E. Angad-Gaur, Reflecties - Ik zal handhaven, Sena Performers Magazine 3, 2013.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van Ntb en VCTN en voorzitter van de Sena sectie Uitvoerend Kunstenaars.
Onderzoekers van onder andere de Universiteit van Amsterdam (UvA) concludeerden deze zomer dat het downloaden van illegaal materiaal op het internet is toegenomen sinds de blokkade van The Pirate Bay. In de pers verscheen de conclusie dat de actie van Stichting Brein daarmee niet succesvol is geweest. Doel was immers het downloaden vanuit illegaal aanbod te laten dalen.

Voorstanders van harde handhaving, de directie van Buma/Stemra voorop, reageerden als door een wesp gestoken. Buma kwam met een persbericht: ‘Blokkade The Pirate Bay wel degelijk effectief.’ Maar duidelijke bronnen van onderzoek om deze bewering te staven ontbraken. Om de voorstanders van harde handhaving hier daarom voor een keer te helpen (alvorens hen opnieuw tegen te spreken) is het interessant naar een eerder onderzoek van onder meer het Instituut voor Informatierecht (IvIR) te verwijzen: in het onderzoeksrapport Filesharing 2©12 - downloaden in Nederland concludeerden de onderzoekers dat het downloaden en ook het streamen uit legaal aanbod aan het toenemen was.

Die conclusie is inmiddels ook uit de kwartaalcijfers van de NVPI te trekken. Aangezien deels dezelfde onderzoekers bij beide onderzoeken betrokken waren, is op eerste gezicht wellicht de vraag of hier geen merkwaardige tegenspraak te constateren is. Op tweede gezicht is echter heel helder wat de cijfers uit beide onderzoeken uitwijzen: de ontwikkeling van legaal aanbod doet het downloaden uit illegale bron dalen. Handhaven alleen is dweilen met de kraan open.

Dit artikel is ingekort; lees de gehele bijdrage hier.

PEER2PEER
Op een zelfde manier zou peer-to-peer gebruik gereguleerd kunnen worden. Een laatste citaat van Hugenholtz: ‘[Ik] pleit voor een andere benadering: legaliseren van filesharen in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten.’ Een voorstel dat inmiddels ook door de vakbonden Ntb, FNV en de Franse en Nederlandse Consumentenbonden werd gedaan en wordt gesteund door tal van andere organisaties, waaronder de Nederlandse Vereniging van Journalisten, the Dutch Directors Guild, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers, de Fla (De FreeLancers Associatie) en de Vereniging van Letterkundigen.

Pas als een rijk en volledig digitaal aanbod mogelijk wordt gemaakt, op een manier waarbij auteurs en artiesten een eerlijke beloning voor hun werk krijgen, heeft handhaven werkelijk zin. En pas dan zal handhaven ook door de meerderheid van consumenten als redelijk en rechtvaardig worden ervaren.

Natuurlijk: totdat dat moment er is, tot de politiek haar verantwoordelijkheid neemt, zijn en blijven wij gedwongen gezamenlijk, zo goed en zo kwaad als het kan, de ‘slimme jongens op internet’ – die over de ruggen van rechthebbenden soms miljoenen euro’s per jaar verdienen – waar het kan aan te pakken. Het volledig openzetten van de sluizen kan tenslotte ook het antwoord niet zijn op falende, achterblijvende wet- en regelgeving. Maar uiteindelijk worden alleen advocaten daar rijker van. En daar was het allemaal niet om begonnen. Daar mag het dan ook zeker niet bij blijven.

Erwin Angad-Gaur

Hof 's-Hertogenbosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5462 (Doge Collection B.V. tegen Rockmed Holding B.V. en Medical B.V.)
Uitspraak mede ingezonden door Dorus van der Burgt, VDB Advocaten Notarissen.
Geen slaafse nabootsing. Collection was octrooihouder voor het hef-kantelsysteem, Triptronic, gebruikt in de mobiliastoel. Later heeft zij op basis van Triptronic de medische stoel DOC-1 bestemd voor oogoperaties geproduceerd.

In een Joint Venture Overeenkomst Medical is Rockmed aangewezen als exclusief distributeur van de medische behandel- en operatiestoelen en hierin is een verbod tot slaafse nabootsing opgenomen. Rockmed verhandelt de iMoc en de voorzieningenrechter oordeelde (KG ZA 11-699) dat er geen sprake was van slaafse nabootsing, nu het niet aannemelijk is dat verwarringsgevaar bij het in aanmerking komende publiek te duchten valt.

Het hof bekrachtigt het vonnis in kort geding. Volgens het hof is het Rockmed niet verboden de Triptronic-techniek te gebruiken nu Collection geen recht meer kan ontlenen aan het octrooi, zelfs niet wanneer enkel als gevolg daarvan tussen de DOC-1 en de iMoc verwarring bij het publiek kan ontstaan.

Het hof vergelijkt verscheidende elementen van de iMoc en de DOC-1. Onder andere is geen sprake van slaafse nabootsing op het punt van de cirkelvorm van het onderstel, nu deze plaatsing is gekozen vanwege deugdelijkheid en bruikbaarheid. De kunststof kap geplaatst over het onderstel van de iMoc is verschillend van die van de DOC-1. De vormgeving van de kolom van de iMoc lijkt op die van de DOC-1, maar de totaalindruk is wel verschillend. Over het algemeen verschilt de totaalindruk van de iMoc aanmerkelijk van de DOC-1.

