Databankenrecht  

Hof 's-Hertogenbosch 28 februari 2017, IEF 16635; ECLI:NL:GHSHE:2017:831 (Vehicle System Engineering tegen Dutch Automative Engineering Company) Auteursrecht. Databankenrecht. VSE ontwikkeld en optimaliseert truck- en transportmaterieel met digitaal geregelde hydraulica. Geïntimeerden waren in dienst bij VSE met een non-concurrentie en geheimhoudingsbeding. Zij zijn bij het later opgerichte DAEC in dienst getreden. DAEC doet aan technisch speur- en ontwikkelingswerk en het testen van vrachtwagenprototypes. Geen IE-inbreuk. De omschrijving van de gegevensverzameling in VSEs computersysteem is te vaag om te kwalificeren als een databank. Bovendien is een inbreuk onvoldoende onderbouwd door te stellen dat er gegevens zijn opgevraagd die niet strikt nodig waren voor de uitvoering van de werkzaamheden. De auteursrechtelijke bescherming van de werktekeningen kan in het midden blijven, het is niet geconcretiseerd wat de dreiging van de schending door openbaarmaking of verveelvoudiging inhoudt. Het hof vernietigt de afwijzing van de vordering van VSE; afschriften van bestanden mogen met VSE worden gedeeld die aan VSE toebehoren of haar producten betreffen. Het non-concurrentiebeding ziet alleen op het ontwerpen, fabriceren of verkoop van gelijk of verwante producten, dat doet DAEC niet.

Hof Amsterdam 22 november 2016, IEF 16386 ; ECLI:NL:GHAMS:2016:5061 (Pearson tegen Bär Software) Geen databankenrecht. Geen onrechtmatige daad. Pearson geeft psychologische tests uit, waarop - volgens haar - databank- en auteursrechten rusten die door Bär c.s. worden geschonden. De rechtbank oordeelde dat de gegevens geen bescherming toekomen (IEF 12734). Het beroep op basis van databankrechtelijke bescherming van de normtabellen met normgegevens faalt. Ook vorderingen op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad falen. Het is toegestaan voor derden, mits geen beschermde trekken van een product worden overgenomen, zogenoemde add-ons te ontwikkelen. Het hof wijst de vordering tot exhibitie van Pearson af en bekrachtigt de vonnissen in de hoofdzaak waarvan beroep.

Vzr. Rechtbank Overijssel 25 juli 2016, IEF 16142; ECLI:NL:RBOVE:2016:2908 (L.F. tegen Gastroparts)
Auteursrecht. Databankenrecht. Distributie. LF is aanbieder van vervangingsonderdelen voor grootkeukens. Voor het raadplegen van haar producten gebruikt zij een databank. Gastroparts exploiteert een groothandel in horeca-apparatuur en heeft via een FTP-protocol toegang hiertoe en LF profiteert van verkoop. Concurrent van LF, GEV, wordt enig aandeelhouder van Gastroparts en laat een persbericht uitgaan dat ze een nieuwe hoofdleverancier hebben. Nu Gastroparts via persbericht melding heeft gemaakt van GEV als nieuwe hoofdleverancier, hoeft LF geen opzegtermijn in acht te nemen voor het staken van gebruik van de LF-databank. Gastroparts heeft voldoende gemotiveerd bestreden dat zij onrechtmatig gebruik maakt van bedrijfsgeheime informatie van LF. Er volgt een inbreukverbod op auteursrechten en databankenrecht.

Rechtbank Amsterdam 8 juni 2016, IEF 16015 (Architectenweb tegen Zebor)
Auteursrecht. Schadeberekening. Architectenweb biedt een multimediaal platform voor architecten om vakinhoudelijke informatie in te winnen. Zebor gaat langs architecten om producten onder de aandacht te brengen, op hun website zijn alle nieuwsberichten van Architectenweb onder het tabje nieuws integraal gekopieerd en geplaatst. Inbreuk op auteursrecht wordt neit betwist, alleen de omvang van de inbreuk. Er is geen sprake van een substantiële investering, dus geen databankenrecht. De rechtbank verklaart voor recht dat er in strijd met de auteursrechten van Architectenweb is gehandeld door de overname van berichten, veroordeeld Zebor tot betaling van €5.255,50, e.g.  €0,05 per woord in plaats van het gevorderde €0,47 en compenseert de proceskosten.

