J.E.J. Prins, 'Auteursrechtelijke garanties voor Open Access van wetenschap', NJB 17 januari 2014, afl. 2.
Bijdrage ingezonden door Corien Prins, Tilburg University.
Kwantiteit en kwaliteit van wetenschappelijk werk figureerden vorige week weer prominent in de media. Het was zeker niet de eerste keer. De afgelopen jaren is, vooral naar aanleiding van enkele spraakmakende kwesties van wetenschapsfraude, intensief gediscussieerd over de perverse prikkels die het systeem van publiceren en zeker ook waarderen van dat publiceren oproept. Science in transition is het credo dat velen inmiddels op de agenda hebben gezet.

Achter de noodzaak de wetenschappelijke publicatiecultuur op de schop te nemen, ligt een variëteit aan uitdagingen. Eén daarvan is het belang van een betere toegankelijkheid van wetenschappelijk werk en onderzoeksgegevens. Kortom open access van wetenschappelijk werk. Aldus valt invulling te geven aan zowel de behoefte aan bredere beschikbaarheid voor de samenleving van nieuwe kennis als de wens kwaliteit van wetenschap beter te kunnen controleren. Staatssecretaris Dekker heeft recentelijk laten weten open access wettelijk te willen faciliteren en overweegt daartoe een aanvulling van de Wet op het hoger onderwijs. Taverne, fractielid voor de VVD in de Tweede Kamer, gooit het over een andere boeg: hij diende vrijdag 10 januari een amendement in voor een regeling via het al bij de Kamer aanhangige wetsvoorstel Auteurscontractenrecht (Kamerstukken II, 33 308, nr. 8 [IEF 13432]).

Inspiratie heeft Taverne ontleend aan de auteursrechtelijke regeling die twee weken geleden, 1 januari 2014, in Duitsland in werking trad. Eerder kondigden de VS, Italië en Argentinië wettelijke maatregelen af. Kort samengevat geeft artikel 38, lid 4, Duitse auteurswet de auteur van een wetenschappelijk werk het recht om dat werk 12 maanden na publicatie gratis via internet voor het publiek beschikbaar te stellen. Ook wanneer de auteur alle rechten heeft overgedragen aan de uitgever of redacteuren, komt hem dit recht toe. Met andere woorden, de open access regeling heeft een dwingend karakter, waarvan ook niet middels beperkende voorwaarden mag worden afgeweken en geen afstand kan worden gedaan. Voor de auteur geldt dat hij geen vergoeding voor open access mag vragen – een wezenlijk kenmerk ervan. Verder heeft hij recht op open access. Niet de plicht tot deze vorm van beschikbaarstelling. Voorwaarde is tenslotte dat het werk is gepubliceerd in een tijdschrift (dus geen boek is) en de totstandkoming ervan voor 50% met publieke middelen is gefinancierd.

De Duitse voorwaarde die open access pas rechtvaardigt 12 maanden na publicatie, ziet op de gerechtvaardigde belangen van wetenschappelijke uitgevers. Zij moeten zowel hun verdienmodel in stand kunnen houden, als kosten terugverdienen die gemoeid zijn met uitgeefproces, redactiewerk, etc. Punt van kritiek is de uniforme en daarmee rigide termijn. Wetenschappelijk werk, de benutting en actualiteit daarvan en daarmee de publicatievormen kent een enorme diversiteit. Juist daarom zou de termijn per publicatievorm moeten verschillen. Zo kan voor een publicatie in het NJB – dat wekelijks verschijnt - een termijn van een maand een redelijke zijn, terwijl voor Rechtsgeleerd Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS veeleer aan enkele maanden valt te denken. Ook zijn er situaties waarin geen termijn aan de orde is. Te denken valt aan een in het NJB gepubliceerde Opinie die een actueel en belangwekkend juridisch debat betreft. Een relatief lange termijn van 12 maanden druist ook in tegen eerdere jurisprudentie. In 2006 oordeelde het Hof Den Haag dat de exclusiviteitstermijn van 18 maanden die uitgeverij Sanoma bedong bij freelancers werkzaam voor publiekstijdschriften, onredelijk bezwarend was. Het Hof stelde dat die termijn maximaal 9 maanden mag zijn. Auteurs en uitgevers moeten de ruimte worden geboden zelf afspraken te maken. Op deze lijn zit ook het Amendement Taverne, waarbij de Toelichting vermeldt dat het uiteindelijk de rechter is, die - indien partijen er niet uitkomen - in het licht van alle omstandigheden van het geval, moet beoordelen of de overeengekomen of door een uitgever bedongen termijn een redelijke is. Mijn suggestie voor de parlementaire discussie over het voorstel, zou zijn om vooral ook de optie van een (meer laagdrempelige) geschillencommissie te overwegen.

De Duitse wet kent nog een redelijk rigide voorwaarde: het wetenschappelijk werk moet voor meer dan 50% met publieke middelen zijn gefinancierd. Kortom, open access geldt alleen voor publicaties die primair voortkomen uit onderzoek gefinancierd via de eerste geldstroom (middelen die de overheid rechtstreeks aan universiteiten toekent) en tweede/vierde geldstroom (financiering vanuit NWO dan wel de EU). Maar wetenschap werkt al lang niet meer met keurig gescheiden potjes geld. Terecht kiest het Amendement Taverne voor een aanknopingspunt zonder fixatie. De regeling ziet op: “makers van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met publieke middelen is bekostigd”.