4.4.6. Het hof stelt voorop dat, aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, het, nu [Collection] geen recht meer kan ontlenen aan het onder 4.1.1. genoemde octrooi, aan Rockmed en [Medical] niet is verboden om met dat doel, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van [Collection], van in de DOC Classic geopenbaarde resultaten van inspanningen, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs niet wanneer enkel als gevolg daarvan tussen de DOC Classic en de iMoc bij het publiek verwarring zou kunnen ontstaan. Nabootsing van de DOC Classic door Rockmed en [Medical] is alleen dan ongeoorloofd, indien laatstgenoemden zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen evengoed een andere weg hadden kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring stichten.

4.4.7. [Collection] heeft gesteld dat de vormgeving van het onderstel met de kolom een van de meest kenmerkende elementen van de stoel is.

Reeds in eerste aanleg hebben Rockmed en [Medical] betoogd dat voor de vormgeving van het onderstel van de iMoc, een halve cirkel, is gekozen vanwege deugdelijkheid en bruikbaarheid. In de pleitnota van Rockmed en [Medical] in eerste aanleg stellen zij dat door de plaatsing van de achterwielen voldoende loopruimte wordt gecreëerd om de stoel vrij van stootgevaar voort te duwen en in de memorie van antwoord wordt gesproken van beenruimte. [Collection] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze vormgeving van de voet van de iMoc is gebaseerd op gronden van deugdelijkheid en bruikbaarheid; zij heeft slechts betoogd dat het voor Rockmed en [Medical], mede gezien de diversiteit in totaalindruk van mobiele operatie stoelen op de markt, mogelijk was geweest meer afstand van de vorm van de DOC Classic te houden.

Het voorgaande brengt mee dat van slaafse nabootsing op het punt van de cirkelvorm van het onderstel geen sprake is. Voor zover [Collection] met haar stelling, dat Rockmed en [Medical] exclusief distributeur waren van de DOC Classic en zeer gedetailleerde kennis van de DOC Classic hebben, wil betogen dat het Rockmed en [Medical] niet vrijstaat de halve cirkelvorm van de voet te gebruiken omdat zij geen gebruik maken van in de DOC Classic geopenbaarde resultaten van inspanningen, inzicht of kennis, maar van aan de samenwerking ontleende kennis, geldt dat [Collection] dit standpunt niet voldoende heeft onderbouwd.

4.4.7.a. De kunststof kap die over het onderstel van de iMoc is geplaatst is verschillend van de kunststof kap die over het onderstel van de DOC Classic is geplaatst. Beide kappen hebben de vorm van een halve cirkel, daar zij de vorm van het onderstel volgen. Eerstgenoemde kap is evenwel hoekig en glanzend, terwijl de kunststofkap van de DOC Classic egaal en mat is.

4.4.7.b. Aan [Collection] kan worden toegegeven dat de vormgeving van de kolom van de iMoc lijkt op de kolom van de DOC Classic. Naar het oordeel van het hof neemt dit evenwel niet weg dat de totaal indruk van iMoc, zoals hierna omschreven, een andere is dan de totaal indruk van de DOC Classic.

4.4.8. Ten aanzien van de andere door [Collection] genoemde elementen van de DOC Classic geldt het volgende.
De rugleuning en de zitting: Bij de DOC Classic bestaat het zit-/liggedeelte uit twee delen, namelijk de rugleuning en de zitting, die zo lang is dat daarop de benen en de voeten kunnen worden geplaatst. Het zit-/liggedeelte van de iMoc bestaat uit drie delen, te weten de rugleuning, de zitting voor het bovenste deel van het onderlichaam en een derde deel voor de onderbenen en voeten.

De rugleuning van de DOC Classic heeft een ronde vorm, terwijl de rugleuning van de iMoc rechte vormen heeft. De totaalindruk van de DOC Classic is ronder en kleiner dan de iMoc, die hoger, langer en hoekiger oogt. Voorgaande geldt zelfs indien op de DOC Classic een optioneel rechtere zitting wordt geplaatst. Deze optionele ter zitting getoonde rugleuning oogt kleiner en slanker dan de rugleuning van de iMoc.

De achterzijde van de rugleuning van de DOC Classic bestaat uit twee kleuren, twee witte vlakken met in het midden een blauw vlak. De achterzijde van de iMoc bestaat uit één wit vlak. Het verschil tussen rugleuning/zitting van beide stoelen is zo wezenlijk dat daardoor de totaal indruk van de stoelen wordt bepaald. Daarbij komt dat de stoelen een wezenlijk andere ligstand hebbben, waardoor het verschil tussen beide stoelen nog wordt benadrukt.

De bekleding van iMoc, die weliswaar dezelfde kleur heeft als die van de DOC Classic, heeft naar voor het hof duidelijk voelbaar was, een andere structuur dan de bekleding van de DOC Classic.

Aan [Collection] kan worden toegegeven dat de cupvormige hoofdsteun van de iMoc lijkt op die van de DOC Classic - de bevestiging van de hoofdsteun aan de stoel laat het hof buiten beschouwing, nu deze niet bijdraagt aan de totaal indruk van de stoel -; dit neemt evenwel niet weg dat ook de totaalindruk van de DOC Classic, als hiervoor omschreven, een andere is dan die van de iMoc.

