Dossiers

BBIE 6 juni 2011, oppositienr 2005017 (Sock Shop Ltd. tegen Sokshop B.V.)

Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder woordmerk SOCK SHOP en woord-/beeldmerk SOCKSHOP tegen woord-/beelmerk SOKSHOP. Oppositiebeslissing. Totaalindruk woordmerk stemt niet (voldoende) overeen. Totaalindruk met woord-/beeldmerk ook (onvoldoende) overeenstemmend. Geen vergelijking van de waren nodig, ondanks dat beiden klasse 25 en 35. Afgewezen, merk wordt ingeschreven.

33. Volgens vaste rechtspraak zal het publiek over het algemeen een beschrijvend bestanddeel van een samengesteld merk niet beschouwen als het onderscheidende en dominerende bestanddeel van de door dit merk opgeroepen totaalindruk (GEU, NLSport, NLJeans, NLActive en NLCollection, T-117/03–T-119/03 en T-171/03, 6 oktober 2004). Zoals reeds aangegeven, geldt dit voor het beschrijvende element “Sokshop” in het betwiste teken, maar ook voor de ondertekst, die louter verwijst naar het internetadres van de website van verweerder, en waarin dezelfde beschrijvende aanduiding eveneens voorkomt. In dergelijke omstandigheden spelen de figuratieve elementen van het teken een belangrijke rol: de sierlijke vormgeving van de letter S en de antieke kast op de achtergrond neemt haast evenveel ruimte in beslag als de woordelementen.

34. Het verwarringsgevaar is des te groter naarmate de onderscheidingskracht van het oudere merk sterker is. Merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens hun bekendheid op de markt, een sterke onderscheidingskracht hebben, genieten dus een ruimere bescherming dan merken met een geringe onderscheidingskracht (HvJEU, Canon, Sabel en Lloyd, alle reeds geciteerd). In casu is het ingeroepen recht beschrijvend voor waren en diensten die betrekking hebben op sokken en aanverwante artikelen en mist het onderscheidend vermogen. Het loutere feit dat een variant van deze beschrijvende en nietonderscheidende aanduiding in een andere vormgeving en spelling, naast andere elementen, voorkomt en het betwiste teken, is in casu onvoldoende om de consument in verwarring te kunnen brengen aangaande de herkomst van de betrokken waren of diensten. In deze omstandigheden zal de consument immers meer oog hebben voor de punten van verschil dan voor deze van overeenkomst

Lees de beslissing hier (link).
BVIE

Vrz. Rechtbank Breda 27 juni 2011, KG ZA 11-282 (Dreamgirl Int. en Jörg tegen Benstout)

Met dank aan Rik Geurts en Rutger van Rompaey, QuestIE-advocatuur.

Auteursrechten. Exclusieve licentierechten foto's erotisch lingerie. Slaafse nabootsing. Onrechtmatig handelen.

Dreamgirl ontwerpt en produceert erotische lingerie, exclusieve distributieovereenkomst licentierecht aan Jörg. Aangeboden via www.dreamgirllingerie.nl. Klantenrelatie Benstout beëindigd, ongeautoriseerd gebruik van fotomateriaal ter aanprijzing van erotische artikelen.

Bewijs: Copyright Registration Certificates ingebracht, ogv Amerikaans geregistreerde auteursrecht jo. art. 1 Aw. Verweer: foto's zijn geleverd door een Chinese leverancier. Bereidheid foto's te verwijderen, maar in de toekomst voorziet Benstout problemen, omdat hij niet kan nagaan of foto's afkomstig zijn van Dreamgirl Int. omdat hij niet de catalogi bezit.

Vorderingen toegewezen: nooit toestemming geweest (ook niet toe partijen nog zaken met elkaar deden). Onwetendheid niet aannemelijk, als al sprake is geweest van onwetendheid dan is die door Benstout bewust gezocht. Herhaalde inbreuk. Rectificatie en dwangsom: €500 per dag wordt als voldoende prikkel beschouwd.

