedsma. Veel softwareontwikkelaars vragen zich af of hun software te beschermen is en zo ja, hoe. Helaas is hier niet altijd een eenduidig antwoord op te geven. Vandaar dat wij de meest voorkomende intellectuele eigendomskwesties met betrekking tot software in een serie artikelen zullen behandelen. In dit eerste, inleidende artikel worden enkele veelgehoorde stellingen gewogen en op waarheid getoetst. In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen verder worden uitgediept.
Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software" Beoordeling: waar
Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden" Beoordeling: soms waar
Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten" Beoordeling: niet waar

Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren"
Beoordeling: niet waar

In artikel 52 van het Europees Octrooiverdrag (EOV) staat weliswaar - in de lijst van wat er uitdrukkelijk níet als uitvinding beschouwd wordt - zwart op wit: stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma’s. Een Europese richtlijn voor het eventueel wel kunnen bieden van octrooibescherming aan computerprogramma’s werd voorgesteld, maar in juli 2005 met een overweldigende meerderheid (648 tegen 14) afgewezen.

Toch kan het verstandig zijn om naar aanleiding hiervan de handdoek niet direct in de ring te gooien. De rechtspraak van het Europees Octrooibureau (EOB) heeft namelijk enige nuancering gebracht: een computerprogramma is niet als zodanig te octrooieren, maar een uitvinding mag best vertrouwen op een computerprogramma, als er maar sprake is van een zogenaamd "further technical effect". Kort gezegd, moet er sprake zijn van een ingrijpen op de fysieke omgeving. Wat dit precies inhoudt, zal in een vervolgartikel nader worden uitgelegd. Een voorbeeld kan zijn dat er een sensorinput wordt omgezet in een machineoperatie aan de hand van een computerprogramma.

Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken"
Beoordeling: niet waar

In de Verenigde Staten gelden andere regels voor wat er wel en niet te octrooieren is. Het octrooieren van handelspraktijken mag bijvoorbeeld en ook het octrooieren van "software als zodanig" is er niet uitgesloten. In het verleden was het dan ook mogelijk om in de VS software te octrooieren die in Europa niet geoctrooieerd kon worden. Dit leidde in de VS tot een aantal rechtszaken over "uitvindingen" die door menigeen als triviaal worden beschouwd.

De situatie in de VS met betrekking tot octrooien op software is echter aan het veranderen. In 2014 wees de Supreme Court het zogenaamde Alice-arrest, waarbij het er op neer komt dat een softwareprogramma méér moet behelzen dan de implementatie van een abstract idee om octrooiwaardig te zijn. Wat dit arrest uiteindelijk in de praktijk betekent, zal nog moeten blijken. De uitspraak heeft echter nu al tot gevolg dat het moeilijker is geworden om in de VS nog octrooi op software te krijgen.

Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software"
Beoordeling: waar

Het mooie van auteursrecht/copyright is dat je er - in tegenstelling tot veel andere IP-rechten - niets voor hoeft te doen: auteursrecht heb je automatisch vanaf het moment dat je iets de wereld in brengt. Auteursrecht is echter beperkt in die zin dat het niet het idee achter software beschermt, maar alleen de specifieke uitvoeringsvorm. De broncode dus, maar ook het design - mits er voldaan is aan de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor auteursrecht. Namelijk dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Dit betekent dat de bescherming weliswaar automatisch verkregen wordt, maar deze is wel redelijk beperkt. Immers, als een derde partij de software namaakt door met nieuwe code functioneel (nagenoeg) hetzelfde te doen, wordt het moeilijk om inbreuk op het auteursrecht aan te tonen. Aan de andere kant kan wel een beroep op het auteursrecht worden gedaan op het moment dat iemand de broncode zonder toestemming kopieert.

Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden"
Beoordeling: soms waar

Als je je broncode geheim houdt, wordt het voor derden lastiger om je programma na te maken. In tegenstelling tot uitvindingen in veel andere technologiedomeinen, kan de broncode ook daadwerkelijk redelijk goed geheim worden gehouden. Geheimhouding brengt echter ook risico’s met zich mee. Het zou bijvoorbeeld kunnen dat een ander op hetzelfde idee komt. Deze kan dan - als het een te octrooieren uitvinding betreft - zijn idee octrooieren, waardoor het zelfs kan gebeuren dat jouw software inbreuk maakt op het octrooi van deze derde.