4.4.9. Gezien het voorgaande is de slotsom dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Daar de totaal indruk van de iMoc aanmerkelijk verschilt van die van de DOC Classic, is niet aannemelijk dat (op punten die niet de deugdelijkheid of bruikbaarheid van de stoelen betreffen) verwarring is te duchten bij het in aanmerking komende publiek, dat, naar ter zitting is besproken, bestaat uit artsen die met operatiestoelen werken en professionele inkopers van deze stoelen. Aan het voorgaande doet niet af dat de bestuurder van Rockmed, [bestuurder van Rockmed], zich, voor zover daar van moet worden uitgegaan, voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had laten ontvallen na beëindiging van de samenwerking met kopieën van de DOC Classic op de markt te zullen komen. Nu het hof op grond van vaststellingen ter zitting oordeelt dat de iMoc geenszins als een kopie van de DOC Classic kan worden beschouwd, acht het hof, mede in dat licht, de enkele e-mail van [X.] van 21 november 2012 onvoldoende om daaruit af te leiden dat verwarring is te duchten bij het in aanmerking komende publiek.

Gerecht EU 18 november 2013, zaak T-337/12 (El Hogar Perfecto del Siglo XXI / OHMI - Wenf International Advisers (Tire-bouchon) - dossier
Gemeenschapsmodel. Het ingeschreven gemeenschapsmodel geeft een kurkentrekker weer. De inschrijving was volgens het OHMI nietig. Er was een ouder nationaal model. Het model mist eigen karakter en heeft geen verschillende algemene indruk voor de geïnformeerde gebruiker. De geïnformeerde gebruiker is hier zowel de particulier thuis als de vakman in een restaurant. Ontwerper van een kurkentrekker beschikt over een grote mate van vrijheid met betrekking tot de vormgeving. De algemene indruk wordt met name bepaald door de vormgeving van de greep. Het gerecht is het met het OHMI eens en verwerpt het beroep.

26 In casu heeft de kamer van beroep allereerst, in punt 16 van de bestreden beslissing, aangegeven dat de „betrokken sector die [was] van de kurkentrekkers, te weten apparaten die dienen om een kurk uit een wijnfles te trekken”. Blijkens punt 19 van de bestreden beslissing, waarin de functionele onderdelen van deze apparaten worden beschreven, heeft de kamer van beroep, anders dan verzoekster betoogt, de betrokken sector beperkt tot die van de hefboomkurkentrekkers. Voorts heeft zij in punt 17 van de bestreden beslissing geconstateerd dat de geïnformeerde gebruiker „zowel de particulier die [deze apparaten] thuis gebruikt als de vakman (kelner, sommelier) die deze in een restaurant gebruikt” kon zijn. Volgens de kamer van beroep is die gebruiker geïnformeerd omdat „hij verstand heeft van wijnen en de toebehoren om ervan te genieten en, zonder ontwerper te zijn, wegens zijn belangstelling en voorliefde bepaalde kennis heeft verworven over het marktaanbod inzake wijnflesopeners”. Met andere woorden meent de kamer van beroep dat deze persoon, zonder een deskundige op het vlak van industriële vormgeving te zijn, op de hoogte is van wat op de markt wordt aangeboden en kennis heeft van de basiskenmerken van het voortbrengsel.

34 In casu heeft de kamer van beroep in punt 19 van de bestreden beslissing geoordeeld dat, hoewel een kurkentrekker bepaalde onderdelen moet bevatten om zijn functie te vervullen, de ontwerper bij een dergelijk voortbrengsel over een grote mate van vrijheid blijft beschikken. Dat een kurkentrekker bepaalde onderdelen moet bevatten, zoals een spiraalvormige draad die in de kurk moet kunnen worden vastgedraaid, een greep om het apparaat in de hand te nemen, één of twee hefbomen om het apparaat op de flessenhals te laten steunen, en een mesje om de capsule over de kurk weg te snijden, staat niet eraan in de weg dat deze onderdelen, met behoud van hun functionaliteit, op diverse manieren kunnen worden ontworpen en gecombineerd. Ter illustratie heeft de kamer van beroep toegevoegd dat het mesje aan beide uiteinden van het apparaat kan worden geplaatst en de greep talrijke vormen kan aannemen en qua lengte en dikte kan verschillen, zonder af te doen aan de functionaliteit of de gebruiksvriendelijkheid van het apparaat.

Gemeenschapsmerk. We beperken ons tot een wekelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Ditmaal over:
A) Geen verwarringsgevaar tussen  Jambo Afrika en JUMBO, JUMBO CUBE, JUMBO MARINADE, JUMBO NOKKOS
B) Matrix-Energetics is beschrijvend
C) Verwarringsgevaar tussen beeldmerk met woordelement ancotel en ACOTEL
D) Gedeeltelijke vervallenverklaring RECARO

Gerecht EU 18 november 2013, zaak T-377/10 Preparados Alimenticios / OHMI - Rila Feinkost-Importe (Jambo Afrika) - dossier
Beroep door de houder van de communautaire en nationale woord- en beeldmerken bevattende de woordbestanddelen „JUMBO”, „JUMBO CUBE”, „JUMBO MARINADE” en „JUMBO NOKKOS” voor waren van de klassen 29 en 30 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1144/2009-1 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 9 juni 2010 houdende vernietiging van de beslissing van de oppositieafdeling en afwijzing in haar geheel van de oppositie die door verzoekster tegen de aanvraag tot inschrijving van het woordmerk „Jambo Afrika” voor waren van de klassen 29, 30 en 33 is ingesteld. Afwijzing. Geen verwarringsgevaar.