3.4. Dreamgirl Inc heeft haar status als auteursrechthebbende van de in het geding gebrachte foto's onderbouwd door overlegging van zogenaamde Copyright Registration Certificates en door verwijzing naar artikel 5 van de "Berner Conventie". De stelling dat Dreamgirl Int. auteursrechthebbende is van de foto's die staan afgebeeld in de overlegde catalogi van Dreamgirl Int. en op de website dreamgirllingerie.com is overigens niet door Benstout betwist. Als uitgangspunt geldt dan ook dat eisers op grond van het in Amerika geregistreerde auteursrecht juncto artikel 1 van de Auteurswet het uitsluitend recht hebben om de in het geding gebrachte foto's openbaar te maken en te verveelvoudigen en dat anderen in beginsel niet is toegestaan dan met voorafgaande toestemming van eisers.

3.5. Volgens eisers hebben zij Benstout nooit toestemming verleend om foto's van Dreamgirl Int. op de website www.benstout.nl af te beelden, ook niet toen partijen nog zaken met elkaar deden. Uit de opstelling van Benstout leidt de voorzieningenrechter af dat Benstout van oordeel is dat hij gedurende de tijd dat hij producten van Dreamgirl Int. verkocht wel toestemming had om de bewuste foto's op zijn website af te beelden.
(...)

3.6. Dat Benstout niet wist dat de foto's van Dreamgirl Int. waren omdat hij die foto's kreeg aangeleverd door een Chinese leverancier met de naam Xinsimei Lingerie Co., welke tevens handelt onder de naam Dglingerie is niet aannemelijk. Als er al sprake is geweest van onwetendheid dan is die door Benstout bewust gezocht. Gezien zijn rechtstreekse bekendheid met de producten en het fotomateriaal van Dreamgirl Int., en in ieder geval na de herhaaldelijke auteursrechtelijke waarschuwingen van Jörg over het onrechtmatig gebruik van de foto\s van Dreamgirl Int. op de website van Benstout.nl, had Benstout onderzoek moeten verrichten naar de oorsprong van de betrokken foto's. Niet uitgesloten kan worden dat het Benstout door zijn bekendheid met Dreamgirl Int. ook zonder onderzoek direct duidelijk had moeten zijn dat sprake was van auteursrechtinbreuk.

3.7. (...) Dat Benstout niet beschikt over de in het geding gebrachte catalogi is aannemelijk aangezien hij geen producten meer afneemt van Jörg. Wel toegankelijk voor Benstout zijn de websites van eisers(...). Het gebod zal daarom worden toegewezen uitsluitend voor zover het foto's betreft die op genoemde websites staan afgebeeld.  voor zover er thans nog foto's op de website van www.benstout.nl staan afgebeeld (...) gevorderde dwangsom zal worden gematigd als hierna in de beslissing te vermelden. Een bedrag van € 500,-- wordt als voldoende prikkel beschouwd, nu Benstout zich berei heeft verklaard aan de vorderingen te voldoen.

Lees de uitspraak hier (pdf)

In navolging van IEF 9832

Advies Topteam High Tech Systemen en Materialen (hier): Holland High Tech

p. 31 Opkomende markten zijn belangrijk voor de Nederlandse export…

In de opkomende markten spelen overheden een dominante rol. Dat maakt een actieve rol van de Nederlandse overheid onontkoombaar. Maar ook in de ons omringende landen en in de VS is internationaal ondernemen geen vanzelfsprekendheid. Handelsbarrières en het ontbreken van een level playing field vormen belemmeringen voor Nederlandse bedrijven. Daarin spelen (oneerlijke) douaneprocedures en (te hoge) importtarieven een rol, maar ook belemmeringen voor (R&D-)investeringen en de bescherming van intellectueel eigendom. MKB bedrijven hebben soms een beperkte kennis van de lokale marktpraktijken en marktmogelijkheden en een moeilijke toegang tot de juiste (lokale) partijen. Maar ook interne regelgeving, standaarden en certificatie, en taal- en cultuurverschillen werken belemmerend om efficiënt internationaal te kunnen ondernemen.

Advies Topsector Energie (hier): Energie in beweging

p.9 Inzet op versterken rol starters en snelle groeiers binnen het MKB.

