Vz. RCC 9 december 2013, dossiernr. 2013/00876 (Veuve Amiot Brut, Champagne)
Als randvermelding, om het jaar mee te beginnen. Reclamerecht. Klacht toegewezen. Aanbeveling. Fouten voorbehouden ontslaat niet van verantwoordelijkheid. Het betreft de aanbieding van een fles “Veuve Amiot Brut, Champagne, 75 cl” van € 13,49 voor € 9,99 in de actiefolder van Gall & Gall alsmede op de website www.gall.nl. De aangeboden drank wordt champagne genoemd, terwijl het Saumur wijn betreft. De uitingen zijn misleidend.

De klacht is terecht, aldus verweerder, de aangeboden “Veuve Amiot Brut” is een mousserende wijn en geen champagne. Er is sprake van een drukfout en adverteerder heeft maatregelen getroffen om herhaling in de toekomst te voorkomen. De betreffende folder is al uit de handel gehaald en circuleert niet meer. Overigens staat in de folder wel: “Wijzigingen in prijs en/of assortiment en druk- en zetfouten voorbehouden”.

Het oordeel van de voorzitter Als erkend is komen vast te staan dat de aanduiding “champagne” voor de aangeboden mousserende wijn “Veuve Amiot Brut” niet juist is. Aldus gaan de bestreden uitingen gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). (...) Het voorbehoud betreffende druk- en zetfouten in de folder ontslaat adverteerder niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de in de uitingen gegeven omschrijving van de aangeboden wijn.

In hetgeen adverteerder bij verweer heeft meegedeeld betreffende het treffen van maatregelen om herhaling te voorkomen, ziet de voorzitter aanleiding om de aanbeveling te doen “voor zover nog nodig”.
De beslissing van de voorzitter
De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Hij beveelt adverteerder - voor zover nog nodig - aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
 
Regeling:    NRC (nieuw) art. 7
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 15 juli 2005, KG ZA 05-667 (A&B tegen X&Y)
Uitspraak ingezonden door Wim Maas, Deterink.
Stofoctrooi. Met commentaar van de inzender: "Dit vonnis is erg interessant vanwege r.o. 3.16. Daarin wordt overwogen dat indien er geen sprake is van "een reële technische toepassing" van de uitvinding er aldus evenmin sprake is van inbreuk op een stofoctrooi. De vraag rijst of de uitspraak reden geeft om deze rechtsregel breder toe te passen dan alleen bij minieme sporen van een ongewenst bijproduct die ontstaan zijn als gevolg van een stap in de syntheseroute die niet bewust is." Uitspraak is eerder naar verwezen in artikel W.J.G. Maas 'De Minimis in het Octrooirecht', BIE 2007/4, p. 224.

3.15. Zoals ook in meerbedoeld eerder kort geding omtrent inbreuk in de vorm van verontreinigingen op ditzelfde octrooi is overwogen (vgl. Vzr. Rb. 's-Gravenhage 13 januari 2005, rolnr. KG 04-1571, r.o. 3.10), is naar voorlopig oordeel verschil in beantwoording denkbaar van enerzijds de vraag of inbreuk op een stofconclusie moet worden aangenomen bij zuivere (ongewenste) verontreinigingen in de vorm van de betreffende geoctrooieerde stof en anderzijds van dezelfde vraag in geval waarin de geoctrooieerde stof nadrukkelijk onderdeel vormt van de syntheseroute en waarbij in het eindproduct de betroffende stof in kleine hoeveelheden achterblijft, welke laatste situatie zich inhet in bedoeld vonnis berichte geval voordeed. Compound I werd in de daar beoordeelde synthese (bewust en bedoeld, dus met een technisch oogmerk) als tussenproduct in de synthese van generiek clarithromycine gebruikt. In een dergelijk geval bestaat naar voorlopig oordeel - ook indien de betreffende werkwijze in een niet-octrooiland wordt toegepast zoals in meerbedoelde casus - gerede kans dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van inbreuk op een stofconclusie, indien vervolgens in het eindproduct sporen van dit tussenproduct achter blijken te zijn gebleven.

3.16. Het onderhavige geval verschilt echter op een voorshands essentieel te achten onderdeel van het 3.15 beschreven geval. Compound I vormt in de synthese van A juist geen bewuste stap in de syntheseroute, maar kan als ongewenst bijproduct in minieme hoeveelheden optreden in de ontschermings- en zuiveringsstap. Gelet op de percentages die kunnen optreden volgens A en gedetecteerd zijn volgens X, is naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk geworden dat deze hoeveelheden overigens geen enkele bijdrage in de werkzaamheid zullen hebben. In die zin is - in zoverre de visie van Benyamini onderschrijvend - geen sprake van een reële technische toepassing bij dergelijke sporen en aldus evenmin van inbreuk op stofconclusie 1 van EP '415.

Vzr. Rechtbank Den Haag 23 december 2013, KG ZA 13-1228 (B.Braun Melsungen tegen Safemedic en Troge)
Uitspraak ingezonden door Ricardo Dijkstra, Van Doorne.
Octrooirecht. B.Braun is houdster van EP 1 911 487 B1 voor een "spring clip as needle tip protection for a safety IV catheter", dit is afsplitsing van EP 969 en subafsplitsing van EP 588 (het grootmoederoctrooi). Onder de naam Tro-Vensite bieden gedaagden een beveiligd IV katheter aan.