75 It is apparent from all of the above that, notwithstanding the error which it made in assessing the phonetic similarity between the signs at issue, the Board of Appeal was right to find that there was no likelihood of confusion between the mark applied for and the earlier marks.

76 In those circumstances, the plea alleging infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009 must be rejected.

Gerecht EU 21 november 2013, zaak T-313/11 Heede / OHMI (Matrix-Energetics) - dossier
Gemeenschapsmerk – Vernietiging van beslissing R 1848/20104 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 8 april 2011 houdende verwerping van het beroep tegen de weigering van de onderzoeker om het woordmerk „Matrix-Energetics” in te schrijven voor diensten van de klassen 35, 41 en 44. Afwijzing. Beschrijvend karakter. OHIM staat los van nationale instanties.

65 En effet, le régime de la marque communautaire est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation pertinente. L’OHMI et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont pas liés par une décision intervenue dans un État membre ou un pays tiers admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale. Tel est le cas même si une telle décision a été prise en application d’une législation nationale harmonisée en vertu de la directive 89/104, ou encore dans un pays appartenant à la zone linguistique dans laquelle le signe verbal en cause trouve son origine (voir arrêt PAPERLAB, point 36 supra, point 37, et la jurisprudence citée).

68 Il ressort de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 qu’il suffit que l’un des motifs absolus de refus énumérés par cette disposition s’applique pour qu’un signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire [voir arrêt du Tribunal du 26 octobre 2000, Community Concepts/OHMI (Investorworld), T‑360/99, Rec. p. II‑3545, point 26, et la jurisprudence citée].

69 Dès lors qu’il vient d’être considéré que la chambre de recours a estimé à bon droit que le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 s’opposait à l’enregistrement de la marque demandée, il n’est donc pas nécessaire de se prononcer sur le bien-fondé du moyen tiré par le requérant de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

Gerecht EU 21 november 2013, zaak T-443/12 Equinix (Germany) / OHMI - Acotel (ancotel.) - dossier
Gemeenschapsmerk – Beroep door de aanvrager van het beeldmerk met het woordelement ancotel voor diensten van de klassen 35 en 38 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1895/20114 (ex R 1385/20081) van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 3 augustus 2012 houdende verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dat merk in te schrijven in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van de nationale en gemeenschapsbeeldmerk met het woordelement ACOTEL voor waren en diensten van de klassen 9 en 38. Afwijzing. Verwarringsgevaar.

55 En l’espèce, comme l’a constaté à juste titre la chambre de recours, les marques en conflit présentent une similitude élevée sur le plan phonétique, si bien qu’il est assez difficile de les distinguer, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé. Sur le plan visuel, ce même public ne manquera certainement pas de remarquer les différences considérables existant entre les éléments figuratifs desdites marques. Il n’en reste pas moins que les éléments verbaux des deux marques, qui occupent une place prépondérante dans l’impression d’ensemble créée par chacune d’entre elles, quoique écrits dans une police différente, sont quasiment identiques. Ils ne se distinguent que par la présence de la lettre « n » en deuxième position dans la marque demandée, la présence d’un point à la fin de la même marque étant négligeable et susceptible d’être ignorée par le public pertinent.

56 Il ne peut pas être présumé qu’un nombre significatif de membres du public pertinent remarqueront la présence d’une lettre supplémentaire dans la marque demandée, compte tenu du fait que, comme le relève la jurisprudence citée au point 54 ci‑dessus, ils n’auront gardé en mémoire qu’une image non parfaite de la marque antérieure. Quant aux différences d’éléments figuratifs existant entre les deux marques, il est possible, compte tenu de la grande similitude existant entre leurs éléments verbaux, que, confronté à une image de la marque demandée, le public concerné la percevra comme une version actualisée et modernisée de la marque antérieure, plutôt que comme une marque distincte, indiquant une provenance commerciale différente. Il s’ensuit que les différences entre les éléments figuratifs des marques en conflit ne suffisent pas pour exclure un risque de confusion.

57 Compte tenu également de l’identité des services visés par les deux marques, il convient, sur la base des considérations qui précèdent, de conclure que c’est à juste titre et sans violer l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 que la chambre de recours a considéré que, malgré le niveau d’attention élevé dont fera preuve le public pertinent, il existe, en l’espèce, un risque de confusion entre les marques en conflit. Il convient, par conséquent, de rejeter le recours.

Gerecht EU 21 november 2013, zaak T-524/12 Recaro / OHMI - Certino Mode (RECARO) - dossier
Gemeenschapsmerk – Beroep strekkende tot vernietiging van beslissing R 1761/20111 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 6 september 2012 houdende gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de nietigheidsafdeling waarbij het gemeenschapswoordmerk „RECARO” vervallen wordt verklaard voor waren van de klassen 10 en 25 in het kader van de door verzoekster ingestelde vordering tot vervallenverklaring. Afwijzing. Gebrek aan bewijs gebruik gericht tot consument. Gebrek bewijs voor gebruik voor de waren waar het merk voor is ingegeschreven. Gebrek bewijs gebruik in geregistreerde vorm.