HR 11 maart 2016, IEF 15755; IT 2007; ECLI:NL:HR:2016:390 (RyanAir tegen PR Aviation)
Screen scraping. Databankenrecht. Beperking contractsvrijheid ingevolge Databankenrichtlijn geldt niet voor onbeschermde databanken. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat verbod in de algemene voorwaarden van Ryanair om gebruik te maken van haar databank nietig is. De HR volgt AG in zijn conclusie IEF 15478 tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijst het geding naar het Hof Den Haag.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 januari 2016, IEF 15587 (BusinessCompleet.nl tegen The Valley)
Uitspraak ingezonden door Sophie van Loon en Joran Spauwen, Kennedy Van der Laan. Databankrecht. BusinessCompleet heeft in het kader van haar website met informatie voor ondernemers een database opgebouwd uit abonneeprofielen. In het kader van een samenwerking tussen BusinessCompleet en LeadGen heeft The Valley een aantal mailings verstuurd. Na beëindiging van de samenwerking heeft The Valley de verkeerde uitschrijflink in andere mailings opgenomen waardoor uitschrijvingen bij BusinessCompleet werden verwerkt. BusinessCompleet stelt The Valley aansprakelijk voor beweerdelijk geleden omzet- en reputatieschade. BusinessCompleet vordert staking van inbreuk op haar databankrechten door The Valley en een verklaring van registeraccountant om omvang inbreuk te bepalen. Het is niet aannemelijk dat het versturen van de verkeerde uitschrijflink een inbreuk op enig databankrecht oplevert. Bij een inbreuk op databankrecht moet het immers gaan om zonder toestemming opvragen of hergebruiken van de inhoud van een databank. De vordering wordt afgewezen.

4.7. Wat de oorzaak is geweest van het opduiken van de uitschrijflink van BusinessCompleet in mailings van andere publishers kan niet worden vastgesteld zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Maar als juist blijkt te zijn wat The Valley stelt, is niet aannemelijk dat het aanbrengen van de codering die de uitschrijflink van BusinessCompleet heeft gevoegd in de mailings van andere publishers inbreuk op enig databankrecht oplevert. Als een inbreuk wordt immers aangemerkt - kort gezegd - het zonder toestemming opvragen of hergebruiken van de inhoud van een databank. BusinessCompleet heeft niet betwist dat een uitschrijflink geen vast gegeven is dat onderdeel uitmaakt van de Databank, maar een variabel gegeven dat per mailing opnieuw wordt opgebouwd. Ook om deze reden kan er vooralsnog niet van worden uitgegaan dat The Valley inbreuk maakt of heeft gemaakt op databankrechten van BusinessCompleet.

Conclusie AG 27 november 2015, IEF 15478 (Ryanair tegen PR Aviation)
Conclusie ingezonden door Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen; Bas Le Poole, Le Poole Bekema; Thijs van Aerde, Houthoff Buruma. Screen scraping. Databankenrecht. Deze in 2008 gestarte databankzaak over screen scraping' door PR Aviation van Ryanaks website komt terug na prejudiciële verwijzing uit Luxemburg [IEF 14557] en is na beantwoording van de door Uw Raad [IEF 13438] gestelde vraag op zich ambachtelijk niet ingewikkeld meer, al ziet PR Aviation dat anders. De zaak heeft door Uw vraag en het antwoord daarop (met als kem dat art. 24a Aw niet in de weg staat aan contractuele gebruiksbeperkingen van deze databank, zoals het hof [IEF 11064] wel had aangenomen) een hele andere wending gekregen. De AG concludeert tot vernietiging van het arrest van het Hof.