Een 'unitary needle guard' duidt erop dat de naaldbescherming uit één stuk bestaat. Bij een andere interpretatie is er sprake van toegevoegde materie ex 76 en 123 EOV en de kans bestaat dat conclusie 1 gedeeltelijk nietig zal worden verklaard. Niet in geschil is dat de geconstateerde nietigheid kan worden gerepareerd door de toevoeging van het kenmerk 'unitary' aan conclusie 1. Echter in dat geval valt de Tro-Vensite niet meer onder het beschermingsomvang van het octrooi. De gemiddelde vakman zal het kenmerk zo uitleggen dat de naaldbescherming bestaat uit een veerkrachtige veerklem die uit één stuk wordt gefabriceerd, daaraan voldoet de Tro-Vensite niet, omdat deze bestaat uit ten minste twee losse componenten. Alle vorderingen in conventie en in reconventie worden afgewezen.

Leestips: 5.2, 5.4 - 5.7, 5.9 - 5.10.

Brief Minister EZ, Verslag Raad voor Concurrentievermogen over Herziening EU merkenstelsel, Kamerstukken II, 2013-2014, 21501-30 nr. 321.
Herziening van het Europees merkenstelsel. Dossier collectief beheer. Unitair Octrooi en eengemaakt octrooigerecht.

Het voorzitterschap meldde de Raad dat veel voortgang is geboekt op dit dossier.
Commissaris Barnier benadrukte het enorme economische belang van het pakket, met name voor het mkb. Daarbij kan het pakket ook een middel zijn om het groeiende probleem van namaak te bestrijden. Het vele werk dat op technisch niveau is verricht, werd daarbij geprezen. De Commissie benadrukte echter wel dat het nu van belang is om het dossier naar een politiek niveau te brengen. Commissaris Barnier wil daartoe de komende periode een aantal onderwerpen in Coreper bespreken: de governance van het Harmonisatiebureau voor de Interne Markt (BHIM), het BHIM als gedecentraliseerd agentschap, de financiering van nationale merkenbureaus en de hoogte van de vergoedingen, de mate van harmonisatie en het debat rondom transit en de distributie van het budgettair surplus van BHIM. Dit zijn één voor één ingewikkelde punten, maar de Commissie gaf aan dat het van belang is om hierover in de Raad beslissingen te nemen en niet op technisch niveau te blijven hangen. De Commissie heeft aangegeven er voor open te staan dit nog binnen het huidige mandaat van het Europees Parlement af te ronden.

Een aantal lidstaten bedankte het voorzitterschap voor al het werk en gaf aan de oproep van de Commissie te hebben gehoord, maar merkte daarbij op dat er meer flexibiliteit aan de kant van de Commissie nodig is, onder andere ten aanzien van de governance van BHIM. Ook merkten lidstaten op dat er een goede balans moet worden gehouden tussen nationale merken en het gemeenschapsmerk en dat de invloed van de Commissie ten aanzien van BHIM niet te ver moet doorslaan. Sommige lidstaten benadrukten dat dit voorstel een unieke mogelijkheid biedt om de werking van het merkenrecht te verbeteren. Hierbij werd benadrukt dat het van belang is om hiervoor voldoende tijd te nemen zodat het voorstel goed kan worden uitgevoerd.
Commissaris Barnier benadrukte dat de belangrijke uitstaande kwesties in de komende weken kunnen worden opgelost. Het voorzitterschap concludeerde dat de Raad nota heeft genomen van de geboekte voortgang en de Raadswerkgroep verzocht heeft door te gaan met het behandelen van de verordening.

Richtlijn collectief beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multi-territoriale licentieverlening van online muziekrechten
Het voorzitterschap informeerde de Raad dat overeenstemming is bereikt over de richtlijn met het Europees Parlement. Commissaris Barnier gaf aan blij te zijn met de voortgang die is geboekt en benadrukte het belang van de overeengekomen modernisering die met dit pakket wordt ingezet. Er was vanuit de lidstaten geen verdere interventie. De Raad heeft met tevredenheid nota genomen van het verslag van het voorzitterschap aangaande goedkeuring van deze richtlijn in eerste lezing.

Het unitair octrooi en het eengemaakt octrooigerecht
Het voorzitterschap maakte melding van goede voortgang op dit dossier en gaf aan dat ook de onderhandelingen over de Brussel I-verordening op schema liggen.
De voorzitter van het «Select Committee», dat werkt aan het unitair octrooi, informeerde de Raad dat het comité zijn werkzaamheden rond juni 2014 zal hebben afgerond en dat parallel aan het werk van het comité gewerkt wordt aan machinevertalingen, die naar verwachting begin 2014 beschikbaar zullen komen. De voorzitter van het «Preparatory Committee», dat werkt aan het eengemaakt octrooigerecht, informeerde de Raad dat er aanzienlijke voortgang is geboekt sinds de oprichting vorig jaar en dat begin 2015 een ambitieuze maar realistische deadline is voor het operationeel worden van het octrooigerecht. Commissaris Barnier (interne markt) riep lidstaten op vaart te maken met de ratificatie.

Rechtbank Den Haag 11 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:19241 (Mylan tegen Janssen Pharmaceuticals)
Uitspraak ingezonden door Marleen van den Horst, BarentsKrans.
Octrooirecht. ABC. Geen 1019h Rv-proceskostenveroordeling. Janssen was houdster van EP 566709 B3, voor een Preparaat dat een tramadolverbinding en aceetaminofen bevat en de toepassing ervan (pijnstiller). Hiervoor is een ABC 300152 verleend. Mylan vordert vernietiging van het EP 709 en nietigverlaring van het ABC, omdat er sprake is van toegevoegde materie en gebrek aan inventiviteit.

Van een gemiddelde vakman die op zoek is naar een alternatief voor pijnbestrijding zal te rade gaan bij documenten die zich bezighouden met hetzelfde probleem, de toepassing van geneesmiddelen voor de bestrijding van ernstige pijn. Uit de tabel van Ganzer zou de vakman leren dat bepaalde combinaties succesvol kunnen worden aangewend bij de bestrijding van pijn als gevolg van gevorderde tumoren. Dat alternatief vergt geen inventieve arbeid. Een keuze uit een van de alternatieven kan niet als inventief worden aangemerkt.