Naast het op maat aanbieden en toegankelijk stellen van generieke faciliteiten die eerder zijn genoemd, heeft het innovatieve MKB behoefte aan beter en laagdrempeliger toegang tot met name de GTIs [red. Grote Technologisch Instituten]. Dit kan bijvoorbeeld door de benodigde papiermassa om toegang te krijgen tot cofinanciering meer op maat te maken en tenders niet af en toe maar semi-continu open te stellen. Daarnaast verdient het aanbeveling over te gaan tot het instellen van een onafhankelijke helpfaciliteit die het MKB ondersteunt bij onduidelijkheden over en moeilijkheden met Intellectual Property (IP). Hiermee kan worden voorkomen dat onderzoek vastloopt op onduidelijkheden rond IP positie of dat MKB-bedrijven de GTIs, waarmee in samenwerking onderzoek is verricht, later als concurrent tegenkomen. Dit zal naar verwachting bijdragen aan de samenwerking tussen GTIs en het MKB, omdat men nu uit angst voor dergelijke moeilijkheden soms juist de GTIs omzeilt.

De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap informeert de Tweede Kamer over de uitwerking van het regeerakkoord op de onderdelen landelijke publieke omroep, Wereldomroep, regionale omroep en Muziekcentrum van de Omroep (hierna: MCO). Uitwerking regeerakkoord onder media, 17 juni 2011, referentie 309071.

Een realistische prijs ligt volgens het Commissariaat tussen 0,5 cent en 3,4 cent. De prijs van 14 cent die de NPO hanteerde in de recente onderhandelingen, vindt het Commissariaat niet realistisch.(...) Het Commissariaat stelt daarom voor uit te gaan van de gemiddelde waarde van 1,95 cent per papieren gids en deze waarde om de twee jaar te herberekenen.  (…) Het kabinet deelt de conclusies van het Commissariaat voor de Media. Het model dat uitgaat van de gemiddelde waarde biedt marktpartijen mogelijkheden om snel en tegen redelijke exploitatievoorwaarden aan de slag te gaan. (...) Bij de wettelijke uitwerking van het model zullen ook de voorstellen van het Commissariaat over elektronische en online programmagidsen betrokken worden. Ook voor die gidsen komen immers de programmagegevens beschikbaar. Het kabinet deelt de mening van het Commissariaat dat hiervoor andere (lagere) tarieven moeten gelden, die rekening houden met de aard van deze gidsen.

Auteursrecht makers, p. 7

Belang van de publieke omroep voor de audiovisuele productiesector De publieke omroep is in Nederland de belangrijkste producent van audiovisuele producties en levert daarmee een belangrijke bijdrage aan de Nederlandse audiovisuele creatieve industrie. Producties komen vaak tot stand in samenwerking met onafhankelijke producenten, maar zijn altijd vervaardigd door audiovisuele makers: zij zijn onmisbaar voor de taakuitoefening van de publieke omroep. Makers hebben naast hun honoraria recht op een redelijke auteursrechtelijke vergoeding bij verdere exploitatie van deze producties, maar de onderhandelingen over de vergoeding voor deze exploitatievormen verlopen moeizaam. Het zou goed zijn als beide partijen zich inzetten voor de totstandkoming van nieuwe exploitatiemodellen, al dan niet in samenwerking met derden, waarin makers op realistische wijze meedelen in de opbrengsten. Dit is in wederzijds belang, zeker gezien de komende bezuinigingen. Het kabinet roept beide partijen dan ook op om hiermee aan de slag te gaan. De overheid zal erop toezien dat deze exploitatiemodellen binnen de kaders van de Auteurswet blijven.

Programmagegevens, p. 25 
In het regeerakkoord is afgesproken dat de beschikbaarheid van programmagegevens zal worden verruimd. Ik heb tijdens het debat over de mediabegroting gezegd dat het kabinet een snelle, maar wel evenwichtige oplossing nastreeft, met als uitgangspunt de beschikbaarheid van programmagegevens tegen een marktconforme vergoeding. Daarvoor heb ik eerst de NPO de kans gegevens om in overleg met de uitgevers vóór 1 april 2011 tot een onderhandelingsresultaat te komen. Parallel hieraan heb ik het Commissariaat voor de Media verzocht te onderzoeken hoe de programmagegevens op een zorgvuldige en evenwichtige wijze beschikbaar gesteld kunnen worden. De NPO heeft inmiddels laten weten dat de onderhandelingen mislukt zijn. Het Commissariaat heeft op 17 mei 2011 zijn onderzoeksrapport aan mij uitgebracht, getiteld: Is er nog iets op de tv?, dat als bijlage bij deze brief is gevoegd. Het rapport bevat een gedegen analyse van de problematiek.