Toch heeft geheimhouding zeker bij ingewikkelde algoritmes voordelen. Een goede strategie is (mits het kan) de combinatie van octrooien en het geheimhouden van de precieze broncode. Zo doet Google het bijvoorbeeld. Er zit octrooi op een aantal ideeën die in hun zoekalgoritme verwerkt zijn, onder andere PageRank. De broncode voor het algoritme, met al zijn verfijningen en tweaks, is echter een goed bewaard geheim. Als een dergelijk bedrijfsgeheim behouden blijft, is de bescherming met geheimhouding haast absoluut en in tegenstelling tot een octrooi niet in tijd beperkt. Als er iemand uit de school klapt, heb je echter wel een probleem. Waarbij nog meespeelt dat bescherming van bedrijfsgeheimen in Europa minder grondig in de wet is vastgelegd dan in de Verenigde Staten.

Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten"
Beoordeling: niet waar

Zoals hierboven besproken zijn er allerlei manieren om je software te beschermen. Naast octrooien en auteursrecht zijn er nog een aantal andere manieren om (gedeeltes van) je software (product of dienst)te beschermen. Zo is de naam waaronder je een onderneming drijft, beschermd door de Handelsnaamwet. De merknaam en het logo van je programma kunnen worden beschermd met het merkenrecht. Er zijn genoeg partijen die Photoshop™ nabootsen, maar niemand mag de naam Photoshop gebruiken. Met modelbescherming kan je tot op zekere hoogte ook beschermen hoe het design van je programma eruit ziet. Daarnaast is het de moeite waard om in gedachten te houden dat een concurrent, die bereid is om tijd en moeite in het nabootsen van een stukje code te steken, wellicht ook bereid is om in plaats daarvan een licentie te nemen. Dat kost immers minder tijd, is in sommige gevallen zelfs goedkoper en kan compatibiliteitsproblemen voorkomen.

Uitnodiging: Stuur je vraag ter beantwoording in
In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen in vervolgartikelen verder worden uitgediept. Ook kijken we naar de risico’s en uitdagingen die het ondernemen met software met zich meebrengen. Heb je zelf een vraag over software en intellectueel eigendom? Laat het de redactie dan weten via pvandegraaf@arnold-siedsma.nl en we proberen je vraag in een van de volgende artikelen te beantwoorden.

Bijdrage ingezonden door Kees Berendsen, CroonDavidovich. Boeiende rechtstrijd Pictoright vs Blendle en dagbladuitgevers. Zo luidt de kop van een persbericht van VOI(C)E, de Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren. Als oud directeur van Beeldrecht (nu Pictoright) zal ik mij bij dit onderwerp terughoudend opstellen. Maar één opmerking moet mij van het hart. En die betreft dat 'boeiende' in de kwalificatie van de rechtstrijd waar het hier om gaat.

Blendle en Pictoright
In het kort de feiten: Krantenuitgevers leveren sinds kort krantenartikelen aan de digitale kiosk Blendle. Gebruikers kunnen op de website van Blendle artikelen kopen en op hun desktop, smartphone of tablet lezen. Van de opbrengst gaat 30% naar Blendle, de rest betaalt zij door aan de uitgevers. Pictoright is een auteursrechtorganisatie en regelt namens beeldauteurs de rechten met gebruikers. Pictoright klopt aan bij Blendle, maar Blendle wil geen zaken doen met Pictoright, althans wijst haar claim af.

Blendle als doorgeefluik van de uitgevers
De argumenten van Blendle vertonen een breed spectrum van het recht. Niet alleen het auteursrecht, maar bij voorbeeld ook het mededingingsrecht is inzet van dit geschil. Kan Pictoright wel een groepsactie als deze ondernemen? Is Blendle niet gewoon een doorgeefluik van de uitgevers en heeft zij daarom überhaupt een boodschap aan Pictoright? Doorkruist Pictoright niet (ongerechtvaardigd) het businessmodel van de uitgeverijbranche? Etc. Boeiend is die rechtstrijd zeker. Maar dan wel vooral voor juristen. En daar ben ik er een van, ja. Dus wat zeur ik. Ja, ik zeur even, heel kort dan.