De rechtbank verklaart ABC nietig, maar er is - vanwege het verstrijken van het octrooi - geen belang bij de vernietiging ervan. Artikel 1019h Rv is (onder verwijzing naar Bericap) niet van toepassing omdat het een zuivere nietigheidsactie betreft.

3.3.4. De gemiddelde vakman zou dit probleem op grond van zijn algemene vakkennis of door kennis te nemen van Ganzer oplossen door de twee extra actieve verbindingen weg te laten.

4.4. Het objectieve technische probleem uitgaande van US 589 is dus niet het voorzien in een verbeterde pijnstillende werking van de samenstelling, maar slechts het verschaffen van een alternatief voor de door US 589 geopenbaarde samenstelling met behoud van de pijnstillende werking.

4.5. Van de gemiddelde vakman die op zoek is naar een dergelijk alternatief mag verwacht worden dat hij zal onderzoeken welke alternatieven mogelijk al zijn gevonden. Daarvoor zal hij te rade gaan bij documenten die zich bezighouden met hetzelfde probleem, de toepassing van geneesmiddelen voor de bestrijding van ernstige pijn. De rechtbank ziet zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in waarom de gemiddelde vakman daarbij geen publicaties zou raadplegen die zich richten op pijnbestrjding bij medische specialismen waarin regelmatig emstige pijn wordt bestreden. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de gemiddelde vakman onder meer Ganzer in zijn beschotiwingen zou betrekken, dat zich immers evenals het octrooi bezighoudt met bestrijding van ernstige pijn. De gemiddelde vakman zou Ganzer niet terzijde schuiven alleen omdat het artikel specifiek ziet op pijn door tumoren in het hoofd- en halsgebied.

4.6. Uit tabel 6 van Ganzer zou de vakman leren dat de combinatie van ben-u-ron en tramal succesvol kan worden aangewend bij de bestrijding van pijn als gevolg van gevorderde tumoren. De rechtbank acht aannemelijk dat hij deze aanwijzing ter harte zou nemen in de redelijke verwachting een bruikbaar alternatief te vinden voor de samenstelling
van voorbeeld 23 van US 589 en zo zou komen tot de maatregelen van conclusie 1. Dat alternatief vergt aldus geen inventieve arbeid.

4.7. Daaraan doet niet af dat Ganzer ook andere combinaties dan die van ben-u-ron en tramal openbaart zoals ben-u-ron en MST of Truxal. Mogelijk leiden die tot andere voor de hand liggende alternatieven, maar dat maakt de maatregelen van conclusie 1 nog altijd niet meer dan de keuze uit één van de voor de hand liggende alternatieven. Een keuze uit een
van deze alternatieven kan niet als inventief worden aangemerkt.

4.10. Het voorgaande leidt er toe dat ABC 300152 nietig dient te worden verklaard. Vernietiging van EP 709 moet echter worden afgewezen omdat de geldigheidsduur al is verstreken en een belang van Mylan bij vernietiging van het vervallen octrooi door haar niet is gesteld en evenmin is gebleken. Aan de gevorderde voorlopige voorziening wordt niet toegekomen nu een eindbeslissing wordt gegeven.

Lees de uitspraak:
HA ZA 12-1336 (pdf)
Afschrift HA ZA 12-1336 (pdf)

Vzr. Rechtbank Den Haag 23 december 2013, KG ZA 13-1160 (Novartis tegen Alvogen en Focus Farma)
Uitspraak ingezonden door Marleen van den Horst en Claudia Zeri, BarentsKrans.
Octrooirecht. Impliciete openbaarmaking. Begrip aanvangsdosering. Novartis is houdster van EP 2 292 219 waarbij rivastigmine (actief bestanddeel tegen de progressie van dementie of de ziekte van Alzheimer) via een pleister kan worden toegediend, middels geleidelijke dosering oftewel titratie.

Op 12 maart 2013 heeft Alvogen Ipco marktvergunningen verkregen voor Nederland met betrekking tot generieke rivastigminepleisters. Focus Farma is producent en leverancier van de generieke pleisters. Alvogen heeft haar producten doen opnemen in de zogenaamde G-standaard. Volgens Alvogen is onduidelijk wat het octrooi verstaat onder het begrip aanvangsdosis (starting dose), waarin de voorzieningenrechter haar volgt. Er is een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi in de oppositieprocedure zal worden herroepen of in een nietigheidsprocedure zal worden vernietigd en het gevorderde wordt afgewezen. Novartis wordt veroordeeld in de proceskosten ad €163.141,81.

4.6. Voorshands wordt met Novartis geoordeeld dat in in ieder geval voorbeeld IV (Pharmacokinetic properties) voor de gemiddelde vakman duidelijk en ondubbelzinnig een behandeling van Alzheimer patiënten" wordt geopenbaard waarbij rivastigrnine wordt toegediend in een aanvangsdosis die wordt afgegeven door een ITS van 5 cm². Dat dit de aanvangsdosis is, volgt, zoals Novartis terecht aanvoert, uit de vermelding dat het hier gaat om een ascending dose-proportionality study en uit de hiervoor op pagina 6 weergegeven tabel van voorbeeld IV (18 patients in the 5 cm²) dose). Vooralsnog acht de voorzieningenrechter tevens aannemelijk dat de vakman zal begrijpen dat het hier gaat om een dosis per 24 uur gezien de vergelijking met de BID Exelon capsules waarvan de toegediende hoeveelheden blijkens Table 1 per dag worden weergegeven.

