Reclamerecht  

“Vast staat (en door Pronova is niet weersproken) dat in de in het geding zijnde commercial sprake is van vergelijkende reclame in de zin vat artikel 6:194, eerste lid, BW. De televisiecommercial voor Prevner verwijst volgens de voorzieningenrechter impliciet naar Zovirax Koortslip, door het gebruik daarin van een lichtblauwe rinkelende wekker die nagenoeg identiek is aan de Zovirax Koortslip wekker. Ook het Z-logo op de wijzerplaat van de 'Prevner'-wekker lijkt qua kleurstelling, schrijfwijze en vormgeving op de Zovirax zoals afgebeeld in de Benelux beeldmerken. De tekst ‘Het is tijd voor een koortslippencrème die werkt' verwijst impliciet naar de bestaande koortslipproducten, en in het bijzonder naar Zovirax. Hierbij speelt een rol dat zeer aannemelijk is dat Zovirax onder gebruikers van koortslipmiddelen een grote bekendheid geniet vanwege haar grote marktaandeel.” (5.3)

“Door de wijze waarop de Prevner tube de Zovirax Koortslip wekker verbrijzelt laat Pronova zich kleinerend uit over het product Zovirax Koortslip van GSK. Pronova breekt GSK en Zovirax Koortalip letterlijk en figuurlijk af. Volgens vaste rechtspraak mag dit alleen als 'de kritische noot' in de mededeling, advertentie of commercial gegrond is, dus op waarheid berust. Daarvan is in het onderhavige geval, zoals hierna zal worden besproken, onvoldoende gebleken. De  gevorderde veroordeling tot staking van de vertoonde televisiecommercial zal daarom worden toegewezen en zich ook uitstrekken tot een hieraan soortgelijke televisiecommercial waarin direct of indirect afbreuk wordt gedaan aan het merk Zovirax.” (5.4)

“De voorzieningenrechter volgt het standpunt van GSK dat de commercial door de combinatie van de tube Prevner die de Zovirax Koortslip wekker verbrijzelt met de tekst ‘Het is tijd voor een koortslippencrème die werkt', de suggestie wekt dat Prevner effectiever is dan en / of superieur is aan Zovirax. Sterker nog, er wordt zelfs de suggestie gewekt dat Zovirax in het geheel niet werkt. Deze vergelijking van Pronova is, in het licht van de voorgaande overweging, alleen geoorloofd indien deze ziet op alle wezenlijke en relevante kenmerken van de vergeleken producten en wordt onderbouwd door cotroleerbaar, extern en objectief wetenschappelijk bewezen onderzoek. In de onderhavige televisiereclame is er geen sprake van, maar ook nauwelijks ruimte voor een dergelijke objectieve vergelijking. Ook om deze reden kan de daarvan uitgaande suggestie als misleidend worden beoordeeld en de televisiereclame worden verboden.” (5.6)

De (wetenschappelijke) onderbouwing van de genoemde stelling op de website van Prevner, waarnaar in de commercial wordt verwezen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende.

Lees het vonnis hier.

"Allereerst speelt hierbij een rol dat sinds de uitspraak van de voorzieningenrechter al zeer geruime tijd is ver streken. Voorts geldt dat door Heraeus weliswaar is gesteld dat Biomet met de reclamecampagne nog op gelijke voet is voortgegaan, maar dat zij deze stelling volstrekt niet onderbouwd heeft, terwijl Biomet een en ander uitdrukkelijk heeft ontkend.

Tenslotte is voor het hof in de belangenafweging doorslaggevend geweest het argument van de kant van Biomet dat het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter op onderdelen wegens gebrek aan precisie en wegens daarin voorkomende fouten niet voor uitvoerbaarheid in aanmerking mag komen.

Biomet heeft een aantal onduidelijkheden in het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter nader toegelicht. En het bijzonder waar erop gewezen is dat onder 5.5. van dat dictum aan Biomet is opgedragen aan de daar bedoelde geadresseerden mee te delen dat zij reclame heeft gemaakt voor ‘BIOMET BONE CEMENT’, terwijl  de procedure gaat over ‘REFOBACIN ® BONE CEMENT R’, onderschrijft het hof dat hierdoor voorshands niet uit te sluiten is dat (gedwongen) tenuitvoerlegging van het vonnis onwenselijk zou kunnen zijn.