Een heldere en evenwichtige, maar ook wettelijk verankerde regeling van open access is van groot belang. Maar de route moet niet die van de Wet op het hoger onderwijs zijn, om het risico te vermijden gevangen te zitten in het specifieke bereik van deze wet. Naar buitenlands voorbeeld is de Auteurswet de aangewezen weg. Kortom, de route die het Kamerlid Taverne kiest. Maar daarmee zijn we er niet. Wetenschap is voor veel disciplines een puur mondiale aangelegenheid. Niet alleen wetenschappers werken internationaal, bijvoorbeeld in breed samengestelde onderzoeksgroepen, maar ook uitgevers opereren niet uitsluitend nationaal. Open access is daarmee bij uitstek een dossier dat in Europees of nog ruimer verband opgepakt moet worden. Auteursrechtelijke verankering op EU-niveau zou in ieder geval een noodzakelijk begin zijn. De EU financiert immers veel onderzoek en stelt voorwaarden voor al dan niet beschikbaarstelling via open access. En zo vallen ook conflicterende nationale regelingen te voorkomen. En die zijn zeker niet ondenkbaar, wanneer ons land de wetenschappelijke realiteit recht doet en het Nederlandse initiatief hopelijk minder rigide inkleedt dan onze Oosterburen.

Corien Prins

BGH 8 januari 2014, I ZR 169/12 (vier Duitse fonogramproducenten tegen meerderjarig zoon)
BGH over aansprakelijkheid voor illegaal filesharing van een meerderjarig familielid. Een internetabonnee is niet voor het gedrag van een meerderjarig familie verantwoordelijk wanneer er geen reden is om aan te nemen dat de internetaansluiting wordt gebruikt voor illegale filesharing.

Uit het persbericht: Bundesgerichtshof Nr. 5/2014: Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass der Inhaber eines Internetanschlusses für das Verhalten eines volljährigen Familienangehörigen nicht haftet, wenn er keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass dieser den Internetanschluss für illegales Filesharing missbraucht. Die Klägerinnen sind vier führende deutsche Tonträgerhersteller. Der Beklagte ist Inhaber eines Internetzugangs. In seinem Haushalt leben auch seine Ehefrau und deren volljähriger Sohn.

Die Klägerinnen ließen den Beklagten durch Anwaltsschreiben abmahnen; sie behaupteten, am 12. Juni 2006 seien über seinen Internetanschluss 3.749 Musikaufnahmen, an denen sie die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte besäßen, in einer Internettauschbörse zum Herunterladen verfügbar gemacht worden. Der Beklagte gab ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Er weigerte sich jedoch, die geltend gemachten Abmahnkosten zu bezahlen.

Die Klägerinnen nehmen den Beklagten auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 3.454,60 € in Anspruch.

Der Beklagte macht geltend, er sei für die behaupteten Rechtsverletzungen nicht verantwortlich. Sein damals 20-jähriger Stiefsohn habe die Musikdateien über den Internetanschluss zugänglich gemacht. Der Stiefsohn des Beklagten hat im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung gegenüber der Polizei eingeräumt, er habe mit dem Tauschbörsenprogramm "BearShare" Musik auf seinen Computer heruntergeladen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerinnen 2.841 € zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, der Beklagte sei für die Verletzung der urheberrechtlich geschützten Rechte an den Musiktiteln verantwortlich. Er habe dadurch, dass er seinem 20-jährigen Stiefsohn den Internetanschluss zur Verfügung gestellt habe, die Gefahr geschaffen, dass dieser an urheberrechtsverletzenden Musiktauschbörsen teilnehme. Es sei ihm daher zumutbar gewesen, seinen Stiefsohn auch ohne konkrete Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Urheberrechtsverletzung über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Tauschbörsen aufzuklären und ihm die rechtswidrige Nutzung entsprechender Programme zu untersagen. Der Beklagte habe diese Verpflichtung verletzt, weil er seinen Stiefsohn nicht - jedenfalls nicht hinreichend - belehrt habe.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Bei der Überlassung eines Internetanschlusses an volljährige Familienangehörige ist zu berücksichtigen, dass die Überlassung durch den Anschlussinhaber auf familiärer Verbundenheit beruht und Volljährige für ihre Handlungen selbst verantwortlich sind. Im Blick auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Familienangehörigen und die Eigenverantwortung von Volljährigen darf der Anschlussinhaber einem volljährigen Familienangehörigen seinen Internetanschluss überlassen, ohne diesen belehren oder überwachen zu müssen; erst wenn der Anschlussinhaber - etwa aufgrund einer Abmahnung - konkreten Anlass für die Befürchtung hat, dass der volljährige Familienangehörige den Internetanschluss für Rechtsverletzungen missbraucht, hat er die zur Verhinderung von Rechtsverletzungen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Da der Beklagte nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass sein volljähriger Stiefsohn den Internetanschluss zur rechtswidrigen Teilnahme an Tauschbörsen missbraucht, haftet er auch dann nicht als Störer für Urheberrechtsverletzungen seines Stiefsohnes auf Unterlassung, wenn er ihn nicht oder nicht hinreichend über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Tauschbörsen belehrt haben sollte.