4.9. Een impliciete openbaring is alleen aan de orde indien de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis in het uitdrukkelijk geopenbaarde zonder meer zou meelezen dat de geclaimde voordelige effecten van de behandeling, zoals de mogelijkheid bij de behandeling een hogere aanvangsdosis te gebruiken en het verlagen van het aantal titratiestappen, slechts afhankelijk zijn van de aanvangsdosis, ongeacht de verdere eigenschappen van de TIS. In dat geval zou hij voor de uitdrukkelijk geopenbaarde ITS#2 lezen: iedere TIS met dezelfde aanvangsdosis. Voorshands ontbreken echter aanwijzingen, laat staan voldoende overtuigende aanwijzingen dat de vakman het octrooi daadwerkelijk I aldus zal lezen.

4.10. Novartis heeft gewezen op voorbeeld III, maar daaruit kan de vakman niet meer I afleiden dan dat de in vergelijking met TTS#l additionele hechtlaag van TTS#2 niet van invloed is op de mate waarin de actieve stof door de huid wordt doorgelaten. Daaruit is niet duidelijk en ondubbelzinnig af te leiden dat dat ook geldt voor andere eigenschappen van de TTS of dat de voordelige effecten slechts met die mate van doorlaatbaarheid samenhangen.

4.11. Novartis wijst voorts op de hiervoor weergegeven passage op pagina 11 van WO 407 waar voordelen worden genoemd van such compositions, verwijzend naar de TTS volgens de uitvinding. Ook op deze plaats wordt die ITS niet in verband gebracht met een bepaalde aanvangsdosis. AI om die reden geeft dit geen grond voor de veronderstelling dat de vakman een ITS met een bepaalde aanvangsdosis zou meelezen op de manier die Novartis bepleit.

Lees de uitspraak:
KG ZA 13-1160 (scan)
afschrift KG ZA 13-1160 (pdf)

Rechtbank Den Haag 18 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:19101 (Aktiebolaget SKF tegen Bearing International Holland)
Bevoegdheid in faillissement. Merkenrecht. SKF houdt zich wereldwijd onder meer bezig met het produceren en distribueren van lagers voor producten met draaiende en aandrijvende delen en heeft Gemeenschapswoord- en beeldmerken. Bearing is een eenmanszaak en handels in lagers. In Oostenrijk is bij een huiszoeking bij een bedrijf lagers aangetroffen die van Bearing afkomstig zijn. De rechtbank Middelburg heeft een ex parte verbod opgelegd en verlof verleend tot leggen van repeterend conservatoir beslag. Uit de analyse van het monster blijkt dat geen van de lagers van SKF afkomstig waren (dit type werd niet in Frankrijk geproduceerd). SKF vordert afgifte van de monsters en bescheiden.

Bearing is failliet verklaard. Uit artikel 29 jo. 23 Fw volgt dat de gefailleerde tijdens het faillissement bevoegd blijft in een geschorste procedure voor zover het rechtsvorderingen betreft waarbij de boedel niet is betrokken.

Er is sprake van merkinbreuk, daarom is er geen belang meer bij inzage en afgifte. Wel is er recht op inzage in de beslagen bescheiden en overlegging van de in beslag genomen monsters ex 843a Rv jo. 1019a Rv. Er volgt schorsing ten aanzien van de schadevergoeding/winstafdracht en proceskostenveroordeling, maar wel een opgaveplicht.

3.2. SKF legt aan haar vorderingen in het incident ten grondslag dat zij ingevolge de artikelen 843a juncto 1019a Rv recht heeft op en belang heeft bij de afgifte van de beslagen monsters en bescheiden om nader bewijs te vergaren dat sprake is van namaak en dus inbreuk zoals in het expertiserapport al geconcludeerd en om de omvang van de inbreuk vast te stellen (niet voor de vaststelling van de hoogte van de schade maar) door inzicht te krijgen in de bron van de inbreukmakende lagers, toeleveranciers en afnemers. Dit laatste is mede van belang is nu de namaaklagers (meestal) van inferieure kwaliteit zijn en zodoende de veiligheid bedreigen hetgeen kan leiden tot productaansprakelijkheid claims en (reputatie)schade bij SKF.

4.11. Nu de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld dat sprake is van merkinbreuk, heeft SKF bij de hiervoor als sub (i) genoemde grond voor inzage en afgifte geen belang meer. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SKF wel recht op inzage in de beslagen bescheiden en overlegging van de in beslag genomen monsters op de hiervoor als sub (ii) aangeduide grond op grond van de artikelen 843a Rv juncto 1019a Rv. SKF heeft een rechtmatig belang omdat zij aan de hand van de inzage in de bescheiden en afgifte van de monsters gegevens kan verkrijgen ten aanzien van de producenten en afnemers van de inbreukmakende lagers die (potentieel) namaak zijn en de veiligheid bedreigen ter voorkoming van schade waaronder de eigen (reputatie)schade van SKF. De bescheiden zijn voldoende bepaald, hetgeen [X] ook niet heeft bestreden. Ten slotte gaat het om bescheiden en monsters aangaande een rechtsbetrekking waarbij SKF partij is, nu het gaat om een jegens SKF gepleegde onrechtmatige daad, in de vorm van inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten. Ook als [X] te goeder trouw zou hebben gehandeld, zoals zij heeft aangevoerd en SKF heeft betwist, vormt dat geen grond voor afwijzing van de vordering tot inzage. Het door [X] gestelde belang dat de monsters en bescheiden onder de gerechtelijk bewaarder dienen te blijven, vormt geen grond voor afwijzing nu zij slechts heeft aangevoerd dat dit belang eruit bestaat dat geen sprake is van namaak en zij te goeder trouw heeft gehandeld terwijl de rechtbank inbreuk heeft vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat er bedrijfsvertrouwelijke informatie is beslagen, zodat er dienaangaande geen maatregelen hoeven te worden genomen. Gezien het vorenstaande zal de primaire vordering in het incident tot exhibitie worden toegewezen op de wijze als hierna te melden. In zoverre zullen de in de beschikking van 4 juli 2012 aan de gerechtelijk bewaarders opgelegde plichten worden opgeheven. Afgifte van de overige beslagen lagers is noch in dit kader noch in de hoofdzaak gevorderd.