70 It should be borne in mind that the obligation to state reasons laid down in Article 75 of Regulation No 207/2009 has the same scope as that under Article 296 TFEU (see, to that effect, Case C‑447/02 P KWS Saat v OHIM [2004] ECR I‑10107, paragraph 64, and order of 9 December 2008 in Case C‑20/08 P Enercon v OHIM, not published in the ECR, paragraph 29). It is settled case-law that the statement of reasons required by Article 296 TFEU must disclose in a clear and unequivocal fashion the reasoning followed by the institution which adopted the measure in question in such a way as to enable the persons concerned to ascertain the reasons for the measure and to enable the competent European Union court to exercise its power of review. It is not necessary for the reasoning to go into all the relevant facts and points of law, since the question whether the statement of reasons meets the requirements of Article 296 TFEU must be assessed with regard not only to its wording but also to its context and to all the legal rules governing the matter in question (KWS Saat v OHIM, paragraph 65). It is sufficient if the Board of Appeal sets out the facts and legal considerations having decisive importance in the context of the decision (see judgment of 29 September 2011 in Case T‑415/09 New Yorker SHK Jeans v OHIM – Vallis K. – Vallis A. (FISHBONE), not published in the ECR, paragraph 40 and the case-law cited).

71 Regarding the statement of reasons in the contested decision at issue here, it is clear from paragraph 19 of the contested decision that the Board of Appeal based its analysis on all of the documents available to it. The Board of Appeal thus conducted an overall assessment, as required by the case-law referred to in paragraph 20 above. Paragraphs 20 to 28 of the contested decision provide a summarised but clear statement of the reasons and factual circumstances which the Board of Appeal endorsed in reaching its decision. In so doing, it was not required to explain the probative value of each element of the body of evidence on which it based its decision, as is apparent from the case-law referred to in paragraph 70 above. It should also be observed that that statement of reasons enabled the applicant to understand the contested decision and to bring an action contesting the basis of that decision, including the evidence adduced in the proceedings before the Board of Appeal, as indicated by the fifth complaint under the first plea in law. This Court has also been able to exercise its power of review.

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij HR 22 februari 2013 (Stokke / H3 Products) NJ 2013-46, nr. 501, p. 5896-5900.
Bijdrage ingezonden door Bernt Hugenholtz, IvIR.
Gezamenlijke noot onder: HR 22 februari 2013 (Stokke/H3 Products), HR 12 april 2013 (Stokke/Fikszo), HR 12 april 2013 (Hauck/Stokke).
Wie de moeite neemt om bovenstaande drie, ten dele gelijkluidende arresten, inclusief de lijvige conclusies van A.-G. Verkade, integraal door te lezen kan maar één conclusie trekken: cassatieberoep in auteursrechtelijke inbreukzaken is weinig kansrijk. Hoewel het  inbreukoordeel van het Amsterdamse hof (in de zaak Stokke/H3 Products) anders uitpakte dan dat van het Haagse hof in de beide andere Stokke-zaken, veegt de Hoge Raad, daartoe geadviseerd door zijn A.-G., vrijwel alle in deze zaken ingediende, ontelbare cassatiemiddelen resoluut van tafel. Het caveat dat de Hoge Raad in deze arresten tot partijen (en vooral: hun advocaten) richt, is er één om op alle websites van de Nederlandse cassatiebalie te plaatsen: “De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie […]. Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak” (HR Stokke/H3 Products, r.o. 3.4 (f)). De Hoge Raad is geen “derde feitelijke instantie” (Conclusie A.-G. in Stokke/H3 Products, nr. 1.4).

Desalniettemin leveren deze arresten veel stof voor overpeinzing op, vooral over de beschermingsomvang van het auteursrecht op de vormgeving van gebruiksvoorwerpen. Centraal staat de Tripp Trapp-kinderstoel, die sinds de jaren tachtig niet meer is weg te denken uit het moderne Europese gezin. De Tripp Trapp, in 1972 ontworpen door de Noor
Peter Opsvik, is een in zijn eenvoud geniale stoel: in wezen een kleine keukentrap omgebouwd tot een kinderstoel waarvan het zitvlak en de voetenplank variabel zijn in te stellen, zodat het stoeltje met het ouder wordende kind kan meegroeien. Van de Tripp Trapp zijn in de loop der jaren wereldwijd miljoenen stuks verkocht. Maar met het succes kwam ook de namaak en de navolging in vele varianten.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

In een eerdere Mededeling d.d. 22 augustus 2012 is reeds aandacht besteed aan enkele praktische gevolgen van het IP Translator arrest (C-307/10). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in deze zaak onder meer geoordeeld (tweede punt van het dictum):

“Richtlijn 2008/95 moet aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staat aan het gebruik van de algemene benamingen van de hoofdklassen van de classificatie bedoeld in artikel 1 van de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten voor de inschrijving van merken, die door de diplomatieke conferentie van Nice is aangenomen op 15 juni 1957, laatstelijk herzien te Genève op 13 mei 1977 en gewijzigd op 28 september 1979, voor de omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd, voor zover een dergelijke omschrijving voldoende duidelijk en nauwkeurig is.”

In de eerdere Mededeling is hierover opgemerkt:

“5. Voor de algemene benamingen van de class-headings geldt dat deze kunnen worden gebruikt, maar alleen wanneer zij voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn voor de omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd. Indien dit niet het geval is, dient een specificatie te worden aangebracht.