Nu de belangenafweging in onderhavige zaak ten gunste van Biomet uitvalt zal het hof de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.” (3.3.2.)

Lees het arrest in het incident hier. Eerder bericht + eindarrest: IEF 3933 (8 mei 2007).

Campina beroept zich op haar auteursrechten op het format van de oude reclamecampagne en stelt daarnaast dat de campagne van Cono op verwarringwekkende en misleidende wijze aanhaakt bij de televisiecommercials van Campina.

“De rechter is er, op de betwisting door Cono, niet van overtuigd dat Campina, meer in het bijzonder de vennootschap die als onderdeel van het Campina-concern in dit geding als eiser optreedt, auteursrechthebbende is op het concept/format van de oude commercials van Melkunie. De “Akte van levering van auteursrecht” dateert van enkele dagen geleden en een titel voor deze levering is duister.  Op die grond zal de voorzieningenrechter het gevorderde onder A afwijzen en wordt hetgeen toewijsbaar is op andere grondslag dan het auteursrecht toegewezen. Dientengevolge: is (1) niet langer aan de orde of de commercial van Cono als een parodie in de zin van artikel 18b Auteurswet 1912 dient te worden beschouwd en moet (2) de volledige proceskostenveroordeling van artikel 1019h Rv. achterwege blijven.” (4.2)

“Het beroep van Campina op Boek 6, Titel 3, Afdeling 3, betreffende ‘Misleidende en vergelijkende reclame’ slaagt. (…) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit geval sprake van vergelijkende reclame. Dat de associatie - en wel meteen aan het begin van de televisiecommercial van Cono - wordt gelegd met de eerdere reclamecampagne van Melkunie is met de woorden ‘Ik ben mijn broer, ik ben van de kaas’, hoe geestig ook, duidelijk het geval. In de televisiecommercial van Cono wordt Beemsterkaas impliciet als opvolger van zuivelproducten van Melkunie naar voren gebracht. Dit terwijl Campina als rechtsopvolgster van Melkunie met succes in een kostbare reclamecampagne de overgang van Melkunie naar Campina in de markt heeft gezet.” (4.4.1)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de televisiecommercial van Cono een kopie van de eerdere reclamecampagne van Melkunie is, hetgeen ertoe leidt dat bij het publiek verwarring ontstaat dat Beemsterkaas van Campina afkomstig is. Dat is onrechtmatig in de zin van boek 6, titel 3, afdeling 3 BW over misleidende en vergelijkende reclame. (4.4.2.)

Cono zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met uitzondering van de gevorderde kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.

Lees het vonnis hier en inmiddels ook hier (rechtspraak.nl). Eerder bericht + links naar commercials hier.

Het hof is het hier grotendeels mee eens, maar vernietigt voor de duidelijkheid toch het vonnis van de voorzieningenrechter. Ook in hoger beroep stelt het hof dat er sprake is van misleidende reclame en merkinbreuk (waarbij het hof nog stelt dat beroep van Biomet bij pleidooi in hoger beroep op het verval van het merkrecht als tardief wordt aangemerkt). Wel beperkt het hof het gebod tot Nederland, herstelt het hof een verschrijving in de rectificatietekst (het hof komt met een nieuwe rectificatie) en verbind het de dwangsom aan een tijdseenheid en een maximum.

De stelling dat Biomet door het gebruik van identieke productnummers inbreuk zou maken wordt afgewezen. “Het hanteren van hetzelfde productnummer door Biomet voor een opvolgend product kan mogelijk tot onduidelijkheden bij afnemers leiden, maar niet gezegd kan worden dat Biomet daardoor jegens Heraeus op enige wijze onrechtmatig handelt.” (28)

Lees het arrest hier. Eerder bericht en vonnis rechtbank: IEF 1714 (1 maart 2006).