4.3 Dat betekent voor onze zaak het volgende. Onderdeel 1 faalt (al verworpen in het verwijzingsarrest), onderdeel 2 slaagt uiteindelijk (net als de meeste veegklachten uit onderdeel 3). De kosten van de verwijzingsprocedure bij het HvJEU en de kosten gemaakt in de cassatieprocedure na verwijzing zien volledig op onderdeel 2. Onderdeel 2 ziet op verwerping door het hof van de wanprestatiegrondslag: commercieel gebruik van de databank door PR Aviation in strijd met de overeengekomen gebruiksvoorwaarden. Het hof baseert die verwerping weliswaar op art. 24a lid 3 Aw, dat aanleiding vormde tot het stellen van een prejudiciële vraag over de reikwijdte van de Databankenrichtiijn, maar dat maakt niet dat daarmee de wanprestatiegrondslag "van kleur verschiet" en opeens een vordering wordt die ziet op handhaving van IE-rechten. Een dergelijke op wanprestatie gebaseerde vordering kan niet leiden tot een proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv. De afwijzing van de primaire IE-grondslag, waar onderdeel 1 op leest, leidt zoals we hebben gezien niet tot een component art. 1019h Rv "verrekening" of iets dergelijks ten gunste van de uiteindelijke verliezer van de procedure. Ryanair wint op een niet IE-grondslag, wat in cassatie volgens mij moet resulteren in een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2015, IEF 15405;  ECLI:NL:RBAMS:2015:7501 (deurwaarder tegen Women Capital)
Databankenrecht. Privacy. Woman Capital is een Head Hunters bureau met een ‘Executive Search’ karakter. Het (in beslaggenomen) databestand bestaat uit informatie van circa 10.000 zogenaamde topvrouwen uit het bedrijfsleven verdeeld over circa 6.000 organisaties. De deurwaarder wordt geconfronteerd met ongeveer 40 bezwaren van in de databank opgenomen personen. Volgens Woman Capital dient het databestand te worden vernietigd vanwege de privacy van de daarin opgenomen personen en om misbruik van vertrouwelijke gegevens te voorkomen. De deurwaarder heeft in veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties in dezelfde branche mogen bieden. Ondanks de bezwaren tegen overdracht van gegevens aan derden staat de executie van het databestand niet in de weg.

3.2. De deurwaarder is onlangs geconfronteerd met (ongeveer veertig) bezwaren van personen die in het databestand zijn opgenomen. De bezwaren werden geuit tegenover Woman Capital, die zeheeft doorgezonden naar de deurwaarder. De bezwaren hadden wat betreft de inhoud een grote gelijkenis met elkaar en luidden als volgt :

“In de krant las ik dat er sprake is van een verkoop van de database van Woman Capital. Mochten er gegevens over en van mij in enige database van Woman Capital zijn opgenomen dan wil ik niet dat Woman Capital deze gegevens aan derden verstrekt, om niet of anderszins.
Kunt u mij de ontvangst van deze email bevestigen en bevestigen dat aan mijn verzoek wordt voldaan?”
Naar aanleiding van deze bezwaren heeft de deurwaarder in de veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties die aantoonbaar in dezelfde branche als Woman Capital opereren een bod mogen uitbrengen tijdens de executieverkoop. Andere partijen zoals “sensatiebladen” en “roddeljournalistiek” zullen worden uitgesloten. Verder is het op dit moment niet mogelijk om de database te raadplegen en gegevens te verwijderen, aldus de deurwaarder.

Woman Capital heeft het databestand gemaakt met als doel een goede match te vinden tussen werkgevers en werknemers. De personen die zich bij Woman Capital hebben aangemeld, hebben zich vrijwillig in het databestand laten opnemen. Volgens Woman Capital dient het databestand thans te worden vernietigd in verband met de privacy van de daarin opgenomen personen en om misbruik van vertrouwelijke gegevens te voorkomen. De deurwaarder heeft echter naar aanleiding van de bezwaren in de veilingvoorwaarden opgenomen dat alleen organisaties die aantoonbaar in dezelfde branche als Woman Capital opereren (arbeidsbemiddeling tussen werkgevers en werknemers) een bod mogen uitbrengen tijdens de executieverkoop op het databestand. Hieruit vloeit voort dat degenen die mogen bieden op het databestand gebonden zullen zijn aan dezelfde regelgeving met betrekking tot persoonsgegevens en privacy als Woman Capital en dezelfde discretie in acht dienen te nemen. Voldoende aannemelijk is dan ook dat de koper van het databestand dit voor hetzelfde doel als Woman Capital zal gebruiken. Hiermee zijn de gegevens van de personen die zijn opgenomen in het databestand en hun privacy vooralsnog voldoende gewaarborgd.