LG Köln - Urteil vom 24. November 2010 - 28 O 202/10, ZUM-RD 2011, 111, openJur 2010, 3324
OLG Köln - Urteil vom 22. Juli 2011 - 6 U 208/10, ZUM 2012, 583,  openJur 2012, 81028
BVerfG (Kammer), Beschluss vom 21. März 2012 - 1 BvR 2365/11, GRUR 2012, 601 = WRP 2012, 702
OLG Köln, Urteil vom 17. August 2012 - 6 U 208/10, juris.

Bijdrage ingezonden door Cees Mulder, Maastricht University.
Het Europees Octrooibureau heeft een herdruk uitgegeven van de brochure 'National Law relating to the EPC' (16e editie), waarin octrooizaken worden beschreven die relevant zijn op het grensgebied tussen het Europese octrooiverdrag (EPC) en de octrooiwetgeving in de deelnemende Staten waarvoor het Europees octrooi verleend wordt. Op allerlei momenten in de Europese procedure zijn er wettelijke bepalingen in de nationale octrooiwetten waarmee de octrooiaanvrager rekening dient te houden. Zowel aan het begin van, tijdens, als na afloop van de octrooiverleningsprocedure door het Europees Octrooibureau zijn er bepalingen in de nationale octrooiwetten waaraan de octrooiaanvrager of -houder moet voldoen om zijn recht in de betreffende staat in stand te houden; als hij zich niet aan deze nationale vereisten houdt, kan er (onomkeerbaar) rechtsverlies optreden in de betreffende Staat. Derhalve moet de aanvrager of octrooihouder bepaalde stappen verrichten voor de octrooi-instanties van de deelnemende Staten om er zeker van te zijn dat hij recht heeft en houdt op het octrooi in die Staat.

In de Brochure 'National Law relating to the EPC' worden alle aspecten van de interface tussen het Europese octrooiverdrag en de nationale octrooiwetten beschreven. Het is een beknopte en betrouwbare gids van de belangrijkste bepalingen en voorschriften van het nationale recht van de verdragsluitende Staten die van toepassing zijn op Europese octrooiaanvragen en verleende octrooien. De Brochure wordt gebruikt door octrooiaanvragers, octrooihouders en alle andere betrokkenen bij het Europese octrooistelsel.

Nadeel van een gedrukte versie is dat de informatie snel verouderd. Op de website van het Europees Octrooibureau is een HTML-versie van de Brochure te vinden, die doorlopend wordt bijgewerkt.

De Brochure 'National Law relating to the EPC' omvat de volgende hoofdstukken:
I National legal bases
II Filing of European patent applications pursuant to Article 75 (1) b) and (2) EPC
III.A Rights conferred by a European patent application after publication pursuant to Article 93 EPC (Article 67 EPC)
III.B Translations for obtaining provisional protection pursuant to Article 67 (3) EPC
IV Translation requirements after grant (Article 65 EPC)
V Authentic text of a European patent application or European patent (Article 70 EPC)
VI Payment of renewal fees for European patents
VII Conversion of European patent applications or patents into national patent applications
VIII Payment of fees
IX Registering a transfer, licences and other rights in respect of a European patent in the national patent register
X Miscellaneous

Rechtbank Rotterdam 8 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:207 (tussentijds hoger beroep tegen tussenvonnis)
Procesrecht. Rechtspraak.nl: Toewijzing verzoek openstellen hoger beroep tegen tussenvonnis dat bindende eindbeslissingen bevat ten aanzien van vordering in conventie en waarin deskundigenonderzoek is gelast ten aanzien van vordering in reconventie. In kort geding is beslist dat gedaagde in conventie het volgens het tussenvonnis in conventie voor toewijzing gereed liggende bedrag aan gedaagde in conventie dient te betalen. Belang voor eiser in conventie om zowel tegen dat kortgedingvonnis als tegen het bodemvonnis in conventie in hoger beroep op te kunnen komen. Geringe samenhang tussen beoordeling die in conventie en in reconventie dient plaats te vinden. Conventionele vordering, mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen tussenvonnis, wordt toegewezen.

2.4.
Bij de beoordeling van het verzoek van [gedaagden] moet worden voorop gesteld dat dit verzoek ertoe strekt een uitzondering te maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde regel dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts is toegestaan tegelijk met dat tegen het eindvonnis. Bij het toestaan van die uitzondering dient de rechter terughoudendheid te betrachten, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. Bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding geven een uitzondering op de hoofdregel te maken. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan de zich hier niet voordoende omstandigheid dat beide partijen tussentijds hoger beroep bepleiten.