Een realistische prijs ligt volgens het Commissariaat tussen 0,5 cent en 3,4 cent. De prijs van 14 cent die de NPO hanteerde in de recente onderhandelingen, vindt het Commissariaat niet realistisch. Het Commissariaat vindt het niet verstandig de programmagegevens in één keer tegen de laagste prijs beschikbaar te stellen. Het Commissariaat stelt daarom voor uit te gaan van de gemiddelde waarde van 1,95 cent per papieren gids en deze waarde om de twee jaar te herberekenen. Overigens adviseert het Commissariaat niet de prijs tot nul te reduceren. In dat geval zullen namelijk de commerciële omroepen niet geneigd zijn hun prijzen te laten aansluiten bij die van de publieke omroep en is het niet mogelijk om alternatieve programmagidsen te exploiteren. Daarvoor zijn immers ook de gegevens van de commerciële omroepen noodzakelijk.

Het kabinet deelt de conclusies van het Commissariaat voor de Media. Het model dat uitgaat van de gemiddelde waarde biedt marktpartijen mogelijkheden om snel en tegen redelijke exploitatievoorwaarden aan de slag te gaan. Bovendien kan rekening gehouden worden met marktgedrag van partijen. Zo wordt op een evenwichtige manier ruimte gemaakt voor marktpartijen, kunnen de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de programmainformatie voor het publiek in stand blijven, en kan de schade voor de publieke omroep beperkt zijn. Bij de wettelijke uitwerking van het model zullen ook de voorstellen van het Commissariaat over elektronische en online programmagidsen betrokken worden. Ook voor die gidsen komen immers de programmagegevens beschikbaar. Het kabinet deelt de mening van het Commissariaat dat hiervoor andere (lagere) tarieven moeten gelden, die rekening houden met de aard van deze gidsen.

Meer lezen? Beleidsnota 'Is er nog iets op TV', Rapport 'Toekomstscenario's voor het Muziekcentrum van de omroep'

Rapport 'De Wisselwerking tussen Auteursrecht en Mededingingsrecht: Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen', Bijlage bij de Speerpuntenbrief Kamerstukken II 2010/11, 29 838, nr. 29.

Inhoudsopgave H4 Beantwoording van de onderzoeksvragen o.g.v. de juridische en economische beschouwingen

4.1 De positieve en negatieve gevolgen van het auteursrecht
4.2 De positieve en negatieve gevolgen van het bestaan van CBO’s
4.3 Het voorkomen en beperken van negatieve consequenties voor de mededinging en de rol van het mededingingsrecht
4.4 De aanpak in verschillende jurisdicties
4.4.1 Vooraf te beoordelen aspect: het vaststellen van een machtspositie
4.4.2 Licentieweigering/leveringsweigering 4.4.3 Tariefdifferentiatie/prijsdiscriminatie
4.4.4 Excessieve prijzen
4.4.5 Economische overwegingen die niet aan bod komen in de rechtspraktijk
4.4.6 Recapitulatie
4.5 De optimale vergoeding voor auteursrechthebbenden
4.6 De beperking van de mededinging door de uitoefening van het auteursrecht

Auteursrecht. p. 105 De mogelijke positieve en negatieve gevolgen van auteursrecht overziend komen wij tot de conclusie dat het ondenkbaar is dat een economie op langere termijn efficiënt kan opereren zonder het bestaan van een vorm van auteursrecht. De economische groei van een land hangt nauw samen met de mate van innovatie en hoewel er gevallen zijn waarbij de financiële prikkels die het auteursrecht mogelijk maakt niet tot meer innovatie leiden, zal het over het algemeen zo zijn dat er veel minder goederen geproduceerd worden die nu door het auteursrecht beschermd worden als dat recht er niet meer zou zijn. Ook is het zo dat het mededingingsrecht er in voorziet dat de belangrijkste potentiële negatieve gevolgen van het bestaan van auteursrecht worden opgeheven of aangepakt. Verder kan getracht worden eventueel nog overblijvende negatieve gevolgen van het bestaan van auteursrecht aan te pakken door naar de vormgeving te kijken die aan het auteursrecht is gegeven (waarover hieronder meer).