4.4. Op dit moment is de toegang tot het databestand geblokkeerd en kunnen er geen gegevens worden verwijderd. Indien er personen zijn die niet langer in het databestand opgenomen willen zijn wanneer de eigendom van het databestand wordt overgedragen, kunnen zij aan de koper van het databestand een verzoek doen om daaruit te worden verwijderd. De koper zal hierbij uiteindelijk ook gebaat zijn, omdat er dan een databestand zal overblijven met gegevens van personen die daadwerkelijk willen worden benaderd.

4.5. De slotsom is dat de bezwaren van Woman Capital en van de personen die in het databestand zijn opgenomen tegen overdracht van hun gegevens aan derden niet in de weg staan aan de executie van het databestand, mede gelet op het belang van Tuls Beheer.
Het is de deurwaarder dan ook toegestaan om de executie van het databestand voort te zetten.

HvJ EU 29 oktober 2015, IEF 15384; ECLI:EU:C:2015:735; C-490/14 (Freistaat Bayern tegen Verlag Esterbauer)
Databankenrecht. Verlag Esterbauer exploiteert landkaarten en gidsen voor fietsers, inline skaters en mountainbikers. Er is een auteursrechtgeschil ontstaan met de deelstaat Beieren. Databanken – Topografische kaarten – Zelfstandigheid van de elementen die samen een databank vormen – Mogelijkheid om die elementen van elkaar te scheiden zonder dat de waarde van de informatieve inhoud ervan wordt aangetast – Inaanmerkingneming van het doel dat de gebruiker met een topografische kaart voor ogen heeft. Het hof verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 2, van [Databankenrichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat geografische gegevens die door een derde uit een topografische kaart worden gelicht met het oog op de vervaardiging en de commerciële exploitatie van een andere kaart, na deze verrichting nog voldoende informatieve waarde hebben om te kunnen worden aangemerkt als „zelfstandige elementen” van een „databank” in de zin van die bepaling.

Gestelde vraag [IEF 14484]:

Is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verzameling van zelfstandige elementen als bedoeld in artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9, in die zin dat de elementen van elkaar kunnen worden gescheiden zonder dat daardoor de waarde van de informatieve inhoud ervan wordt aangetast, elke mogelijke informatiewaarde relevant dan wel slechts de waarde die aan de hand van de beoogde bestemming van de betreffende verzameling en het daaruit voortvloeiende typische gedrag van de gebruiker dient te worden bepaald?

Op andere blogs:
IPKat
MediaReport

Rechtbank Den Haag 22 juli 2015, IEF 15137; ECLI:NL:RBDHA:2015:8312 (Euronext tegen Tom en Binckbank)
Merkenrecht. Geen auteursrecht. Databankenrecht. Misleidende mededeling. TOM heeft de op haar platform verhandelde opties aangeduid met tickersymbolen die gelijk zijn aan die van Euronext, met als toevoeging een ‘T’. De voorzieningenrechter verbied de merkinbreuk op de AEX-merken [IEF 12841]. Het gebruik van de tickersymbolen met de toevoeging T is inbreuk op de AEX-merken; er is sprake van aantasting van de herkomstfunctie; en oneerlijk gebruik. De afzonderlijke tickersymbolen zijn niet auteursrechtelijk beschermd, het geheel is wel databankenrechtelijk beschermd vanwege de substantiële investering in systemen voor de opslag en verwerking van gegevens. De rechtbank beveelt TOM en BinckBank de staking van inbreuk op de databankrechten van Euronext met betrekking tot de optieseries en misleidende uitingen betreft Smart Execution 'beste prijs', 'beurs met de beste prijs' en de beschreven prijsvoordelen die behaald kunnen worden.