4.12. Aangezien de primaire vordering in het incident wordt toegewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering tot exhibitie in de hoofdzaak is ingesteld, niet vervuld. Daarom komt de rechtbank aan behandeling van die vordering niet toe.

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:RBDHA:2013:19101 (pdf)
ECLI:NL:RBDHA:2013:19101 (link)
HA ZA 12-1275 (pdf)

Vzr. Rechtbank Den Haag 18 december 2013, KG ZA 13-1377 (L-Fashion tegen O'Neill Europe)
L-Fashion vordert onder meer de opheffing van het ex parte verbod [IEF 13369]. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat er geen niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht toekomt, omdat de Coral Jacket nieuwheid en eigen karakter ontbeert gelet op de Tornado Jacket van L-Fashion uit 2005. De verschillen betreffen echter niet onbelangrijke details en dat er sprake is van doorontwikkeling in het ontwerpproces is niet onderbouwd. Ook als met L-Fashion wordt aangenomen dat het gebruik van een diagonale vlakverdeling in een combinatie van felle kleuren in de Coral Jacket een uiting is van de ‘color blocking’ stijl, maakt dit niet dat het L-Fashion vrijstaat om juist deze specifieke combinatie van elementen te gebruiken. De voorzieningenrechter hetziet de ex parte beschikking in die zin dat het bevel tot staking niet per 6 februari 2014 vervalt. Tevens wordt er een recall met een begeleidende brief bevolen.

5.16. De overeenkomsten tussen het model en de Jenny Jacket zijn zodanig gedetailleerd, dat vooralsnog moet worden aangenomen dat het model is nagemaakt (als bedoeld in artikel 19 lid 2 GModVo). O’Neill heeft in dit verband nog specifiek gewezen op het feit dat het donkergrijze gedeelte van de Coral Jacket niet effen is maar een denim look heeft en is uitgevoerd in een andere (zachtere) stof dan het lichtblauwe en gele gedeelte hetgeen ook het geval is bij de Jenny Jacket. L-Fashion heeft ter zitting gesteld dat om de betreffende kleur donkergrijs te verkrijgen een andere melange van de stof vereist is, hetgeen resulteert in een zachtere stof. Zelfs indien de verklaring van L-Fashion juist is, hetgeen O’Neill betwist, is die niet terzake doende nu L-Fashion geen verklaring heeft gegeven voor het gebruik van juist die kleur donkergrijs in combinatie met de kleuren lichtblauw en geel en in combinatie met de voornoemde elementen uit de Coral Jacket. Ook heeft O’Neill nog gewezen op de ritssluiting van de zakken op het voorpand die zowel bij de Coral Jacket als bij de Jenny Jacket is uitgevoerd in geel terwijl evengoed donkergrijs gebruikt had kunnen worden om een zelfde contrasterend effect te krijgen bij een van die zakken. Dat de rits bij normaal gebruik niet zichtbaar is, zoals L-Fashion heeft aangevoerd, is geen verklaring voor die overeenstemming.

5.18. Een en ander leidt tot de voorlopige conclusie dat sprake is van inbreuk op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel van O’Neill, zodat de vordering tot opheffing van het ex parte bevel wat betreft staking van modelrechtinbreuk zal worden afgewezen. Gelet op het feit dat het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel nog slechts geldig is tot 6 februari 2014 (hetgeen tussen partijen niet in geschil is) zal de voorzieningenrechter het stakingsbevel in zoverre herzien dat dit wat betreft de grondslag inbreuk op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel vervalt per voornoemde datum.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Namaak van kleding (jas) aangenomen op grond van inbreuk op niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel en auteursrecht)
Novagraaf (O'Neill wint rechtszaak over namaakjas)

HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062, zaak C-681/13 (Diageo Brands tegen SIMIRAMIDA-04 EOOD) - dossier
Erkenning buitenlands vonnis. Openbare orde-exceptie (art. 34, aanhef en onder 1 EEX-Vo). Zie eerder overzeese gerechten [IEF 11268] en HR [IEF 11898] Uitzondering op regel dat onjuiste toepassing Unierecht niet leidt tot toepassing openbare orde-exceptie? HvJEU 11 mei 2000, C-38/98, Jur. 2000. p. I-2973, NJ 2003/627; HvJEU 28 april 2009, C-420/07, Jur. 2009, p. I-3571, NJ 2010/38. Bulgaars vonnis berust op vaste jurisprudentie Bulgaarse Hoge Raad die evident strijdt met Unierecht (acte éclairé). Zet erkenning vonnis gemeenschapstrouw onder druk? Geldt bij openbare orde-exceptie het vereiste van uitputten van nationale rechtsmiddelen? Is dan relevant dat Bulgaarse stelsel van rechtsmiddelen onvoldoende garanties bood? Vergoeding redelijke en evenredige proceskosten, art. 1019h Rv. Is art. 14 Richtlijn 2004/48/EG van toepassing op kosten van procedure tot schadevergoeding wegens door verweerder gelegde beslagen ter handhaving van merkrecht?