CBO's p.107 De mogelijke positieve en negatieve gevolgen van het bestaan van CBO’s overziend komen wij tot de conclusie dat over het algemeen de positieve effecten zullen overheersen. In veel sectoren zal het zo zijn dat het auteursrecht als zodanig weinig beschermend werkt indien individuele auteurs dan wel hun eigen werk kunnen beschermen, maar concurrentie tussen auteurs van soortgelijke producten er toe leidt dat het moeilijk, zo niet onmogelijk, is de hoge vaste kosten die met het maken van informatiegoederen verbonden zijn terug te verdienen. Ook zijn de transactiekosten verbonden aan het heffen door individuele auteurs van royalties prohibitief. Daarnaast is het zeker ook ten aanzien van CBO’s zo dat de meer pregnante negatieve gevolgen van hun bestaan effectief door het mededingingsrecht kunnen worden aangepast. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat het mededingingsrecht alle mogelijke negatieve economische gevolgen het hoofd kan bieden. Beleid moet er op gericht zijn dat de rechtsposities van CBO’s dusdanig vormgegeven zijn dat mogelijk negatieve gevolgen zo veel mogelijk voorkomen worden.

Rol mededingingsrecht, p. 111 Samenvattend kan men ten aanzien van de rol van het mededingingsrecht stellen, dat het weliswaar een rol kan vervullen bij het wegnemen van de mogelijk negatieve gevolgen van CBO’s, maar dat deze rol beperkt is. Excessieve prijszetting kan bij mededingingsrechtelijk toezicht worden beteugeld, doch enkel voor zover het overdreven karakter van de prijzen manifest duidelijk is. Voor wat betreft de twee andere mechanismen waarmee de mogelijk negatieve gevolgen van CBO’s kunnen worden getemperd, te weten het beperken van hun taak tot de inning van royalties, of het creëren van concurrentie tussen CBO’s per sector, biedt het mededingingsrecht geen geëigend middel.

Laatste (samenvattende) paragraaf over beperking van de mededinging door de uitoefening van het auteursrecht is te uitgebreidt om rechtmatig gebruik te maken van citaten: v.a. pagina 123. Lees hier (pdf)

Meer lezen? S. van Loon, Licentieweigering als misbruik van machtspositie, deLex: Amsterdam 2008 

Vzr. Rechtbank Amsterdam 24 juni 2011, LJN BQ9409 (The All Blacks (TAB) c.s. tegen Radio 538 B.V.)

Met dank aan Arnout Groen & Laura van Gijn, Klos Morel Vos & Schaap

Merkenrecht. Vorderingen obv woordmerk TURN UP THE BASS tegen woordmerk TURN UP THE BEACH (voor strandfeest). Vorderingen afgewezen: "uitburgering" / "verwatering", verwarring niet bewust gecreërd. 

Voorzieningenrechter: Dat in dit geval eerder sprake is van een slogan of leus dan van een merk heeft Radio 538 onderstreept (herkomstaanduiding r.o. 4.5). Inburgering is niet aannemelijk, want door handelen van merkhouder “niet uit te sluiten dat een bodemrechter eerder zal sprake van ‘uitburgering’ of ‘verwatering’ dan van inburgering. (r.o. 4.8)” Tevens geen onrechtmatige daad, nu geen sprake is van “bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld het bewust creëren  van verwarring om zodoende ‘op slinkse wijze’ klanten bij de concurrent weg te lokken r.o. 4.10)”. Proceskosten ex 1019h worden beperkt tot €10.000, want “het verzamelen van producties had kunnen worden gedaan door een medewerker met een ondersteunende functie (r.o. 4.11)”.

[red. Merkenrecht] 4.5.  Op grond van het door Radio 538 gevoerde verweer – dat hierna nog nader aan de orde zal komen – is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het merk TURN UP THE BASS bij het relevante publiek niet als herkomstaanduiding fungeert die verwijst naar de merkhouder (of naar de licentienemers van het merk). Het relevante publiek zal TURN UP THE BASS evenmin opvatten als een aanduiding voor specifieke waren of diensten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan TURN UP THE BASS hooguit als een beschrijvende leus of slogan worden aangemerkt die het relevante publiek in verband brengt met een muziekstroming uit een bepaalde periode (grofweg de periode 1988-1993). Dit betekent voorshands dat het merk TURN UP THE BASS, alhoewel het is ingeschreven in het Benelux Merkenregister, niet de functie van een merk kan vervullen. Derhalve kan in dit geding niet worden uitgesloten dat een bodemrechter het merk van eisers nietig zal verklaren (zie artikel 2.28 BVIE). Dat in dit geval eerder sprake is van een slogan of leus dan van een merk heeft Radio 538 onderstreept aan de hand van productie 11 van eisers. Deze productie bestaat uit een vijftal flyers van TURN UP THE BASS-evenementen, georganiseerd door eisers, waarop niet alleen TURN UP THE BASS is vermeld, doch ook PUMP UP THE JAM, CAN YOU FEEL IT en SHOW ME LOVE. In zijn algemeenheid geldt dat consumenten niet gewend zijn de herkomst van waren of diensten uit slogans af te leiden.