6. Hierbij dient te worden benadrukt dat de verantwoordelijkheid voor een correcte omschrijving van waren en diensten te allen tijde bij de merkhouder zelf ligt.

7. Het BBIE streeft naar samenwerking met het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM), nationale bureaus en gebruikersorganisaties in Europa, zulks in het kader van het zgn. “convergentieprogramma”: een door BHIM geïnitieerd programma om binnen de Europese Unie de praktijken zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen. In dit verband wordt momenteel gewerkt aan een gestructureerde lijst van waren en diensten voor classificatiedoeleinden.”

Deze samenwerking in het convergentieprogramma heeft geresulteerd in een Gemeenschappelijke Verklaring, die vandaag door het BHIM en alle deelnemende bureaus is gepubliceerd. Hierin worden elf termen uit de klasse-titels (class-headings) genoemd die naar oordeel van de deelnemende bureaus onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

Gevolgen voor bestaande inschrijvingen en nieuwe depots
De verantwoordelijkheid voor een correcte omschrijving van waren en diensten ligt, zoals reeds in de eerdere Mededeling vermeld, te allen tijde bij de merkhouder zelf. Het is aan de merkhouder om de omvang te bepalen van de bescherming die door hem geclaimd wordt en daarbij bewoordingen te gebruiken die voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

Houders van bestaande inschrijvingen kunnen deze beperken. Indien een inschrijving termen bevat die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn zal het BBIE een beperking tot waren of diensten die in dezelfde klasse worden gerangschikt en onder de natuurlijke en normale betekenis van deze term kunnen vallen toestaan.

Voor nieuwe Beneluxdepots geldt dat de classificatietool in de e-filingapplicatie (BOIP online filing) zo zal worden ingericht dat de deposant erop wordt gewezen dat de elf betreffende termen nader gespecificeerd moeten worden. Een ander hulpmiddel voor classificatie is de TMclass database waarin een binnen het kader van het convergentieprogramma ontwikkelde taxonomiestructuur is opgenomen: https://tmclass.tmdn.org. Het gebruik van deze tools is zeer aan te bevelen. Wanneer het BBIE desondanks signaleert dat een indiener termen gebruikt die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, zal het hem daarop wijzen en uitnodigen om deze te verduidelijken.

Gevolgen voor inter partes procedures (opposities)
In opposities zal het BBIE als stelregel hanteren dat de consequenties van het onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn van een omschrijving voor rekening komen van de partij die zich ervan bedient. In geval van een oppositie waarbij de ene partij vage termen inroept en de andere partij termen die voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, zal het BBIE dus beslissen ten voordele van de laatste.

Overigens zullen dergelijke situaties zich in praktijk steeds minder kunnen voordoen aangezien vage termen niet door het BBIE zullen worden geaccepteerd bij nieuwe depots.

Ook in inter partes procedures geldt uiteraard dat partijen de verantwoordelijkheid dragen voor hun doen of nalaten. Het is dus aan partijen om in voorkomend geval het initiatief te nemen om de opgave van waren of diensten van hun inschrijving of depot te beperken. Het BBIE zal hen hier niet actief toe uitnodigen. Dit zou immers op gespannen voet staan met de rol die het BBIE als beslissende instantie in procedures tussen partijen behoort te vervullen en het beginsel dat partijen de omvang van het geschil en de middelen bepalen.

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij HR 29 maart 2013 (Broeren/Duijsens) NJ 2013-46, nr. 504, p. 5927-5929.
Bijdrage ingezonden door Bernt Hugenholtz, IvIR.
Gerdine Duijsens is kunstschilderes en redelijk succesvol met haar collectie kleurrijke  ‘Eettaferelen’, waarop voluptueuze dames en vlinderdasdragende heren met glazen in de hand  en neuzen in de lucht feestelijk bij elkaar aan tafel zitten. Theo Broeren maakt schilderijen die  – om het voorzichtig te zeggen – door het werk van Duijsens geïnspireerd lijken te zijn. Ook  hier: vrolijke dames en heren in bonis die met de neuzen in de lucht en met volle teugen van  de drank, de spijs en het leven in het algemeen lijken te genieten (de litigieuze werken zijn in kleur afgedrukt in AMI 2013/3, p. 110-111). Volgens Duijsens is er sprake van méér dan inspiratie, en het Bossche hof is het met haar eens. Het hof verklaart voor recht dat Broeren met een aantal werken inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Duijsens. Ten aanzien van enkele andere werken van Broeren is het oordeel nauwelijks milder. Volgens het hof wijken deze werken zozeer af van die van Duijsens dat er weliswaar geen sprake is van auteursrechtinbreuk, maar wel van onrechtmatig handelen jegens Duijsens “door nodeloos haar stijl na te bootsen”.

Conform de conclusie van A.-G. Verkade casseert de Hoge Raad dit onrechtmatigheidsoordeel. De Hoge Raad stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie het auteursrecht geen bescherming toekent aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. “Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.” (r.o. 3.5). De Hoge Raad leidt hieruit af dat het recht om dezelfde reden ook geen ruimte laat voor bescherming van een stijl op grond van onrechtmatige daad, tenzij er sprake zou zijn van ‘bijkomende omstandigheden’, die in het arrest overigens niet worden aangeduid (te denken ware aan misleiding of bedrog, aldus J.C.S. Pinckaers, AMI 2013/3, p. 117).