merkinbreuk
aantasting herkomstfunctie door BinckBank
4.9. Op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het relevante publiek een verband zal leggen tussen de index-ticker symbolen van BinckBank en de beurs van Euronext en dat het gebruik van die symbolen de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen Euronext en BinckBank.

beschrijvend gebruik
4.11. Dat de index-ticker symbolen van TOM en BinckBank worden opgevat als aanduiding van de onderliggende waarde, is – anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd – niet strijdig met de hiervoor door de rechtbank als onvoldoende bestreden aangenomen stelling van Euronext dat het gebruik van die symbolen door BinckBank de herkomstfunctie van de AEX-merken kan aantasten. Het relevante publiek kan een teken namelijk tegelijkertijd opvatten als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. Om dezelfde reden sluit het oordeel dat de index-ticker symbolen van BinckBank kunnen worden opgevat als herkomstaanduider, een beroep op de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE niet uit. Die artikelen zijn een uitzondering op de rechten van de merkhouder in de zin van de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE en zijn dus juist geschreven voor de situatie dat het relevante publiek een teken tegelijkertijd opvat als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider.

geen eerlijk gebruik door BinckBank
4.15.
Een weging van de hiervoor genoemde omstandigheden brengt in dit geval mee dat het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext, zoals de door BinckBank gebruikte index-ticker symbolen, niet kan worden aangemerkt als ‘eerlijk’ in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Het gebruik van identieke tekens getuigt niet van de vereiste loyaliteit ten opzichte van de belangen van de merkhouder en is niet nodig om de belegger te laten zien dat het gaat om financiële producten die vergelijkbaar zijn met de index-opties op de NYSE Liffe Amsterdam van Euronext. BinckBank heeft ook niet laten zien dat het gebruik van volledige identieke ticker symbolen een gebruik is in de sector. Integendeel, nota bene het aan BinckBank gelieerde platform TOM MTF gebruikt niet-identieke symbolen. Daarnaast laat het door TOM overgelegde overzicht zien dat andere handelsplatformen, zelfs voor een financieel product dat niet platformgebonden is, zoals een bepaald aandeel, niet altijd volledig identieke ticker symbolen gebruiken. Zo wordt het aandeel Aegon door Euronext aangeduid met het ticker symbool ‘AGN’. Andere platformen, zoals Chi-X Europe, BATS Europe, Turquoise en Quote, gebruiken voor hetzelfde aandeel het ticker symbool ‘AGNa’.

eerlijk gebruik door TOM
4.17. TOM trekt zich de gerechtvaardigde belangen van merkhouder Euronext wel voldoende aan, door toevoeging van een ‘T’ aan de index-ticker symbolen. In het midden kan blijven of door die toevoeging de indruk van een verband tussen het TOM MTF en Euronext volledig wegneemt, en daarmee uitsluit dat de functies van de merken van Euronext worden aangetast. Voor zover dat niet het geval is, brengt die toevoeging mee dat er sprake is van een eerlijk gebruik in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Daarbij weegt mee dat ticker symbolen naar hun aard maar een beperkt aantal letters kunnen omvatten. Daardoor zijn de mogelijkheden om met een ticker symbool tegelijkertijd duidelijk te maken i) wat de onderliggende waarde van een product is, ii) dat het product op een bepaalde beurs wordt verhandeld en iii) dat het product vergelijkbaar is met een product op een andere beurs, beperkt.