Hoge Raad stelt de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

De vragen van uitleg van Unierecht waarvan de Hoge Raad, blijkens het hiervoor in 5.2-5.4 overwogene, beantwoording door het HvJEU nodig acht voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:
1. Moet art. 34, aanhef en onder 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat deze weigeringsgrond mede ziet op het geval waarin de beslissing van de rechter van de lidstaat van herkomst evident in strijd is met het Unierecht, en dit door die rechter is onderkend?
2 (a). Moet art. 34, aanhef en onder 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat aan een geslaagd beroep op deze weigeringsgrond de omstandigheid in de weg staat dat de partij die zich op deze weigeringsgrond beroept, heeft nagelaten om in de lidstaat van herkomst van de beslissing de aldaar beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden?
2 (b). Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend luidt, wordt dit anders indien het aanwenden van rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst van de beslissing zinloos was, omdat moet worden aangenomen dat dit niet tot een andere beslissing zou hebben geleid?
3. Moet art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG aldus worden uitgelegd dat deze bepaling mede ziet op de kosten die partijen maken in het kader van een geding in
een lidstaat tot schadevergoeding, indien de vordering en het verweer betrekking hebben op de beweerde aansprakelijkheid van de verwerende partij wegens beslagen die zij heeft gelegd en aanzeggingen die zij heeft gedaan ter handhaving van haar merkrecht in een andere lidstaat, en in dat verband een vraag rijst naar de erkenning in eerstgenoemde lidstaat van een beslissing van de rechter van laatstgenoemde lidstaat?

Lees de uitspraak:
ECLI:NL:HR:2013:2062 (link)
ECLI:NL:HR:2013:2062 (pdf)
Dossier (link)

Op andere blogs:
cassatieblog (Prejudiciële vragen over erkenning van een Bulgaars vonnis dat in strijd is met EU recht)
Marques (Johnny Walker-case referred to CJEU by Dutch Hoge Raad: recognition in the Netherlands of a Bulgarian EU trade mark law error (application of international exhaustion))

HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2072 (Stichting Slachtofers Iatrogene Nalatigheid-Nederland tegen neuroloog)
Domeinnaamrecht. Handelsnaamrecht. "Privépersoon". Zie eerder IEF 11834, IEF 9803, IEF 8954, en IEF 9902 waarin onder meer is geoordeeld dat door de voorzieningenrechter dat een persoon in de uitoefening van een hoge (medische) functie ten aanzien van het openlijk uiten van kritiek meer zal moeten dulden dan als privépersoon. Echter het Hof gelast geïntimeerden om gebruik van de domeinnaam en denkbare variaties hierop te staken, de domeinnaam over te dragen en te rectificeren op de website.

Steekwoorden in cassatie: Vrijheid van meningsuiting. Onrechtmatige publicatie op internet. Onrechtmatige registratie domeinnaam en bevel tot overdracht. Belangenafweging. Art. 10 lid 2 EVRM. Executie dwangsom. De Hoge Raad volgt de Conclusie A-G en verwerpt het beroep onder vermelding van art. 81 lid 1 RO.

Uit de Conclusie A-G:

2.8. In het middelonderdeel wordt vervolgens onder 2.3 geklaagd dat het hof bij de belangenafweging als bedoeld in art. 10 EVRM is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans ongemotiveerd is voorbijgegaan aan essentiële stellingen, te weten:
a.    het beroep van de patiënte op het vonnis in een eerder gevoerd kort geding13, waarin onder meer was overwogen dat de stichting SIN-NL “op een stevige wijze de publiciteit mag zoeken” en dat een hoge (medische) functie zoals door [verweerder] wordt bekleed met zich kan brengen dat er (in het openbaar) kritiek op het functioneren wordt geuit en dat men daartegen (tot op zekere hoogte) ook bestand moet zijn;
b.    de stelling van de patiënte dat [verweerder] in deze kwestie ook zelf de openbaarheid heeft gezocht;
c.    de stelling over een mededeling van [verweerder] in Medisch Contact, waaruit de patiënte afleidt dat de door [verweerder] ondervonden hinder van haar publicaties kennelijk wel meeviel en haar betwisting van de stelling van [verweerder] dat patiënten afspraken met hem hadden afgezegd na kennisneming van de teksten die de patiënte op internet had geplaatst.

2.9.
Het spreekwoord zegt dat hoge bomen veel wind vangen. Ook in de rechtspraak van het EHRM is wel het argument gebruikt dat personen die voor een publieke functie kiezen, zoals politici, verder gaande openbare kritiek moeten kunnen verdragen dan de gemiddelde burger14. In dit verband wordt dikwijls als voorbeeld genoemd dat dezulken moeten verdragen dat zij door cabaretiers of in cartoons op de hak worden genomen, op spandoeken persoonlijk worden aangevallen of door de ondervrager tijdens een interview ‘stevig’ worden aangepakt. In dit geval gaat het niet om de publieke functie(s) die [verweerder] bekleedt, maar om zijn optreden als een arts die door een individuele patiënt wordt geconsulteerd. In die situatie kan m.i. niet worden gezegd dat hij geacht moet worden meer ‘weerbaar’ of ‘tolerant’ te zijn dan de gemiddelde burger. Weliswaar kan van een arts worden verlangd dat hij op een passend tijdstip verantwoording aflegt voor zijn professionele optreden jegens een individuele patiënt tijdens een consult (bijvoorbeeld in een medisch-tuchtrechtelijke procedure), maar dat is iets anders dan dat de arts in het openbaar het debat over het consult/de medische behandeling aangaat of beantwoordt: een arts is gebonden aan zijn professionele geheimhoudingsplicht en kan daarom in het openbaar niet altijd gedetailleerd reageren. In de overwegingen van het hof gaat het bovendien om ‘lichtvaardige en ongefundeerde verdachtmakingen die afbreuk doen aan de integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam van [verweerder] als neuroloog’. Daarmee is in de redenering van het hof ook de grens overschreden van de kritiek die de bekleder van een vooraanstaande publieke functie of een persoon die zelf de openbaarheid heeft gezocht zich behoeft te laten welgevallen.