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

P.G.F.A. Geerts, Noot onder HR 12 april 2013, nr. 11/004447 (Stokke/Fikszo), IER 2013/50.
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen.
1. In korte tijd drie arresten van de Hoge Raad over de Tripp Trapp-stoel, te weten HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, IEF 12367; HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 en HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. In alle arresten staat het auteursrecht centraal. In HR 12 april 2013, nr. 11/04114, IEF 12554 ook het merkenrecht. In dat arrest stelt de Hoge Raad een aantal interessante prejudiciële (vormmerk)vragen aan het HvJ EU. Aan die merkenrechtelijke vragen besteed ik in deze noot geen aandacht. De antwoorden van het HvJ EU wacht ik rustig af. Waar ik in deze noot aandacht aan besteed is het auteursrecht en dan met name aan een passage die in alle drie arresten van de Hoge Raad voorkomt. In die passage formuleert de Hoge Raad een aantal algemene uitgangspunten van het auteursrecht. Hoewel die passage in alle drie arresten terug is te vinden heb ik er toch voor gekozen om één arrest centraal te stellen, te weten HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553. Dat komt omdat juist in dat arrest ook nog een aantal andere interessante auteursrechtelijke gezichtspunten naar voren komt. Het is ook de conclusie van A-G Verkade bij dit arrest, waar ik naar verwijs.

2. In het onderstaande staat r.o. 4.2 uit HR 12 april 2013, nr. 11/004447, IEF 12553 dus centraal. De feiten veronderstel ik bekend te zijn en cassatieklachten die uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het Hof, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden, laat ik buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de klachten die in wezen om een hernieuwde feitelijke beoordeling door de Hoge Raad vragen.

Deze bijdrage is ingekort, lees de volledige bijdrage hier.

23. Wanneer het adaptatierecht inderdaad Europees geharmoniseerd mocht blijken te zijn, dan is een interessante vervolgvraag of het HvJ EU bij gebruiksvoorwerpen ook zal willen werken met het totaalindrukkencriterium.  Ik zal er geen geheim van maken, maar ik ben van dat door de Hoge Raad ontwikkelde criterium geen groot voorstander en kan mij goed vinden in de kritiek die Gielen en Spoor op dit criterium hebben geuit.  Ik zie met genoemde schrijvers niet in waarom in het auteursrecht met twee verschillende inbreukcriteria gewerkt moet worden en mis bovendien de theoretische fundering van het totaalindrukkencriterium. Het gaat te ver om daar in deze noot uitvoerig bij stil te staan. Ik heb mijn hoop dus een beetje op het HvJ EU gevestigd. Ik voeg daar meteen aan toe dat dit hopelijk geen ijdele hoop zal blijken te zijn en het HvJ EU dus niet zal beslissen dat het totaalindrukkencriterium voor alle typen werken geldt.

24. Voor de volledigheid sluit ik af met een opsomming van een aantal andere overwegingen uit het arrest. Ik heb gemeend dat die zonder nader commentaar weergegeven kunnen worden:
–    de beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toewijzing in cassatie (r.o. 4.2 sub f);
–    in r.o. 5.1.3 wijst de Hoge Raad de regel af dat de feitenrechter bij de beoordeling van de inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming dan op de punten van verschil. Die zienswijze gaat – aldus de Hoge Raad – uit van een onjuiste rechtsopvatting en bouwt voort op de onjuiste gedachte dat bij de beoordeling van de inbreukvraag ook gelet moet worden op de overname van onbeschermde elementen;
–    de feitenrechter kan volstaan met het oordeel dat er geen sprake is van auteursrechtinbreuk zonder dat hij hoeft te onderzoeken of de vermeende inbreukmakende voortbrengselen zelf ook voldoen aan de werktoets (r.o. 5.2.1);
–    de reputatie van een werk is niet bepalend voor de beschermingsomvang (r.o. 6.3.1);
–    toepassing van het totaalindrukkencriterium kan meebrengen dat in een geval in het werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken onderscheiden kunnen worden, het overnemen van slechts één van de twee auteursrechtelijk beschermde trekken kan meebrengen dat van inbreuk sprake is (r.o. 6.3.1 en 6.3.2);
–    indien door partijen afspraken zijn gemaakt omtrent de proceskosten hoeft in beginsel geen vordering op de voet van art. 1019h Rv te worden ingesteld (r.o. 7).

Paul Geerts

Hof van Cassatie 22 oktober 2013, P.13.0550.N (Telenet, Tecteo en Brutele)
Uitspraak mede ingezonden door Bastiaan van Ramshorst, BREIN.
Internettoegang. Ontoegankelijk maken van Thepiratebay. Strafrecht. Op basis van artikel 39bis en 89 Strafvordering wordt gevorderd de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam thepiratebay.org. Passende technische hulpmiddelen in de zin van artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering kunnen bestaan in het bevelen aan de internettoegangleveranciers van het ontoegankelijk maken van de toegang tot de server waarop de gegevens zijn gehost, waarvan het kopiëren om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is.

Artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering sluit niet uit dat die bevelen worden gericht aan anderen, dan zij die gegevens zelf opslaan of laten opslaan en vereist evenmin dat de bevelen tot daadwerkelijk gevolg hebben dat hij die gegevens opslaat of laat opslaan ze niet meer kan consulteren, wijzigen of wissen.