Texion heeft in haar mailing onder meer de volgende mededelingen gedaan: “(…) onafhankelijke testen hebben aangetoond dat E’GRID geogrid minstens evenwaardig is met TENSAR geogrid. Het spreekt voor zich dat wij u deze gelijkwaardigheid kunnen aantonen (…)” en “(…) De E’GRID® biaxaal geogrid (gestrekt uit geponste plaat) behoort tot een selecte groep wapeningsproducten die als meest efficiënt wordt gezien bij het wapenen van funderingslagen (…)”.

De voorzieningenrechter kwalificeert de mailing als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW en wijst erop dat deze mailing onder meer dient te voldoen aan de eisen genoemd in lid 2 sub a (niet misleidend is) en sub c (op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de producten vergelijkt). “Voorts is het ingevolge art. 6:195 BW aan Texion om, gegeven de gemotiveerde betwisting van Tensar, de juistheid van de in de mailing vervatte stellingen of suggesties in dit kort geding aannemelijk te maken”. (4.3.)

De voorzieningenrechter volgt Tensar in haar betoog en oordeelt dat “(..) het daadwerkelijke effect van wapening van E’GRID slechts kan worden aangetoond door middel van – kennelijk nog niet uitgevoerde – onafhankelijke praktijktesten en niet (enkel) aan de hand van generieke eigenschappen (…). Daarmee ontvalt naar voorlopig oordeel de basis aan de evenwaardigheidsclaim van Texion. Hetzelfde geldt voor haar claim dat CROW publicaties 157 en 189 zouden aangeven dat “E’GRID® biaxaal geogrid behoort tot een selecte groep wapeningsproducten die als meest efficiënt wordt gezien bij het wapenen van funderingslagen”. Immers, naar Texion ter zitting heeft erkend, was E’GRID ten tijde van het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het in CROW publicatie 157 [uit 2002, red.] opgenomen diagram (…) nog niet op de markt”. (4.5.)

Texion is volgens de rechter niet geslaagd in het bewijs als bedoeld in art. 6:195 BW, waardoor er sprake is van vergelijkende reclame die niet voldoet aan de voorwaarden van 6:194a lid 2 sub a en c BW. De voorzieningenrechter verbiedt Texion claims te verkondigen, zolang deze niet zijn gebaseerd op onafhankelijke praktijktesten.

Lees het vonnis hier.

“In het regeerakkoord is aangekondigd dat het kabinet spoedig voorstellen zal indienen over de publieke omroep en om alcoholreclame bij de commerciële omroep te beperken. Ik heb besloten de benodigde wijzigingen van de Mediawet in twee fases te realiseren. In deze kabinetsperiode zal Nederland bovendien de herziene Europese Televisierichtlijn implementeren. In deze brief informeer ik u over de planning van wetgeving voor de publieke en commerciële omroep.

Nog dit jaar zal ik een wetsvoorstel indienen dat de multimediale taak van de publieke omroep beter regelt en de reclameregels voor commerciële omroep versoepelt. Deze wijziging van de Mediawet geef ik als roepnaam de ‘Multimedia- en reclamewet’. (…) Verder benut ik het wetsvoorstel om de reclame- en sponsorregels voor commerciële omroep te verlichten. Daar tegenover staat wel een verbod op het uitzenden van alcoholreclame voor 21.00 uur.

Volgend jaar zal ik een tweede wetsvoorstel indienen voor wijziging van de Mediawet. Dit gaat over de organisatie van de publieke omroep, en heeft de roepnaam ‘Organisatiewet’. (…) Implementatie Europese Televisierichtlijn.  Waarschijnlijk wordt de behandeling van de richtlijn door de Raad (van de Ministers van de EU lidstaten) en het Europees Parlement nog dit jaar afgerond. Ik zal vervolgens een wetsvoorstel maken voor implementatie van de nieuwe richtlijn in de Nederlandse Mediawet.”

Lees hier meer

Het Hof van Beroep te Brussel heeft het HvJ EG allereerst de vraag gesteld of onder de definitie van vergelijkende reclame een reclameboodschap valt waarin de adverteerder enkel verwijst naar een soort product (Champagne) en niet naar een bepaalde onderneming of een bepaald product.