Beeldrecht
Hoe boeiend ook, mijn eerste reactie is niet ''wat een interessante zaak', maar eerder: 'wat is er weinig veranderd sinds de beginjaren van Beeldrecht', toen het zichzelf en zijn rechtspositie (soms met hand en tand) moest verdedigen. De winst van een door De Volkskrant tegen Beeldrecht aangespannen procedure (voor de kenners: de Boogschutterzaak), beschouwde ik als verlies, want het verstoorde de beoogde goede relatie met uitgevers, die ik essentieel vond en vind voor een door alle partijen aanvaard beheer van auteursrechten.

Auteursrecht, een hinderlijk fenomeen
Ik had de hoop en verwachting, dat dit stadium zo langzamerhand achter de rug was. En dat het inmiddels algemeen geaccepteerd was, praktische oplossingen te vinden voor problemen die zich uit de aard der zaak aandienen. En ja, auteursrecht is soms een hinderlijk fenomeen. Dat verdient in de communicatie daarover begrip en dat krijgt het misschien niet altijd in voldoende mate. Anderzijds zou ik zeggen dat een organisatie als Pictoright (als centraal adres van rechthebbenden) de zaken er nu juist eenvoudiger op maakt in plaats van hinderlijker. Of zij daarvoor in haar relatie met de beeldauteurs nu het model gebruikt van 'overdracht van recht' of volstaat met een 'last en volmacht', doet niet eens zoveel terzake.

Economische belangen
Economische belangen spelen natuurlijk een belangrijke rol in de discussie. Wat kost het Blendle (en de uitgevers) om deze rechten met Pictoright te regelen en wat 'bespaart' het hen om de rechten niet te regelen en claims van rechthebbenden eenvoudig af te wachten. Om daarop een antwoord te krijgen moeten kennelijk eerst de messen geslepen worden. Want natuurlijk beinvloedt die scherpslijperij de uitkomst van deze rekensom. En niet alleen omdat procederen een uitermate kostbare aangelegenheid is, speciaal voor de verliezende partij, omdat die 'dubbel' betaalt.

Gemeenschappelijk belang
Een laatste hartekreet. Het bestaan van economisch gezonde uitgeverijen zijn in het belang van auteurs. Uitgevers hebben baat bij auteurs die van hun professionele producten kunnen leven en onafhankelijk kunnen blijven produceren. Het vergt niet veel makro-denken om te concluderen dat beide partijen goed beschouwd elkaar nodig hebben. Biedt dat perspectief?

Aanstaande donderdag, de laatste donderdag van januari, organiseert deLex weer een IE-Diner in de Industrieele Groote Club op de Dam in Amsterdam. Het is het negende diner alweer, en voor het laatst in de inmiddels zo vertrouwde formule.

Schuift u ook aan? Op deze mooie IE-avond, in een zaal vol IE-collega’s, kunt u bijpraten, pleiten, netwerken en napleiten met hoogleraren, advocaten, rechters, gemachtigden, bedrijfsjuristen, bestuurders en ambtenaren tijdens een vijfgangendiner en een goed glas wijn. De tafelspeeches worden deze keer verzorgd door:

Stef van Gompel, Instituut voor Informatierecht
Douwe Linders, Deikwijs
Paul Maeyaert, Altius
Marcel de Zwaan, Bremer & De Zwaan
en Carreen Shannon, Taylor Wessing, met een update over de VIEPA.

Toon Huydecoper, oud-advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, is onze ceremoniemeester.

We zien u graag op 28 januari. Er zijn nog maar enkele plaatsen beschikbaar. Meld u daarom zo snel mogelijk aan bij Claudia Zuidema, czuidema@delex.nl of via www.delex.nl.

Rechtbank Amsterdam 20 januari 2016, IEF 15624; ECLI:NL:RBAMS:2016:199 (Van Gaal tegen Interbest)
Uitspraak ingezonden door Fulco Blokhuis en Jurian van Groenendaal, Boekx Advocaten. Portretrecht. Eindvonnis. Zie eerder IEF 14883. In het tussenvonnis werd geoordeeld dat Interbest inbreuk maakt op het portretrecht van Van Gaal. Geen parodie en ook geen analoge toepassing van de parodie-exceptie. Van Gaal is in de gelegenheid gesteld om nader uiteen te zetten wat de hoogte is van de verzilverbare populariteit in gevallen als de onderhavige. Verschillende factoren worden tegen elkaar afgewogen aan de hand van verklaringen van (sportmarketing)deskundigen en concrete voorbeelden van andere sporters. De schade wordt bepaald op € 25.000,- in hoofdsom.