2.5.
Vastgesteld moet worden dat in het tussenvonnis in conventie bindende eindbeslissingen zijn opgenomen waar uit voortvloeit dat de vordering van [eiseres] tot een bedrag van € 276.332,99 voor toewijzing gereed ligt. Op grond van deze vaststelling is de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 23 oktober 2013 uiteindelijk tot veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 222.150,07 aan [eiseres] gekomen. De rechtbank volgt [gedaagden] in zijn veronderstelling dat ook bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] in hoger beroep tegen dit vonnis in kort geding deze bindende eindbeslissingen een belangrijke rol zullen spelen.
Waar het [gedaagden] kennelijk om te doen is, is door het instellen van hoger beroep tegen het in conventie gewezen vonnis, deze bindende eindbeslissingen in zijn voordeel gewijzigd te krijgen, en vervolgens in hoger beroep tegen het vonnis in kort geding datzelfde resultaat tegen de betalingsverplichting te bereiken. Het voordeel dat [gedaagden] hiermee kan behalen is het tijdverloop dat gemoeid is met het uitprocederen van het geschil in reconventie. Gezien de problematische financiële situatie waarin [gedaagden] blijkens onder meer het vonnis in kort geding (overweging 4.2) verkeert is dit in het onderhavige geval een rechtens te respecteren belang. Daar komt bij dat naar verwachting het wijzen van eindvonnis nog wel enige tijd op zich zal laten wachten gezien de veelheid van in reconventie nog aan de orde zijde punten en nu benoeming van een deskundige nog niet heeft plaatsgevonden. Aan de andere kant staat de beoordeling die in reconventie dient plaats te vinden in grote mate los van de vragen die in conventie aan de orde zijn, zodat het risico van uiteenlopende beoordelingen van dezelfde geschilpunten door het verbreken van het verband tussen conventie en reconventie beperkt is. Dat [gedaagden] ten verwere tegen de vordering in conventie een beroep op verrekening hebben gedaan, doet aan het voorgaande niet af.

Beschikking Rechtbank Den Haag 13 januari 2013, HA RK 12-690 (Genetic Technologies tegen Hendrix Genetics)
Voorlopige getuigenverhoren (beperkt tot vijf) toegewezen. Toepassing 1019h Rv, omdat beide partijen proceskosten op grond daarvan vorderen. GTG verzoekt de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij legt aan het verzoek ten grondslag dat Hendrix inbreuk heeft gemaakt op EP 0414 469 B1 en EP 0 570 371 B1 (bepalen van naburig en ver weg gelokaliseerde allelen als haplotypen en het in kaart brengen van genomen door directe haplotyperingen) nog voor het verstrijken van de geldigheidsduur.

Naar voorlopig oordeel is er geen sprake van "hengelen naar informatie". Dat de vragen niet op schrift zijn gesteld en een regulier getuigenverhoor meer op zijn plaats is, is niet in strijd met de goede procesorde. Aangezien de praktijk uitwijst dat met het horen van meer dan vijf getuigen doorgaans geen redelijk doel wordt gediend, zal de rechtbank het aantal door de verzoekende partij voorgedragen getuigen in eerste instantie beperken tot vijf.

Beide partijen hebben veroordeling van de wederpartij in de proceskosten ex artikel 1019h Rv gevorderd en daartoe opgave van hun kosten gedaan. Daaruit kan worden afgeleid dat partijen het erover eens zijn dat de proceskostenveroordeling dient plaats te vinden conform 1019h Rv, ongeacht de vraag of 1019h Rv in dit geschil daadwerkelijk toepassing vindt, zodat die vraag kan blijven rusten.

2.2. GTG wil in de eerste plaats getuigen horen om bewijzen te verzamelen over haar stelling dat Hendrix en haar dochterbedrijven de door GTG geoctrooieerde werkwijzen heeft toegepast, althans dat Hendrix bij de toepassing daarvan actief betrokken is geweest en/of daaraan heeft deelgenomen, althans dat Hendrix octrooi-inbreuk door derden heeft uitgelokt. Voorts wil GTG bewijs verzamelen over de omvang en de duur van de toepassing van de geoctrooieerde werkwijzen door aan Hendrix gerelateerde bedrijven en het gebruik van de resultaten daarvan. In de derde plaats wil GTG bewijs vergaren met betrekking tot haar stelling dat onderzoek waarbij Hendrix betrokken is geweest niet valt onder de onderzoeksexceptie uit artikel 53 Rijksoctrooiwet (ROW). Ten slotte wil GTG bewijs verkrijgen over haar stelling dat Hendrix bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn met (de inhoud van) de aan GTG toebehorende octrooien, aldus nog steeds GTG.

Strijd met de goede procesorde?
3.7. Hendrix heeft verder aangevoerd dat het middel strijdig is met een goede procesorde, omdat de vragen niet op schrift zijn gesteld en het houden van reguliere getuigenverhoren meer op haar plaats is. Ook dit verweer wordt verworpen. Van GTG kan niet worden verlangd dat zij de aan de getuigen te stellen vragen reeds nu opgeeft. Voorts heeft het voorlopig getuigenverhoor een meerwaarde boven het reguliere getuigenverhoor, nu het voorlopig getuigenverhoor GTG de gelegenheid biedt haar proceskansen in te schatten vóór het entameren van een bodemprocedure.