Volgens het HvJ EG kan een dergelijke boodschap worden geacht vergelijkende reclame te zijn “wanneer het mogelijk is deze onderneming of de door haar aangeboden producten te identificeren waarop die reclameboodschap concreet betrekking heeft. Dat meerdere concurrenten van de adverteerder of door hen aangeboden goederen of diensten kunnen worden geïdentificeerd waarop de reclameboodschap concreet betrekking heeft, is irrelevant voor de beoordeling of er sprake is van vergelijkende reclame” (24).

De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op de concurrentieverhouding tussen de adverteerder en de in de reclameboodschap genoemde onderneming.

Het HvJ EG antwoordt dat een concurrentieverhouding niet kan worden vastgesteld los van de goederen of diensten die deze onderneming aanbiedt (31). Het HvJ EG merkt op dat “(…) het bestaan van een concurrentieverhouding tussen ondernemingen afhankelijk is van de vaststelling dat de door deze aangeboden producten in zekere mate substitueerbaar zijn” (32).

“Om te bepalen of er een dergelijke concurrentieverhouding bestaat, dient rekening te worden gehouden:

- met de huidige marktsituatie en de huidige consumptiegewoonten, alsmede met de mogelijke ontwikkeling ervan;

- met het gedeelte van het communautaire grondgebied waar de reclame wordt verspreid, zonder evenwel in voorkomend geval de gevolgen uit te sluiten die de ontwikkeling van de in andere lidstaten vastgestelde consumptiegewoonten kan sorteren op de betrokken nationale markt, en

- met de bijzondere kenmerken van het product dat de adverteerder wil promoten en met het imago dat hij eraan wenst te geven” (42).

Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter weten of reclame die verwijst naar een soort product zonder evenwel een concurrent of de door deze aangeboden goederen te identificeren, ongeoorloofd is krachtens artikel 3bis lid 1 van de richtlijn.

Het HvJ EG antwoordt dat de eventuele ongeoorloofdheid van dergelijke reclame niet behoort tot het gebied van vergelijkende reclame; het noemen van een concurrent of diens aangeboden producten is immers een conditio sine qua non om die boodschap te kunnen aanmerken als vergelijkende reclame. De geoorloofdheid van reclame waarin geen concurrenten of diens producten kunnen worden geïdentificeerd, dient te worden onderzocht in het licht van andere bepalingen van nationaal recht of, in voorkomend geval, van gemeenschapsrecht (misleidende reclame), ongeacht het feit dat dit zou kunnen leiden tot een verminderde bescherming van de consumenten of van de concurrerende ondernemingen (56).

Artikel 3bis lid 1 sub f van de richtlijn bepaalt dat vergelijkende reclame geoorloofd is mits deze voor producten met een benaming van oorsprong in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming. De verwijzende rechter wil met zijn vierde vraag vernemen of uit dit artikel volgt dat elke vergelijking, die voor producten zonder een benaming van oorsprong betrekking heeft op producten met een benaming van oorsprong, ongeoorloofd is.

Volgens het HvJ EG geldt dit niet voor elke vergelijking: “Wanneer alle andere voorwaarden voor geoorloofdheid van de vergelijkende reclame zijn vervuld, zou een bescherming van benamingen van oorsprong ten gevolge waarvan het absoluut was verboden om producten zonder een benaming van oorsprong te vergelijken met andere producten die wel een dergelijke benaming hebben, ongerechtvaardigd zijn en geen wettigheid kunnen ontlenen aan de bepalingen van artikel 3 bis, lid 1, sub f, van de richtlijn” (70).

“Aangezien een dergelijk verbod niet uitdrukkelijk blijkt uit de bewoordingen van artikel 3 bis, lid 1, sub f, van de richtlijn, zou bovendien de principiële vaststelling ervan door middel van een ruime uitlegging van deze voorwaarde voor geoorloofdheid van vergelijkende reclame impliceren dat de werkingssfeer van vergelijkende reclame werd beperkt. Dit zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Hof” (71).

Lees het arrest hier.