4.18. Daar komt bij dat uit het door TOM overgelegde overzicht van door diverse partijen gebruikte ticker symbolen voor aandelen (productie 15a van TOM) blijkt dat het gebruikelijk is om het handelsplatform waarop het aandeel als eerste is genoteerd, aan te geven door toevoeging van één letter aan een ticker symbool dat verder bestaat uit een min of meer gestandaardiseerde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde. Zo wordt het aandeel Aegon, dat als eerste op Euronext Amsterdam is genoteerd, door Chi-X Europe, BATS Europe, Turqoise en Quote MTF aangeduid als ‘AGNa’. De praktijk van TOM met betrekking tot de aanduiding van opties sluit daarbij aan. TOM hanteert dezelfde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde als Euronext en voegt daar een letter aan toe om duidelijk te maken dat de optie op TOM MTF wordt verhandeld.

misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke mededinging
aandelenopties
4.23. De bijkomende omstandigheden die Euronext heeft aangevoerd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Euronext doelt op het feit de BinckBank enige tijd op haar website informatie heeft gepubliceerd die samenhangt met opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden uitgevoerd, zoals de expiratieprijs en de expiratiekalender van die opties en documenten uit de ‘beleggersbibliotheek’ van Euronext. Dat BinckBank die informatie publiceerde, hangt samen met het feit dat zij aanvankelijk optieorders van haar particuliere klanten ook uitvoerde op NYSE Liffe Amsterdam en geleidelijk is overgegaan naar TOM MTF als handelsplatform. Gelet op het feit dat BinckBank heeft laten zien dat zij haar klanten duidelijk heeft geïnformeerd over die overgang en op de hiervoor bedoelde informatie die zij haar klanten verstrekt over het platform waarop een order wordt uitgevoerd, kunnen de ticker symbolen ook in samenhang met deze informatie naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als misleidend, oneerlijk of anderszins onrechtmatig.

indexopties
4.26. Het gebruik van ticker symbolen met een extra ‘T’ voor indexopties door TOM moet om de in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 genoemde redenen in overeenstemming worden geacht met de eerlijke handelspraktijken. Om diezelfde redenen kan dat gebruik niet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen.

auteursrecht
4.29. De afzonderlijke ticker symbolen kunnen niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van Euronext. Vast staat dat het gebruikelijk is om opties een naam te geven die bestaat uit een korte aanduiding van de naam van de onderliggende waarde. De benaming van de opties die Euronext heeft gekozen, is een toepassing van dat gebruik en dus geen creatieve keuze van Euronext. Dat het door Euronext gekozen symbool niet altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde doet daar niet aan af. Het brengt wel mee dat Euronext keuzes heeft gemaakt bij de wijze van afkorting, maar die keuzes zijn triviaal en getuigen dus evenmin van creativiteit.

4.30. De verzameling van de ticker symbolen kan ook niet worden aangemerkt als een intellectuele schepping. Euronext heeft aangevoerd dat bij de selectie en rangschikking vele keuzes zijn gemaakt, te weten de keuze om een optie te creëren voor een aandeel, de keuze voor een bepaald soort optie (dag, week of maand) en de keuze voor de benaming van de opties. Het enkele feit dat er keuzes mogelijk zijn, maakt de verzameling echter nog niet tot een intellectuele schepping, want keuzes zijn niet altijd creatief. Zo zijn de keuzes om al dan niet (een bepaald) soort optie te creëren te zeer bepaald door commerciële overwegingen om als creatief te worden aangemerkt. De keuze voor de benaming van de opties is, zoals hiervoor al is vastgesteld voor de afzonderlijke ticker symbolen, gebruikelijk of triviaal. Gesteld noch gebleken is dat de verzameling van die symbolen in dit opzicht meer is dan de som der delen. Dat de alfabetische rangschikking van de symbolen van creativiteit getuigt, is evenmin gesteld.