4.6.  Evenmin kan voorshands worden geoordeeld dat TURN UP THE BASS door inburgering onderscheidend vermogen heeft verkregen en op die grond de functie van een merk kan vervullen. Weliswaar is niet onaannemelijk dat (de rechtsvoorganger van) CNR in de periode 1989-1993 veelvuldig en consequent gebruik heeft gemaakt van de naam TURN UP THE BASS voor verzamel-cd’s en evenementen, maar Radio 538 heeft aan de hand van haar producties voldoende aannemelijk gemaakt dat TURN UP THE BASS al ongeveer twintig jaar door zeer veel personen en bedrijven wordt gebruikt in titels van cd’s en nummers of in het kader van feesten en evenementen. Zo heeft Radio 538 als productie 2 een groot aantal twitterberichten in het geding gebracht waaruit blijkt dat TURN UP THE BASS als verwijzing wordt gebruikt naar dancemuziek in het algemeen en niet als herkomstaanduiding voor de waren en diensten van eisers. Als productie 3 heeft Radio 538 afbeeldingen van een groot aantal cd’s in het geding gebracht die gebruik maken van de woorden TURN UP THE BASS in de titel. Als productie 4 heeft zij afbeeldingen van een groot aantal cd’s in het geding gebracht die gebruik maken van de woorden TURN UP THE …. in de titel (bijvoorbeeld TURN UP THE REGGAE, TURN UP THE MUSIC, TURN UP THE VOLUME). Als productie 5, 6 en 7 heeft Radio 538 tal van voorbeelden en flyers in het geding gebracht van evenementen met de naam TURN UP THE BASS of daarop gelijkende namen zoals RE-TURN UP THE BASS, TURN UP THE BASS TRIBUTE of TURN UP THE BASEMENT die zijn of worden georganiseerd in de periode juli 2002 tot en met juli 2011. Onder deze voorbeelden bevindt zich een evenement dat op 22 augustus 2008 is georganiseerd onder de naam TURN UP THE BEACH. Geen van deze evenementen is georganiseerd door eisers.

4.7.  Tegen inburgering pleit eveneens dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de periode 1993 tot 2008 de naam/het merk TURN UP THE BASS consequent en veelvuldig hebben gebruikt. Zij hebben naar eigen zeggen sinds 2008 een zestiental feesten georganiseerd, hetgeen vooralsnog in het niet valt bij het grote aantal andere TURN UP THE BASS-evenementen (of evenementen die gebruik maken van een soortgelijke aanduiding) waarvan Radio 538 bewijsstukken in het geding heeft gebracht.

4.8.  Tegen geen van de TURN UP THE BASS-cd’s en evenementen waarvan Radio 538 bewijsstukken in het geding heeft gebracht (de producties 2 tot en met 7) zijn eisers opgetreden, althans daarvan is in dit geding onvoldoende gebleken. Derhalve valt niet uit te sluiten dat een bodemrechter eerder zal spreken van “uitburgering” of “verwatering” dan van inburgering. Hieraan draagt bij dat TM en [eiser sub 4] samenwerken met Radio Decibel, op welke zender [eiser sub 4] een wekelijks programma verzorgt. Ook Radio Decibel maakt gebruik van de aanduiding TURN UP THE BASS en voorshands heeft Radio 538 terecht aangevoerd dat het relevante publiek bij dit gebruik niet kan zien of weten dat gebruik wordt gemaakt van het merk van eisers. Hetzelfde geldt voor de door TM en [eiser sub 4] in Panama georganiseerde feesten. Op de flyers van die feesten (zie productie 11 van eisers) wordt eveneens gebruik gemaakt van de aanduiding TURN UP THE BASS. Ook hier geldt dat het relevante publiek niet kan zien of weten dat gebruik wordt gemaakt van het merk van eisers.