2.2.1. Voor de begroting van de vergoeding kan, gelet op hetgeen onder 2.2 is overwogen, geen aansluiting worden gezocht bij de door Van Gaal vermelde vergoeding betreffende zijn overeenkomst met […] (EUR 75.000,— voor een televisiecommercial). Voor deze vergoeding werden van Van Gaal blijkens de toelichting op deze vergoeding - actieve handelingen (meewerken aan de commercial) gevraagd en was niet sprake van een eenmalig gebruik van zijn portret. Evenmin kan zonder meer worden aangesloten bij de vergoedingen die […] heeft ontvangen (EUR 50.000,— voor een advertentie van [xxx] en EUR 15.000,— voor een televisiecommercial voor […]). Ook voor hem geldt dat van hem actieve handelingen werden gevraagd en dat - Van Gaal heeft dit in ieder geval niet gesteld - geen sprake was van een éénmalig gebruik van zijn portet.

2.2.2. Wel kan aansluiting worden gezocht bij de door Van Gaal genoemde vergoeding die […] (hierna: […]) heeft ontvangen. […] heeft (volgens de door Van Gaal in het geding gebracht schriftelijke verklaringen van […] managementbureau) een vergoeding ontvangen van EUR 50.000,—, omdat het portret van […[ zonder zijn toestemming in een advertentie is gebruikt. De advertentie was geplaatst in de kranten De Telegraaf, Metro, Spits en het Algemeen Dagblad. Dat, zoals zij naar voren heeft gebracht, de door ontvangen vergoeding mogelijk niet alleen verband hield met het gebruik van zijn portret, heeft Interbest onvoldoende onderbouwd gesteld. Relevant verschil tussen de onderhavige zaak met het gebruik van het portret van […] is, dat het gebruik van […] portret plaatsvond in vier kranten - waarvan twee landelijke dagbladen -, terwijl het portret van Van Gaal is geplaatst in één krant en één vakblad. Aangenomen mag worden dat minder lezers kennis hebben genomen van het portret van Van Gaal dan van het portret van […]. Naar het oordeel van de rechtbank is dit en relevante omstandigheid voor de door Van Gaal te bedingen vergoeding. Gelet op deze omstandigheid zou Van Gaal naar het oordeel van de rechtbank een vergoeding van EUR 25.000,— hebben kunnen bedingen. Voor zover Van Gaal stelt dat hij opdrachten is misgelopen als gevolg van het gebruik van zijn portret door Interbest, alsmede dat hij wordt getroffen door een “negatieve associatiewaarde” en dat deze aspecten bij de begroting van de vergoeding moeten worden betrokken, wordt deze stelling als niet concreet onderbouwd verworpen.

Op andere blogs:
Dirkzwager

BGH Verhandelungstermin in Sachen I ZB 52/15 (Farbmarke “Rot”), Sachen I ZR 198/13 (Verteilungsplan der VG Wort - Verlagsanteil) en Sachen I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 48/15 en I ZR 86/15 (Haftung wegen Teilnahme an Internet-Tauschbörsen)
Uit het persbericht: Zaak I ZB 52/15 inzake het kleurmerk “rood” zal worden behandeld op 21 april 2016. Zie IEF 13958 voor de uitspraak van het HvJ EU in deze zaak. Het kleurmerk is ingeschreven door de overkoepelende organisatie voor spaarbanken. Ondernemingen van een Spaanse bankroep, die de kleur rood gebruiken voor de aanduidingen van hun diensten op de Duitse  markt, verzoeken om annulering van het kleurmerk. Dit verzoek werd in eerste instantie afgewezen, maar het Bundespatentgericht oordeelt dat het kleurmerk onderscheidend vermogen mist. Merkhouder gaat in beroep en vordert nietig verklaring van het besluit.