Begin van bewijs?
3.8. Ten slotte heeft Hendrix opgeworpen dat er geen begin van bewijs is, althans dat niet is onderbouwd dat zij actief betrokken is geweest bij commercieel getinte activiteiten die inbreuk maakten op de octrooirechten van GTG. Voorlopig oordelend is de onderbouwing van GTG ter zake voldoende voor toewijzing van het verzoek. GTG heeft namelijk gewezen op diverse publicaties waaruit volgens haar blijkt dat Hendrix de technieken vallende onder haar octrooirechten heeft gebruikt voor commerciële doeleinden. Bovendien heeft zij, als gezegd, een rapportage (productie 8 GTG) en zogenaamde claimcharts (producties 9-11 GTG) overgelegd. Niet vereist is overigens dat GTG haar rechtsvordering reeds nu aannemelijk maakt.

Rechtbank Den Haag 15 januari 2014, HA ZA 13/455 (The Greenery tegen Frutanova c.s.)
Uitspraak mede ingezonden door Gino van Roeyen, Marga van Gerwen en Monique Hennekens, BANNING.
Tussenvonnis. Incidentele vordering. Oproepen derden. Merkenportefeuille. The Greenery vordert een verklaring voor recht dat de licentieovereenkomsten rechtsgeldig zijn opgezegd, subsidiair ontbinding hiervan. Verder vordert zij staking van het gebruik van de Tasty Tom-merken en overdracht van bepaalde domeinnamen. De incidentele vordering tot het toestaan van het oproepen van enkele derden wordt toegewezen. In de hoofdprocedure wordt in reconventie onder meer verdeling gevorderd van een gesteld gemeenschappelijke merkenportefeuille. Die gemeenschap kan alleen verdeeld worden zoals gevorderd als alle deelgenoten aan de verdeling zijn gebonden. Dat rechtvaardigt dat de andere deelgenoten in de procedure worden betrokken.

 3.2. Frutanova c.s. legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Veiling Zon is één van de uitgetreden veilingen waarop de overeenkomst van uittreding van toe-passing is. Van de overige uitgetreden veilingen bestaan thans nog de hiervoor on-der I tot en met V genoemde. Hierna zullen zij gezamenlijk worden aangeduid als de Veilingen en ieder afzonderlijk als Annaland, Zuid-Limburg, Zaltbommel, Fruitmasters en Coforta. De betrokken merken kunnen niet worden verdeeld en toegedeeld aan Veiling Zon zonder medewerking van de betrokken Veilingen. Fru-tanova c.s. acht het daarom juist, dat met het oog op de oproeping van genoemde derden als partij, de onderhavige procedure wordt geschorst en dat in deze zaak na-dat genoemde derden daarbij als partij zijn betrokken één vonnis wordt gewezen waarin op alle betrokken vorderingen en verweren wordt beslist.

4.3. In de hoofdprocedure wordt in reconventie onder meer verdeling gevorderd van een gesteld gemeenschappelijke merkenportefeuille. Die gemeenschap kan alleen verdeeld worden zoals gevorderd als alle deelgenoten aan de verdeling zijn gebon-den. Dat rechtvaardigt dat de andere deelgenoten in de procedure worden betrok-ken. Op zichzelf is daarvoor geen vooraf gegeven toestemming van de rechtbank vereist. Dat laat onverlet dat de partij die een derde wil oproepen toch om die toestemming kan vragen door een incidentele vordering in te stellen. Nu The Greenery zich ook niet langer verzet tegen de vordering zal de rechtbank de incidentele vor-dering toewijzen.

4.4. Ofschoon Frutanova, Gielen, VOF [X-Y], [X], [Y], Jaaren, Triomaas en Vereijken geen partijen zijn bij de uittredingsovereenkomst, maar wel belang hebben bij het toescheiden van de merken aan Veiling Zon, zal om die reden de incidentele vorde-ring aan Frutanova c.s. worden toegewezen. Frutanova c.s., in het bijzonder Vei-ling Zon, krijgt de gelegenheid om Annaland, Zuid-Limburg, Zaltbommel, Fruit-masters en Coforta op de voet van artikel 118 Rv als partij in de hoofdzaak op te roepen, waarbij de artikelen 128 lid 2, 6 en 7 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.

Gemeenschapsmerk. We beperken ons tot een wekelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Ditmaal over:
A) WorkflowPilot - beroep weigering inschrijving vanwege beschrijvend karakter
B) ABSACKER - ouder gelijk nationaal merk
C) MICRO - oppositie met klasse 9-goederen toegestaan
D) SUN PARC HOLIDAYS - Duitse consument oplettend en geïnformeerd
E) FOREVER v 4 EVER - afgewezen
F) ALPHATRAD - afwijzing beroep tegen vervallenverklaring

Gerecht EU 13 januari 2014, zaak T-475/12 (WorkflowPilot) - dossier
A) Gemeenschapsmerk – Beroep tot vernietiging van beslissing R 480/20124 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 6 augustus 2012 houdende verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de onderzoeker om het woordmerk „WorkflowPilot” in te schrijven voor waren en diensten van de klassen 9, 41 en 42. Het beroep wordt afgewezen, vanwege beschrijvend karakter.

