Het eerste verweer van RM & CØ is dat de film niet als reclame in de zin van artikel 6:194a BW te worden beschouwd. “Zij voert hiertoe aan dat - gelet op het gegeven dat enkel beelden worden getoond zonder enig commentaar - slechts twee producten in een voor beide producten niet representatieve wijze getoond zijn, teneinde de werkwijze van beide producten in beeld te brengen.” Dit verweer treft, weinig verrassend, geen doel.
“4.3 Dat de film niet van commentaar is voorzien en/of volgens gedaagdes directeur amateuristisch is, laat onverlet dat uit de beelden de boodschap volgt dat de afvoergoten van ESS beter zijn dan die van Quick Drain. Het tonen van deze beelden aan afnemers van beide partijen valt niet alleen te beschouwen als een wervend aanbod gericht tot een publiek maar ook als een mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van goederen. Deze reclame is bovendien vergelijkend, nu de door Quick Drain verhandelde goot expliciet wordt vergeleken met die van ESS.”
Het filmpje is bovendien misleidend, dat de eindgebruiker het filmpje niet te zien krijgt, doet daar niet aan af, wellicht zelfs integendeel.
“4.5. De voorzieningenrechter volgt deze kwalificaties van het filmpje als misleidend, mede gelet op de in 6:195 BW op RM & CØ gelegde bewijslast voor de juistheid en volledigheid van de medegedeelde feiten. Het ziet er niet naar uit dat RM & CØ - die het filmpje ter zitting zelf al als amateuristisch betitelde - in een bodemprocedure in dit bewijs zal slagen. De gemaakte vergelijking is met de beste wil van de wereld niet objectief te noemen en daarom onrechtmatig tegenover eiseres.”
“4.6. Dat dit filmpje slechts is vertoond aan vertegenwoordigers van groothandels in sanitaire- en bouwmarktprodukten die een grotere technische- en branchegevoelige kennis en begripsvermogen geacht mogen worden te hebben en niet aan consumenten, doet hieraan niet af. Er is evengoed sprake van misleidende en dus onrechtmatige vergelijkende reclame, nu het voor de hand ligt dat de door deze vertegenwoordigers opgedane indrukken zullen worden doorgespeeld naar hun verkopers en zo naar het publiek. Ook indien afdeling 4 van titel 3 van boek 6 BW niet van toepassing zou zijn, is de vertoning van de film onrechtmatig, mede vanwege deze indirecte grotere effectiviteit als het om misleiding van consumenten gaat; het is zelfs denkbaar dat de moed om hun een Quick Drain te presenteren, komt te ontbreken bij deze vertegenwoordigers. Doorslaggevend is dat deze professionele kijkers - naar onbestreden is gesteld - letterlijk schrokken van het tekort schieten van Quick Drain op het filmpje, hoewel het tussen partijen onomstreden capaciteitsverschil daartoe geen aanleiding biedt.
Een toezegging te stoppen staat, mede gezien de omstandigheden van het geval, een verbod op verdere verspreiding en openbaarmaking niet in de weg
4.7. Een en ander rechtvaardigt een verbod tot verdere openbaarmaking van het filmpje. (…) Dat Quick Drain met de vertoning van de film gestopt is, wil niet zeggen dat de film niet meer zal worden vertoond. Van een uitdrukkelijke toezegging op dit punt is geen sprake. Indien al een dergelijke toezegging is bedoeld belet deze, zoals de Hoge Raad op 23 februari 1990 (NJ 1990/664) heeft beslist, niet bij wege van voorlopige voorziening een verbod op te leggen tot het plegen van zodanige handelingen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan. Blijkens een latere uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1995 (NJ 1996/510) moet bij de ernst van de overtreding gelet worden op zowel de omvang van de eerdere inbreuk als de mate van verwijtbaarheid ervan. Verder speelt de vrees voor herhaling onder andere een rol. Nu RM & CØ pas na een sommatie van Quick Drain is gestopt, partijen in een hevige concurrentiestrijd zijn verwikkeld en RM & CØ het ongeoorloofde karakter van de film niet inziet, staat het eigener beweging stoppen met de vertoning er niet aan in de weg om toch een verbod tot verdere openbaarmaking op te leggen. Gelet op de al aangerichte schade is het spoedeisend belang voldoende.”
De vorderingen tot schadevergoeding en rectificatie worden eveneens toegewezen, waarbij de rechter het karakter van een rectificatie nog even benadrukt: Die komt niet uit het hart, maar uit de rechtbank.
“4.9. Nu de film misleidend en onrechtmatig wordt geacht, zal de onrechtmatige schade zo goed en snel mogelijk moeten worden hersteld en zal tevens de gevorderde rectificatie worden toegewezen behoudens het navolgende. De door Quick Drain voorgestelde rectificatie wordt ten onrechte als een spontane mededeling van RM & CØ geredigeerd. Dit betreft zowel de afzender als de aangeboden verontschuldigingen. Respect voor de uitingsvrijheid van RM & CØ brengt mee dat duidelijk gemaakt wordt dat het een beslissing van de rechter is die tot de rectificatie noopt, terwijl excuses een morele categorie vormen en zich dus niet lenen voor afdwingen ervan met behulp van dwangsommen en gerechtsdeurwaarder. Afgedwongen excuses zijn geen excuses, die hun kracht in het intermenselijk verkeer nu juist ontlenen aan spontaan en oprecht berouw over eigen tekortschieten. Het is het goed recht van RM & CØ om zich niet schuldig te voelen; voor verbod en rectificatie en zelfs schadevergoeding maakt dat ook niets uit.”
Lees het vonnis hier.