Zaak I ZR 198/13 inzake de verdeling van gelden van VG Wort, de literaire collectieve beheersorganisatie in Duitsland, zal worden behandeld op 10 maart 2016. Klager is auteur van wetenschappelijke werken en had een uitvoeringsovereenkomst met VG Wort. Volgens klager worden de gelden op onjuiste wijze verdeeld en krijgt hij minder dan hem toekomt. Het Oberlandesgericht heeft het beroep grotendeels bevestigd. Verweerder heeft niet het recht om een uitgeversaandeel van de gelden die klager toekomen af te trekken. Dit kan alleen indien klager zijn rechten aan verweerder volledig had overgedragen. Collectieve beheersorganisatie kunnen echter wel deelnemen aan de inkomsten indien de maker de reeds gemaakte wettelijk voorgeschreven vergoeding had toegewezen. VG Wort heeft om herziening van het besluit gevraagd en streeft naar volledige verwerping. Eiser wilt zijn klacht volledig gegrond verklaard zien.

Zaken I ZR 272/14, I ZR 1/15, I ZR 43/15, I ZR 48/15 en I ZR 86/15 (Haftung wegen Teilnahme an Internet-Tauschbörsen) worden behandeld op 12 mei 2016. Centraal staat de aansprakelijkheid voor deelname aan file sharing. Verzoekers zijn rechthebbenden van de exploitatie rechten op diverse filmwerken. Volgens hen verschaffen de gedaagden toegang tot hun werken door middel van “sharing” via hun internetverbinding. Het Landsgericht wees in de zaken I ZR 272/14, I ZR 1/15 en I ZR 44/15 en I ZR 43/15 schadevergoeding toe. De klachten in zaken I ZR 48/15 en I ZR 86/15 werden afgewezen.

Rechtbank Den Haag 20 januari 2016, IEF 15621 (Smart Technologies tegen CTouch Europe)
Uitspraak ingezonden door Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten en Bram van Oeffelt, Patentwerk. Octrooirecht. Smart is actief op het gebied van interactieve schermen en oplossingen daaromtrent. Zij is houdster van EP 528 en EP 335. CTouch legt zich toe op de import en distributie van eveneens interactieve schermen. Smart stelt dat CTouch inbreuk maakt op haar octrooien en vordert een verbod op de inbreukmakende producten, met name gericht op de Nederlandse markt. De rechtbank bepaalt ten aanzien van EP 528 dat van inbreuk op conclusie 1 en de afhankelijke conclusie 5 geen sprake is. Ten aanzien van EP 335 wil de rechtbank nader worden geïnformeerd over de stand van de techniek. Smart wordt verboden mededelingen te doen aan derden over bijlage D bij het rapport van Van Oeffelt. De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van CTouch en de rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

4.2. CTouch heeft aangevoerd dat Smart niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat een deugdelijke onderbouwing van de vorderingen in de dagvaarding en ook nadien ontbreekt. Overwogen wordt dat hoewel de dagvaarding niet uitblinkt in duidelijkheid, daaruit wel voldoende duidelijk is af te leiden dat, waarom en hoe (directe) inbreuk zou worden gemaakt. Uit het door CTouch gevoerde uitgebreide verweer (bij conclusie van antwoord en nadien) valt bovendien af te leiden dat zij dat een en ander ook voldoende heeft begrepen. Smart is daarom ontvankelijk in haar vorderingen voorzover deze zien op het verwijt van directe inbreuk. Voor zover Smart stelt dat in de dagvaarding eveneens een verwijt van indirecte inbreuk op conclusie 1 en 5 als grondslag van de vorderingen is aangevoerd dan wel daarin zou moeten worden gelezen, moet evenwel de conclusie zijn dat dit op geen enkele wijze in de dagvaarding is genoemd laat staan uitgewerkt zodat die stelling moet worden gepasseerd. Op de eisvermeerdering respectievelijk eiswijziging van Smart op het pleidooi om dit verwijt als grondslag van haar vorderingen toe te voegen, waartegen door CTouch bezwaar is gemaakt, zal hierna zo nodig worden ingegaan.