Gerecht EU 16 januari 2014, zaak T-304/12 (ABSACKER of Germany) - dossier
B) Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de aanvrager van het beeldmerk in zwart en wit dat een adelaar voorstelt en het woordelement „ABSACKER of Germany” bevat, voor waren van de klassen 25, 32 en 33, strekkende tot vernietiging van beslissing R 1028/20111 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 21 maart 2012, waarbij is vernietigd de beslissing van de oppositieafdeling houdende afwijzing van de oppositie van de houder van de nationale beeldmerken in zwart, oranje en wit die het woordelement „ABSACKER” bevatten, voor waren van de klassen 25, 33 en 43. Het beroep wordt afgewezen.

Gerecht EU 16 januari 2014, zaak T-149/12 (MICRO) - dossier
C) Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het nationale beeldmerk met het woordelement „micro” in de kleuren lichtblauw en donkerblauw voor waren en diensten van de klassen 9, 38 en 42, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 347/20114 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 31 januari 2012 houdende vernietiging van de beslissing van de oppositieafdeling waarbij de inschrijving van het beeldmerk met het woordelement „MICRO” in de kleuren zwart en wit voor waren van klasse 9 in het kader van verzoeksters oppositie is geweigerd. Het beroep wordt toegewezen en het Gerecht EU staat de oppositie op basis van klasse 9 wordt toegestaan.

67      In the present case, the conditions for exercising the Court’s power to alter decisions, as they are set out in Edwin v OHIM, cited in paragraph 66 above, are met. It follows from the considerations set out in paragraph 62 above that the Board of Appeal was required to find that, in accordance with the view taken by the Opposition Division, there was a likelihood of confusion for goods in Class 9 and corresponding to the following description: ‘Photographic apparatus and instruments, digital cameras, interchangeable lenses, and parts and accessories therefor as far as included in Class 9’.

Gerecht EU 16 januari 2014, zaak T-383/12 (Sun Park Holidays) - dossier
D) Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de aanvrager van het beeldmerk in blauw, geel en zwart met onder meer de woordelementen „Sun Park Holidays” voor diensten van de klassen 39 en 43 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1928/20114 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 25 juni 2012 houdende verwerping van het beroep tegen de weigering van de oppositieafdeling om dat merk in te schrijven in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van het internationale, nationale en gemeenschapsbeeld- en woordmerk „Sunpark” voor diensten van de klassen 39, 41 en 43. Het beroep wordt afgewezen. De Europese en in het bijzonder de Duitse consument is erg oplettend en goed geïnformeerd.

72      In paragraph 40 of the contested decision, the Board of Appeal found that, in view of the identity of the services at issue, the degree of similarity of the marks at issue was high enough to cause a likelihood of confusion as regards the commercial origin of those services, in particular because, unless an enhanced degree of attention was paid to the marks at issue, the differences between the word elements in each of them would be overlooked. According to the Board of Appeal, it was likely, at first sight, that the public in Germany would perceive the marks at issue as having the same commercial origin, notwithstanding the slightly reduced distinctiveness of the earlier mark.

73      The applicant submits that the distinctive character of the earlier mark must be taken into account in the global assessment of the likelihood of confusion. According to the applicant, the Board of Appeal erred in finding that the distinctive and dominant element of the earlier mark is the element ‘sunparks’. That would be tantamount to allowing descriptive word elements, which are not eligible for protection, to become eligible for registration by using the back door of a composite mark and a random selection of similar elements.

74      According to the applicant, in view of the fact that the services covered by the marks in question are identical, that the signs in question are neither visually nor conceptually similar, but that there is a certain phonetic similarity between them, and, lastly, that the earlier mark does not have a highly distinctive character, the degree of similarity between the marks in question is not so great as to justify a finding that there is a likelihood of confusion between them for an average European, and, in particular, German, consumer who is very attentive and well informed.

Gerecht EU 16 januari 2014, zaak T-528/11 (FOREVER)
- dossier
E) Gemeenschapsmerk – Beroep door de aanvrager van het beeldmerk met het woordelement „FOREVER” voor waren van de klassen 3, 5, 30, 31 en 32 ingesteld en strekkende tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 8 augustus 2011 (zaak R 742/20104) houdende verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dat merk in te schrijven in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van het nationale beeldmerk met de woordelementen „4 EVER” voor waren van klasse 32. Het beroep wordt afgewezen.

83      Het BHIM en interveniënte stemmen in met de analyse van de kamer van beroep.

84      In herinnering zij gebracht dat de kamer van beroep op goede gronden heeft gesteld dat de betrokken waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren, dat de conflicterende merken visueel in geringe mate overeenstemden, dat deze merken fonetisch gelijk waren voor het deel van het relevante publiek met een zekere kennis van het Engels en gemiddeld overeenstemden voor het deel van het relevante publiek zonder een dergelijke kennis, en dat deze merken begripsmatig gelijk waren voor het deel van het relevante publiek met een zekere kennis van het Engels en neutraal voor het deel van het relevante publiek zonder een dergelijke kennis. Gelet op het, overigens door verzoekster niet-betwiste, feit dat het oudere merk een normaal onderscheidend vermogen heeft, op het gemiddelde aandachtsniveau van het relevante publiek en op het cumulatieve karakter van de voorwaarden inzake de soortgelijkheid van de waren en diensten en de overeenstemming van de merken, moet in het kader van een globale beoordeling worden geoordeeld dat de kamer van beroep op goede gronden heeft besloten dat sprake was van gevaar voor verwarring tussen de conflicterende merken.