databankenrecht
4.35. Het verweer van TOM en BinckBank dat alle door Euronext genoemde investeringen zijn gedaan in het kader van het creëren van de optieseries, kan evenmin slagen. Euronext heeft laten zien dat de optieseries worden gecreëerd door haar Local Market Services team (hierna: LMS-team) in Amsterdam, dat op basis van marktcondities en verzoeken van klanten bepaalt welke series er wanneer moeten worden geïntroduceerd. Een ander team, het Market Services Operations team in Londen (hierna: MOS-team), verzamelt de optieseries bij de diverse LMS-teams, controleert of die data voldoen aan bepaalde voorwaarden en voert die in in het zogeheten Liffe Database System (LDS), van waaruit de optieseries via XDP en XML worden gepubliceerd. De door Euronext genoemde investeringen hebben betrekking op die laatstgenoemde gegevensverwerkingen. Daaronder vallen dus niet de werkzaamheden van het LMS-team, maar wel de hardware en software die nodig is voor het opslaan en verwerken van gegevens in het LDS en de presentatie daarvan via XDP, de werkzaamheden van het MOS-team met betrekking tot het LDS en XDP, en de ondersteunde diensten van de afdeling IT Services Operations. Die investeringen merkt Euronext terecht aan als databankrechtelijk relevant. Het doel van het databankrecht is immers het bevorderen en beschermen van investeringen in ‘systemen voor de opslag en verwerking van gegevens’ (overweging 12 van richtlijn 96/9/EG en HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, William Hill, r.o. 30) en het LDS is onmiskenbaar een systeem voor opslag en verwerking van gegevens.

inbreuk door BinckBank
4.41. Ook BinckBank heeft inbreuk gemaakt op het databankenrecht. BinckBank bestrijdt niet dat een collectie optieseries die nagenoeg volledig overeenstemt met de databank van Euronext op haar server heeft gestaan en online ter beschikking is gesteld aan het publiek. Daarmee staat vast dat BinckBank een substantieel deel van de databank van Euronext heeft opgevraagd en hergebruikt.

misleidende reclame over Smart Execution
4.45.
Niet in geschil is dat BinckBank en TOM, althans TOM Holding en TOM Broker de volgende drie reclame-uitingen hebben gepubliceerd:

Smart Execution leidt altijd tot de beste prijs;
Smart Execution zendt de order naar de beurs met de beste prijs;
Smart Execution levert prijsvoordelen op.
Zoals hierna per uiting zal worden toegelicht moeten deze reclame-uitingen worden aangemerkt als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW.

beste prijs
4.49. Dat TOM en BinckBank niet claimen de snelste te zijn, is niet relevant. Zij claimen een bepaald resultaat, te weten uitvoering tegen de beste prijs. Dat zij dat resultaat niet altijd kunnen waarmaken omdat zij niet altijd de snelste zijn, bevestigt de onhoudbaar van die claim.

4.50. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het systeem wel heeft gepoogd de transactie tegen de beste prijs te sluiten. De reclame-uiting claimt een resultaat. Goede intenties en inspanningen zijn daarom niet voldoende.

beurs met de beste prijs
4.51. Euronext heeft terecht aangevoerd dat het relevante publiek de uiting dat Smart Execution ertoe leidt dat een order altijd gaat naar de beurs met de beste prijs zo kan opvatten dat het systeem de order van de klant uitvoert op NYSE Liffe Amsterdam als daar de beste prijs beschikbaar is. Vast staat dat die claim onjuist is. Tussen partijen staat vast dat bij Smart Execution de order van de klant op dit moment altijd wordt uitgevoerd op TOM MTF, ook als op NYSE Liffe Amsterdam een betere prijs beschikbaar is. In dat laatste geval laat het systeem een market maker een spiegelorder plaatsen op NYSE Liffe Amsterdam, waarna die market maker op TOM MTF voor dezelfde prijs de order van de klant aanvaardt. Dit verschil is ook relevant voor de klant omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, deze werking van het systeem ertoe leidt dat de klant niet altijd de beste prijs krijgt.

prijsvoordeel
4.52. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de zinsnede ‘gemiddelde besparing per order: EUR 12,35’ in een uiting van Tom Broker op Facebook bij het publiek de indruk kan wekken dat het genoemde bedrag het gemiddelde prijsverschil tussen alle orders op TOM MTF en NYSE Liffe Amsterdam betreft, in plaats van het gemiddelde prijsverschil van alleen het deel van de orders die een betere prijs kregen op TOM MTF. TOM heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij niet uitsluit dat het publiek de uiting zo opvat (paragraaf 43 van de pleitnota). Niet in geschil is dat de uiting in die uitleg onjuist en daarmee misleidend is.