4.3. Zoals hiervoor reeds aangegeven, heeft een deel van de procedure achter gesloten deuren plaatsgevonden. Het ging daarbij om de delen van het pleidooi waarbij bijlage D bij het rapport van Van Oeffelt (productie 9 bij akte van 24 april 2015) werden besproken. In aanvulling daarop heeft CTouch gevraagd om aan Smart een mededelingenverbod volgens artikel 29 lid 1 onder b Rv op te leggen. Tegen de geheimhouding noch het mededelingenverbod heeft Smart zich verzet en de rechtbank ziet geen reden om daar anders over te denken, zodat dit zal worden gehonoreerd als na te melden. Voor zover nodig zullen tevens de geheime delen uit de openbare visie van het vonnis worden weggelaten op de voet van artikel 28 lid 4 Rv.

4.33. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van inbreuk op conclusie 1 en de daarvan afhankelijke conclusie 5 van EP 528. Smart heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat bij CTouch (software) de z-coördinaten van het schermoppervlak worden vastgesteld noch dat de pixelrjen bij Clouch geselecteerd worden aan de hand van de aldus vastgestelde z-coördinaten van het scherm. CTouch heeft dit (zeer) gemotiveerd weersproken en gesteld dat bij haar systeem die z-coördinaten niet nodig zijn.

4.50. CTouch heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat zij niet meer doet dan toepassing van de stand van de techniek onder verwijzing naar US 4,144,449 (Funk, productie 26 Smart) en US 4,507,557 (Tsikos, productie 27 Smart). Smart heeft op dit argument, dat ook al in de voorafgaande correspondentie tussen partijen aan de orde was gesteld, slechts in de dagvaarding summier gereageerd. Op pleidooi zijn partijen niet ingegaan op dit argument. De rechtbank heeft echter in het licht van de volgende omstandigheden behoefte aan nadere toelichting door partijen op dit punt:
-       Smart noemt als (enige) onderscheid tussen het CTouch-systeem en Tsikos dat het in dat laatste document niet gaat om CMOS-camera’s maar om CRT-techniek. Het komt de rechtbank evenwel voor dat de verwijzing naar CRT-techniek in Tsikos ziet op de techniek van het aan te raken scherm (waarop iets geprojecteerd wordt) en niet op de techniek van de gebruikte camera’s om het aanraakpunt te detecteren. De ingeroepen conclusies van EP 335 bevatten geen kenmerken van het “touch surface”, zodat daarvoor irrelevant lijkt wat de techniek van dat “touch surface” is.
-       Het gebruik van CMOS-camera’s wordt bovendien pas in conclusie 7 van EP 335 genoemd zodat het niet relevant lijkt voor conclusie 1, terwijl het de rechtbank voorkomt dat de dynamic RAM imaging IC’s 36 en 38 van Tsikos mogelijk wel als een digitale wijze van registratie van het licht kan worden gezien (vergelijk conclusie 6 EP 335).
-       In het kader van EP 528 is door Smart aandacht besteed aan de daarin neergelegde voordelige toepassing van CMOS-camera’s; (de aanvrage voor) EP 528 is evenwel stand van de techniek voor EP 335, zodat de vraag zich opdringt of dat enkele onderscheid wel voldoende is om het Gillette-argument van CTouch ten aanzien van EP 335 niet op te laten gaan.
-       Ook bij Tsikos lijkt sprake van het vaststellen van de breedte van het aanraakobject (zie met name kolom 3, r. 50-53 alsmede kolom 6, r. 3 8-47) teneinde objecten van een te kleine grootte uit te sluiten, terwijl de overige kenmerken van conclusie 1 (bijvoorbeeld “detecting the edges” en de triangulatie) lijken te kunnen worden afgeleid uit figuur 1 van Tsikos:

4.51. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit een en ander nader en gedetailleerder uit te laten. Daarbij zal eerst CTouch een akte kunnen nemen, waarop Smart zal kunnen reageren, eveneens bij akte. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