Het arrest kon dan ook wettig oordelen dat de onderzoeksrechter op grond van artikel 39bis aan de eiseressen als internettoegangleveranciers het bevel mocht geven om “de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’.

6. Het middel voert schending aan van de artikelen 35 tot en met 39bis, 55, 56 en 89 Wetboek van Strafvordering: het arrest oordeelt ten onrechte dat er een wettelijke grondslag bestaat voor het door de onderzoeksrechter gegeven bevel; de bevolen beslagmaatregel kan enkel de waarheidsvinding en het verzamelen van bewijs tot doel hebben of betrekking hebben op goederen die door de artikelen 42 en 43quater Strafwetboek bedoelde zaken schijnen uit te maken, maar kan niet als doel hebben het voorkomen van het verder plegen van dergelijke inbreuken of van verdere schade aan de burgerlijke partij; een beslagmaatregel kan niet worden opgelegd als preventieve maatregel, ter voorkoming van inbreuken of van schade aan de burgerlijke partij, maar hoogstens met die doelstelling worden gehandhaafd; het arrest dat anders oordeelt, is dan ook niet naar recht verantwoord.

11. Uit de opbouw van artikel 39bis Wetboek van Strafvordering, de tekst van paragraaf 4 en de samenhang tussen de verschillende paragrafen volgt dat de procureur des Konings en op grond van artikel 89 Wetboek van Strafvordering ook de onderzoeksrechter, zo blijkt dat het om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is de gegevens op dragers te kopiëren, de passende technische middelen kan nemen om de toegang tot deze gegevens in het informaticasysteem, evenals tot de kopieën daarvan die ter beschikking staan van de personen die gerechtigd zijn om het informaticasysteem te gebruiken, te verhinderen en hun integriteit te waarborgen.

12. Passende technische hulpmiddelen in de zin van artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering kunnen bestaan in het bevelen aan de internettoegangleveranciers van het ontoegankelijk maken van de toegang tot de server waarop de gegevens zijn gehost, waarvan het kopiëren om technische redenen of wegens de omvang van de gegevens niet mogelijk is.

Artikel 39bis, § 4, Wetboek van Strafvordering sluit niet uit dat die bevelen worden gericht aan anderen dan zij die gegevens zelf opslaan of laten opslaan en vereist evenmin dat de bevelen tot daadwerkelijk gevolg hebben dat hij die gegevens opslaat of laat opslaan ze niet meer kan consulteren, wijzigen of wissen.

14. Het arrest kon dan ook wettig oordelen dat de onderzoeksrechter op grond van artikel 39bis aan de eiseressen als internettoegangleveranciers het bevel mocht geven om “de toegang ontoegankelijk te maken tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’ (gekende IP-adressen 194.71.107.50 en 194.71.107.15), en meer bepaald door aanwending van alle mogelijke technische middelen, waaronder minstens het blokkeren van alle domeinnamen die doorverwijzen naar de server die gekoppeld is aan de hoofddomeinnaam ‘thepiratebay.org’, waarbij de ontoegankelijk te maken domeinnamen door de RCCU Mechelen en de FCCU (Federal Computer Crime Unit) worden vastgesteld.

16. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 39bis en 89 Wetboek van Strafvordering: het arrest neemt ten onrechte aan dat artikel 39bis Wetboek van Strafvordering een wettige grondslag uitmaakt voor het bevelen van het ontoegankelijk maken van de op de server van “The Pirate Bay” opgeslagen gegevens; de beslagmaatregel van artikel 39bis Wetboek van Strafvordering heeft tot doel de integriteit van de in het informaticasysteem opgeslagen gegevens te beschermen; de door de onderzoeksrechter bevolen maatregel kan die doelstelling niet realiseren omdat het blokkeren door de internettoegangleverancier van alle domeinnamen die verwijzen naar de server gekoppeld aan de hoofddomeinnaam “thepiratebay.org” niet verhindert dat de exploitanten van de websites van “The Pirate Bay” nog toegang hebben tot hun website; een maatregel die enkel tot gevolg heeft dat de internetgebruikers geen toegang meer hebben tot de gegevens terwijl de beheerder van de gegevens hierover verder kan beschikken, is geen beslagmaatregel als bedoeld in artikel 39bis Wetboek van Strafvordering; de bevolen ontoegankelijkmaking neemt immers de beschikkings- of beheersmacht van “The Pirate Bay” niet weg.

25 (...) De eiseressen vragen aan het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen: “Staan considerans 47 en artikel 15 van de Richtlijn 2000/31 betreffende de elektronische handel, omgezet in artikel 21, § 1, Wet Elektronische Handel, toe dat een nationale bepaling in het kader van een gerechtelijk onderzoek toelaat een maatregel te bevelen erin bestaande door de aanwending van alle mogelijke technische middelen de toegang tot de inhoud die wordt gehost door de server gekoppeld aan een welbepaalde hoofddomeinnaam verbonden aan wel bepaalde IPadressen, ontoegankelijk te maken en dit ongeacht via welke domeinnamen die toegang wordt verschaft?”

28. De prejudiciële vraag die, eensdeels, berust op een onjuiste lezing van het arrest, anderdeels, op een onjuiste rechtsopvatting, wordt niet gesteld.

Op andere blogs:
BREIN (Belgische access providers moeten zelf nieuwe domeinnamen The Pirate Bay controleren)