2.10.
Het hof heeft de motivering van zijn beslissing niet gebaseerd op schade die [verweerder] zou hebben geleden doordat andere patiënten afspraken met hem hebben afgezegd na kennisneming van de publicaties van deze patiënte. Om die reden kwam het hof niet toe aan de betwisting van die stelling.

2.11.
De klacht aan het slot van dit middelonderdeel, die inhoudt dat zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de patiënte onvoldoende heeft gesteld om de door het hof bedoelde uitlatingen te rechtvaardigen, dit nog niet een inbreuk op de door art. 10 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting rechtvaardigt, is slechts toegelicht met de stelling dat het hof aan “alle gestelde relevante omstandigheden” had behoren te toetsen, alsook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, en in dit rov. 4.13 - 4.18 onvoldoende heeft gedaan. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt en is te weinig concreet om tot cassatie te kunnen leiden. Onderdeel 2 faalt.

2.13.
In rov. 4.19 overweegt het hof:
“In het verlengde hiervan acht het hof het registreren van de domeinnamen www.[verweerder].nl en www.[verweerder].nl en het lanceren van onderhavige websites, met als kennelijk doel om onder een groot publiek, waaronder – zo valt uit de keuze van de naam van de website af te leiden – met name relaties en patiënten van [verweerder], lichtvaardige, ongefundeerde en ernstige beschuldigingen ten aanzien van [verweerder] bekend te maken voorshands eveneens onrechtmatig. De websites zijn enkel gewijd aan verdachtmakingen jegens [verweerder] en niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat [eiseres] c.s. de websites voor enig ander doel wensen te gebruiken en dat de relaties en patiënten van [verweerder] daarbij niet zullen worden blootgesteld aan lichtvaardige en ongefundeerde verdachtmakingen die afbreuk doen aan zijn integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam.”
In rov. 4.23 overweegt het hof ter zake van de vordering in conventie tot overdracht:
“(…) deze betrekking heeft op de beide exclusief aan [verweerder] gewijde websites/domeinnamen, een passende maatregel vormt ter preventie van nog weer nieuwe inbreuken en ook bij wege van schadevergoeding gerechtvaardigd is, zodat deze eveneens voor toewijzing vatbaar is”.
2.14.
Domeinnamen met de uitgang “.nl” worden sinds 1996 geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). Eenieder kan bij deze stichting een domeinnaam registreren die nog niet door een ander was geregistreerd. Op deze wijze was het mogelijk, een domeinnaam te registreren die gelijk is aan de eigennaam van een ander. Naast bezwaren van merkenrechtelijke en handelsnaamrechtelijke aard, die in dit geding niet aan de orde zijn, leidde dit meer dan eens tot geschillen. In de eerste plaats kan sprake zijn van misbruik van de bevoegdheid tot registratie (bijvoorbeeld het ‘kapen’ van een naam: het registreren als domeinnaam van de naam van een ander, ten einde te profiteren van de aan die naam verbonden goodwill of om die ander te hinderen). Bij de registratie van domeinnamen vindt geen toetsing plaats. In de tweede plaats kan een domeinnaam naar zijn aard maar éénmaal worden uitgegeven. Wanneer iemand de naam van een ander heeft geregistreerd als domeinnaam, kan die naamdrager zijn eigen naam niet langer als domeinnaam registreren. Tegen de registratie van een (persoons-)naam als domeinnaam kan bezwaar worden gemaakt door degene die de desbetreffende naam voert15. Naast de algemene regels over strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens een ander betaamt (art. 6:162 BW) en over misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW), kan de benadeelde naamdrager een beroep doen op art. 1:8 BW: “Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of diens geslacht of gezin te behoren”. De discussie wordt dan verlegd naar de vraag of deze schijn is gewekt16.

2.15.
Het oordeel dat het registreren van de domeinnamen “[verweerder].nl” en “[verweerder].com” onrechtmatig is jegens [verweerder] geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de rechtspraak zijn precedenten waarbij een vordering tot het staken van het gebruik van een domeinnaam, houdende andermans persoonsnaam, is toegewezen17. Daarbij kunnen een rol spelen: (i) dat het registreren van een domeinnaam voor de naamdrager de mogelijkheid blokkeert om zélf zijn naam als domeinnaam te registreren en (ii) dat alleen de persoonsnaam in de domeinnaam is vermeld, hetgeen suggereert dat dit de website van die persoon is. Indien de patiënte en de stichting SIN-NL van deze domeinnaam geen gebruik mogen maken, wordt daarmee hun vrijheid van meningsuiting slechts gedeeltelijk ingeperkt: zij kunnen immers op een website onder een andere domeinnaam hun boodschap publiceren18.

2.16.
Dit neemt niet weg dat steeds een afweging moet plaatsvinden van de in art. 10 lid 1 EVRM bedoelde vrijheid van meningsuiting tegenover het in lid 2 bedoelde geschonden recht of belang. Voor een actievoerder/klokkenluider die zijn mening onder de aandacht van het publiek wil brengen kan het aantrekkelijk zijn, zich te bedienen van een domeinnaam die gelijk is aan de naam van degene tegen wie de actie is gericht: personen die om enigerlei reden op het internet informatie zoeken met die naam als zoekopdracht, of die rechtstreeks op deze domeinnaam zoeken, zullen eerder van zijn kritiek op de desbetreffende naamdrager kennis kunnen nemen dan wanneer deze kritiek op het internet slechts onder een andere domeinnaam te vinden is (bijv. op een website op naam van de actievoerder); zo werken zoekmachines op het internet nu eenmaal. De vrijheid van meningsuiting omvat de keuze van het medium waarin de boodschap wordt gebracht. Daartegenover staat dat het gebruik van een valse naam bij het publiek verwarring kan wekken en schade kan veroorzaken19. Ook het naamrecht (de regel van art. 1:8 BW) beperkt deze vrijheid.