85      Gelet op het voorgaande dient het tweede middel te worden afgewezen en het beroep in zijn geheel te worden verworpen.

Gerecht EU 16 januari 2014, zaak T-433/12 (Metalen knop in het midden van het oor van een pluchen beest)  - dossier
zaak T-434/12 (Étiquette met metalen knop)  - dossier
Vormmerken. Merk op bepaalde positie. Gemeenschapsmerk – Vernietiging van beslissingen R 1692/20111 enR 1693/20111 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) houdende verwerping van het beroep tegen de weigering van de onderzoeker om een merk gekenmerkt door een bepaalde positie, bestaande uit (een stoffen vlaggetje  met) een matte of glanzende metalen knop die in het midden van het oor van een pluchen beest is aangebracht, in te schrijven voor waren van klasse 28.

Het beroep wordt afgewezen. Door het publiek zal een metalen knoop niet anders worden gezien dan een glazen, plastic of een van een anderssoortig materiaal. De keuze van het materiaal van de knoop is slechts een decoratieve keuze. Het is niet ongebruikelijk (hoewel in de minderheid) om aan de oren van pluchen beesten decoratieve elementen toe te voegen, zoals een etiket.

38      En premier lieu, la requérante considère que la chambre de recours a commis une erreur en indiquant, au point 20 de la décision attaquée, que la circonstance que le bouton en cause soit dans un autre matériau que celui de l’animal en peluche lui-même ne procédait pas de la demande de marque, si bien qu’elle ne saurait être prise en considération.

39      À cet égard, il ressort de la description de la marque demandée, dont le libellé ne saurait être ignoré par la chambre de recours (voir, en ce sens, arrêt Champs géométriques sur le cadran d’une montre, point 31 supra, point 88), que cette dernière consiste en un bouton en métal rond, brillant ou mat, fixé au milieu de l’oreille d’un animal en peluche. Or, il est notoire que le métal, d’une part, et la peluche, d’autre part, sont des matériaux différents et qu’ils ont un aspect extérieur différent.

40      Néanmoins, bien que la critique en question soit fondée, elle n’est pas de nature à entacher la décision attaquée d’illégalité. En effet, ainsi que le fait valoir à bon droit l’OHMI, les matériaux en question ne jouent aucun rôle dans l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée. Un bouton en métal, brillant ou mat, attaché à l’oreille d’un animal en peluche ne sera pas perçu par le public concerné différemment d’un bouton en verre, en plastique, ou d’un autre matériau fixé au même endroit, du point de vue de son aptitude à désigner l’origine commerciale des produits en question. Le choix du matériau du bouton ne sera perçu que comme un choix d’ordre purement décoratif.

Amendement over het in de Auteurswet geven van invulling aan de groeiende behoefte om wetenschappelijk werk in de vorm van open access beschikbaar te stellen, Kamerstukken II 33 308, nr. 8.
"Artikel 25fa: De maker van een kort werk van wetenschap waarvoor het onderzoek geheel of gedeeltelijk met publieke middelen is bekostigd, heeft het recht om dat werk na verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, om niet beschikbaar te stellen voor het publiek, mits de bron van de eerste openbaarmaking daarbij op duidelijke wijze wordt vermeld."

Toelichting In het kort is dit amendement erop gericht een bepaling in de Auteurswet op te nemen die invulling geeft aan de groeiende behoefte om wetenschappelijk werk in de vorm van open access beschikbaar te stellen. De aanduiding kort werk houdt in dat het gaat om artikelen en niet om boeken. Door deze bepaling heeft de auteur het recht om zijn wetenschappelijk werk dat met openbare middelen is gefinancierd gratis via internet in open access beschikbaar te stellen. Dit is toegestaan na verloop van een redelijke termijn na eerste publicatie om de uitgever in staat te stellen zijn investeringen terug te verdienen. Door invoeging van deze bepaling in het hoofdstuk Ia (De Exploitatieovereenkomst) zijn de algemene bepalingen van dit hoofdstuk opgenomen in artikelen 25b en 25h erop van toepassing. Via een aanpassing van overgangsbepaling artikel III geldt een en ander ook voor bestaande overeenkomsten. Hieronder wordt nader op deze materie ingegaan.

Deze bepaling is erop gericht invulling te geven aan de groeiende behoefte om wetenschappelijk werk in de vorm van open access beschikbaar te stellen. De aanduiding ‘kort werk’ houdt in dat het gaat om artikelen en niet om boeken. De term is ontleend aan artikel 16 lid 2 Auteurswet. Korte bijdragen aan (congres)bundels kunnen er ook onder vallen. Door deze bepaling behoudt de auteur het recht om zijn wetenschappelijk werk dat met openbare middelen is gefinancierd gratis via internet in open access beschikbaar te stellen. Werk van personen in dienst van een universiteit of ander door de overheid gefinancierde onderzoeksinstelling wordt geacht geheel of gedeeltelijk met openbare middelen zijn is bekostigd. De term ‘voor het publiek beschikbaar stellen’ verwijst naar de openbaarmakingsvorm waarbij materiaal per draad of draadloos voor leden van het publiek beschikbaar wordt gesteld op zodanige wijze dat zij daartoe op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang toe hebben’. Dit is de internationaal gebruikelijke omschrijving van beschikbaarstelling via internet. Voorwaarden zijn dat de beschikbaarstelling geschiedt om niet, hetgeen een wezenskenmerk is van open access, en dat de bron van de eerste openbaarmaking, bijvoorbeeld het wetenschappelijke tijdschrift waarin het werk voor het eerst is gepubliceerd, wordt vermeld.