OHIM 12 januari 2016, IEF 15620 (Etincelle tegen Alexander Wang)
Uitspraak ingezonden door Anthony van der Planken en Thierry van Innis, Van Innis & Delarue. Merkenrecht. Kwade trouw. Etincelle heeft eind 2011 aanvraag ingediend om het woordmerk ‘ALEXANDER WANG’ in te schrijven in klasse 3. Alexander Wang, een bekende modeontwerper, vordert nietigheid wegens kwade trouw. Dit wordt toegewezen. Etincelle gaat hier tegen in beroep bij de Second Board of Appeal. Zij stelt dat kwade trouw niet is bewezen. Ook stelt zij dat het later ingebrachte bewijs niet mag worden meegenomen in de beoordeling. Dit wordt afgewezen nu de stukken binnen de tijdslimiet zijn ingediend. De Second Board of Appeal oordeelt dat er wel degelijk sprake is van kwade trouw. Zij leidt dit af uit de grote bekendheid van Alexander Wang in de EU. Dit vestigt een sterk vermoeden dat Etincelle op de hoogte was van het gebruik van dit teken in de betrokken sector. Ook het feit dat Etincelle in de EU en China een aantal andere namen van bekende modeontwerpers als merk geregistreerde draagt bij aan haar kwade trouw. De Board wijst het beroep af.

73. In light of the above considerations, even though there is no evidence on file that proves that the CTM proprietor has had either a direct or indirect commercial relationship with Alexander Wang, as argued by the CTM proprietor, the facts and evidence provided allow the Board to establish a presumption of knowledge of use of the earlier sign by the CTM proprietor at the date of filing of the contested CTM application.

74. In fact, on the basis of the quite long-standing use of the earlier sign 'ALEXANDER WANG' in the fashion sector (at least five years, i.e. beginning 2007 - end 2011), the general knowledge in the economic sector concerned and the close proximity of the fashion-cosmetics sector, it cannot only be presumed, but can be considered more than probable, that the CTM proprietor had knowledge of the earlier sign (see, by analogy, 11/06/2009, C-259/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, §39).

Conclusie AG HvJ EU 19 januari 2016, IEF 15619; C-470/14; ECLI:EU:C:2016:24 (EGEDA)
Auteursrecht. Naburige rechten. Billijke thuiskopiecompensatie gefinancieerd vanuit staatsbegroting. Zie eerder IEF 14401. Conclusie AG:

1) Artikel 5, lid 2, onder b), van [InfoSocRl] moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de daarin vermelde billijke compensatie uit de algemene staatsbegroting wordt gefinancierd.
2)  Artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat het bedrag van de daarin vermelde compensatie wordt vastgesteld binnen de van tevoren per begrotingsjaar bepaalde grenzen zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de geraamde omvang van het door de rechthebbenden ondervonden nadeel.

Gestelde vragen (zie eerder IEF 14401) :

1) Is een stelsel inzake billijke compensatie voor het maken van thuiskopieën dat is gebaseerd op een raming van het daadwerkelijk veroorzaakte nadeel en wordt gefinancierd uit de algemene staatsbegroting, zonder dat bijgevolg kan worden gegarandeerd dat de kosten van die compensatie worden gedragen door de gebruikers van thuiskopieën, verenigbaar met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29?

2) Zo ja, is het verenigbaar met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 dat het totale bedrag dat in de algemene staatsbegroting wordt bestemd voor de billijke compensatie voor het maken van thuiskopieën, ook al wordt het berekend op basis van het daadwerkelijk veroorzaakte nadeel, moet worden vastgesteld binnen de per begrotingsjaar bepaalde grenzen?

Beschikking Vzr. Rechtbank Gelderland 11 december 2015, IEF 15618 (Stichting BREIN tegen X)
Beschikking ingezonden door Thomas Kriense en Eva Broekhuizen-van Heeringen, Stichting BREIN. Auteursrecht. Naburige rechten. Gerekwestreerde is beheerder van een Dropbox-account waarmee op grote schaal e-books en muziekwerken openbaar worden gemaakt. Hij is actief op verschillende internetfora waarop aan geïnteresseerden, op verzoek, toegang werd geboden tot de collectie e-books opgeslagen in het Dropbox-account. De rechter oordeelt dat het gaat om een niet goed te praten, grootschalige piraterij en dat Gerekwestreerde van de onrechtmatigheid van de activiteiten weet of behoort te weten. Gerekwestreerde wordt bevolen de inbreuk te staken op straffe van een dwangsom van €  2000 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat in strijd met het inbreukverbod wordt gehandeld, met een maximum van €  50.000. [red. inzender meldt: "Naar aanleiding van de ex parte heeft BREIN een schikking getroffen met de inbreukmaker.”]