2.17.
In dit geval heeft het hof de door art. 10 lid 2 EVRM vereiste belangenafweging gemaakt. In het licht van de aangehaalde overwegingen van het hof is het bevel tot overdracht van de domeinnamen “[verweerder].nl” en “drkuks.com” aan [verweerder] niet disproportioneel: nog daargelaten dat de registratie van deze domeinnamen [verweerder] verhinderde om zelf deze naam als domeinnaam te registreren, moet het bevel tot overdracht worden gezien als maatregel ter voorkoming of beperking van verdere schade. De vrijheid van meningsuiting is daardoor wel enigszins, maar niet tot in de kern beperkt. Wat betreft het verbod van “ieder ander gebruik van een of meer domeinnamen bestaande uit de naam van [verweerder]”, heeft de steller van het middel in zoverre gelijk dat de formulering van het gebod in het dictum óók domeinnamen omvat die niet de schijn wekken dat zij de naam zijn van (een website van) [verweerder] of uit anderen hoofde onrechtmatig zijn. Binnen de context en gezien de gedingstukken, is voor de lezer echter duidelijk dat het hof met deze ruime formulering van het verbod slechts heeft beoogd te voorkómen dat de veroordeling door de patiënte of door de stichting SIN-NL zou worden ontgaan op een wijze zoals dit is geschied met de veroordeling in het vonnis van 23 juni 2010 (zie rov. 4.20). Bij wijze van voorlopige voorziening in een kort geding (ordemaatregel in een conflict waarin escalatie dreigt) is dit verbod m.i. niet ontoelaatbaar. Onderdeel 3 faalt.

2.18.
Onderdeel 4 behelst de klacht dat, beschouwd in het licht van de uit art. 10 EVRM en art. 7 lid 3 Gw voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de veroordeling in het dictum op vier punten te algemeen of te vaag te formuleren. Deze veroordeling beperkt de patiënte te zeer in haar uitingsvrijheid, mede gelet op de bedreigde dwangsom. De klacht heeft betrekking op de volgende vier punten:
(i) onder I: “hun onrechtmatig handelen”: het hof had behoren te specificeren om welke uitlatingen en/of handelingen het precies gaat;
(ii) onder IV: “iedere onrechtmatige verwijzing naar de naam van [verweerder]”: het hof legt niet uit wanneer een verwijzing naar de naam [verweerder] onrechtmatig is;
(iii) onder IV: “haar internetsite” en
(iv) onder V: “de website van de stichting”: het hof legt niet uit welke van de vele sites is bedoeld.

2.19.
Zo in een concreet geval geschil zou rijzen over de uitleg van de veroordeling, kan in een executiegeschil over die uitleg een beslissing worden gegeven. De door het hof gebezigde formulering wijst niet op een verkeerde rechtsopvatting. De veroordeling onder I is, wat de onrechtmatigheid van het handelen betreft, door het hof gemotiveerd in rov. 4.13 - 4.18 voor de inhoud van de uitlatingen en in rov. 4.19 voor het registreren van deze domeinnamen. Daarmee is voor de lezer duidelijk op welk onrechtmatig handelen het hof het oog heeft, terwijl het hof in het dictum onder I bovendien nog een precisering heeft aangebracht. Wat betreft de veroordeling onder IV, heeft het hof in rov. 4.23 overwogen dat het gevorderde bevel wordt beperkt tot die verwijzingen (op de website van de patiënte en/of van de stichting SIN-NL), welke onrechtmatig zijn. Aan het slot van rov. 4.16 heeft het hof aannemelijk geacht dat [verweerder] aanzienlijke hinder ondervindt van de door de patiënte en de stichting SIN-NL in de lucht gehouden website “drkuks.com” met de daarop geuite ongefundeerde en diffamerende beschuldigingen en de beide andere websites (“www.jankuks.nl” en “www.sin-nl.org”) die verwijzen naar de website “www.drkuks.com”. Om die reden valt niet in te zien waarom de veroordeling ontoelaatbaar vaag of te algemeen zou zijn. Onderdeel 4 faalt.

2.26.
Voorop staat dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft en dat de rechter in principe niet mag overgaan tot aanpassing van het bedrag, noch tot opheffing van de verplichting tot betaling van een dwangsom. Indien na het opleggen van de dwangsom de veroordeelde partij verzoekt de hoogte van de dwangsom te herzien, heeft de rechter die de dwangsom heeft opgelegd in bepaalde gevallen die mogelijkheid (art. 611d Rv)24. Het hof heeft in het dictum en in rov. 4.25 de in reconventie ingestelde vorderingen tot opheffing van het executoriaal beslag uitdrukkelijk afgewezen. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de patiënte en de stichting SIN-NL voor terugbetaling geen bijzondere grond hebben aangevoerd. Naast de daaraan voorafgaande overweging, over hetgeen de patiënte volgens het hof heeft ondernomen “om de veroordeling bewust te ontgaan”, behoefde dit oordeel geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ook beschouwd in het licht van de gedingstukken behoefde dit oordeel geen nadere motivering: de patiënte had zich voornamelijk op een gebrek aan draagkracht beroepen. Op grond van art. 3:13 lid 2 in verbinding met art. 3:15 BW kan een bevoegdheid − ook de bevoegdheid tot executie van een vonnis van de burgerlijke rechter − worden misbruikt, onder meer indien deze wordt uitgeoefend (i) met geen ander doel dan de ander te schaden, (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen25. In rov. 4.25, gelezen in verbinding met de omschrijving van de grief in rov. 4.24, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat ook het beroep op misbruik van executiebevoegdheid niet slaagt. Onderdeel 5 faalt.

Op andere blogs:
DomJur