Om tegemoet te komen aan de belangen van de uitgevers van wetenschappelijke tijdschriften die hun investeringen moeten kunnen terugverdienen, dient een redelijke termijn in acht te worden genomen alvorens de beschikbaarstelling in open access plaatsvindt. De reden waarom een redelijke termijn in acht genomen moet worden is het gerechtvaardigde belang van de uitgevers die tijdschriften uitgeven en peer-review organiseren. De investeringen die daarvoor nodig zijn dienen in sommige gevallen door betaling van abonnements- of toegangsgelden te worden terugverdiend, alvorens na ommekomst van een redelijke termijn het werk gratis voor een ieder beschikbaar komt. De duur van deze redelijke termijn zal per publicatievorm verschillen. Bij een publicatie in een blad dat wekelijks verschijnt, kan een termijn van een maand redelijk zijn. Bij een maandelijkse publicatie kan een termijn van enkele maanden redelijk zijn. Overigens kan de redelijke termijn ook nul zijn, indien het redelijk en niet bezwaarlijk is als een werk, eventueel in een van de formele publicatie afwijkende opmaak, onmiddellijk gratis online verschijnt. Het staat partijen vrij om hier nadere afspraken over te maken, maar de rechter zal uiteindelijk moeten beoordelen of een termijn redelijk is, in het licht van alle omstandigheden van het geval.

De bepaling behelst geen beperking op het auteursrecht, maar slechts een beperking van de overdraagbaarheid van een deel van het auteursrecht. Zij legt slechts vast dat de auteur van een kort wetenschappelijk werk niet contractueel gedwongen kan worden afstand te doen van het recht om zijn werk, als hij dat wenst, na verloop van tijd gratis op internet te plaatsen. De auteur van het werk is overigens niet verplicht om zijn werk om niet op internet te plaatsen. Het ligt wel in de rede dat de overheid of een van overheidswege gefinancierde subsidiënt van een specifiek wetenschappelijk onderzoek in bepaalde gevallen zal overeenkomen of als voorwaarde voor financiering zal stellen dat door haar gefinancierd onderzoek direct of na verloop van een redelijke termijn gratis op internet beschikbaar wordt gesteld.

Door invoeging van deze bepaling in het hoofdstuk Ia (De Exploitatieovereenkomst) zijn de algemene bepalingen van dit hoofdstuk erop van toepassing. Dit hoofdstuk is van toepassing op een overeenkomst die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel heeft (art. 25b lid 1). Dit hoofdstuk is niet van toepassing op de maker als bedoeld in de artikelen 7 en 8. (art. 25b lid 3). Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op de natuurlijke persoon die het auteursrecht als erfgenaam of legataris van de maker heeft verkregen. (art. 25b lid 4).

Van het recht kan op grond van artikel 25h lid 1 geen afstand worden gedaan en het recht is dus ook niet overdraagbaar. In geval van en overdracht van het auteursrecht aan een derde, bijvoorbeeld een uitgever, blijft het recht bij de auteur berusten. De mogelijkheid om er via een rechts- en forumkeuze van af te wijken wordt via artikel 25h lid 2 voor zover mogelijk beperkt.

De bepaling is deels geïnspireerd op artikel 38 lid 4 van de Duitse auteurswet zoals dit luidt vanaf 1 januari 2014: „Der Urheber eines wissenschaftlichen Beitrags, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung er schienen ist, hat auch dann, wenn er dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, das Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient. Die Quelle der Erstveröffentlichung ist anzugeben. Eine zum Nachteil des Urhebers abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Een verschil met de Duitse regeling is dat het aandeel van de overheidsfinanciering niet is gefixeerd op minimaal de helft en dat de redelijke termijn niet is vastgelegd op twaalf maanden. Voorts is niet vastgelegd dat het moet gaan om een artikel dat verschijnt een periodiek dat minstens tweemaal per jaar verschijnt. Uitgangspunt bij iedere vorm van gehele of gedeeltelijke overheidsfinanciering van onderzoek dient te zijn dat het onderzoek na verloop van een redelijke termijn via internet voor alle burgers beschikbaar komt. In veel gevallen worden en kunnen wetenschappelijke artikelen aanzienlijk eerder – en zonder de economische belangen van de uitgevers te schaden – gratis op internet worden geplaatst dan na verloop van een termijn van twaalf maanden. Aansluiting bij de verschijningsfrequentie is niet wenselijk omdat dit arbitrair is en bij digitale ‘tijdschriften’ geen sprake meer is van verschijningsfrequentie.

In de overgangsrechtelijke bepaling artikel III wordt bepaald dat deze bepaling ten behoeve van open access ook van toepassing is op overeenkomsten die voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn gesloten.