4.9.  De conclusie tot zover is dat de vorderingen in dit kort geding – voor zover die zijn gebaseerd op het merk van eisers – niet kunnen worden toegewezen, nu op voorhand voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dit merk nietig zal achten.

4.10.  Daarnaast hebben eisers zich beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad [red. arcering]). Uitgangspunt hierbij is dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit is pas anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld het bewust creëren van verwarring om zodoende “op slinkse wijze” klanten bij de concurrent weg te lokken. In dit kader hebben eisers gesteld dat Radio 538 onrechtmatig handelt door een nagenoeg identieke naam te kiezen, voor een identiek evenement. In het kader van het merkenrecht hebben zij een aantal e-mails van derden in het geding gebracht waaruit verwarring zou moeten blijken. Bovendien hebben zij ter zitting gewezen op de volgens hen (nagenoeg) identieke wijze van presenteren van TURN UP THE BASS / TURN UP THE BEACH. Op de één na laatste pagina van de pleitnota van de raadsman van eisers zijn de twee desbetreffende logo’s afgedrukt die volgens eisers te veel op elkaar lijken en ter zitting is de radiocommercial van Radio 538 beluisterd die volgens eisers is ingesproken met eenzelfde soort stem en intonatie als in de reclame-uitingen van eisers. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit alles echter onvoldoende om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad. Na betwisting hiervan door Radio 538 is onvoldoende komen vast te staan dat de verschillende evenementen zich op dezelfde doelgroep richten en dat Radio 538 bewust zou profiteren van de bekendheid van eisers. Bovendien zijn TURN UP THE BASS en TURN UP THE BEACH niet geheel identiek. Dat verschillende derden in verwarring zijn geraakt, zoals blijkt uit de e-mails die eisers in het geding hebben gebracht, kan in het kader van het merkenrecht eventueel relevant zijn, doch is onvoldoende om van een onrechtmatige daad te kunnen spreken. De vorderingen van eisers kunnen derhalve evenmin op grond van artikel 6:162 BW worden toegewezen.

4.11.  Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Radio 538 heeft op grond van artikel 1019h Rv aanspraak gemaakt op een bedrag van € 15.000,- aan advocaatkosten. Eisers hebben hiertegen verweer gevoerd. Dit verweer komt er onder meer op neer dat het niet nodig is geweest dat twee advocaten aan de zaak hebben gewerkt. Verder is aangevoerd dat 6,5 uur is besteed aan twee (confraternele) brieven aan de wederpartij waarin het verweer van Radio 538 is neergelegd en dat het om die reden buiten proportie is om twee keer 9 uur en 20 minuten te declareren als voorbereiding voor de zitting in dit kort geding (waar hetzelfde verweer wordt gevoerd). Tot slot is aangevoerd dat in deze zaak het verzamelen van de producties had kunnen worden gedaan door een medewerker met een ondersteunende functie. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 1019h Rv aanspraak kan worden gemaakt op de redelijke en evenredige kosten. Gezien het verweer van eisers is er aanleiding in dit geval de advocaatkosten te beperken tot € 10.000,-. 4.5. Op grond van het door Radio 538 gevoerde verweer (…) is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het merk TURN UP THE BASS bij het relevante publiek niet als herkomstaanduiding fungeert die verwijst naar de merkhouder (of naar de licentienemers van het merk). Het relevante publiek zal TURN UP THE BASS evenmin opvatten als een aanduiding voor specifieke waren of diensten. Naar voorlopig oordeel van de  voorzieiningenrechter kan TURN UP THE BASS hooguit als een beschrijvende leus of slogan worden aangemerkt die het relevante publiek in verband brengt met een muziekstroming uit een bepaalde periode (grofweg de periode 1988-1993). Dit betekent voorshands dat het merk TURN UP THE BASS, alhoewel het is ingeschreven in het Benelux Merkenregister, niet de functie van een merk kan vervullen. Derhalve kan in dit geding niet worden uitgesloten dat een bodemrechter het merk van eisers nietig zal verklaren (zie artikel 2.28 BVIE). (…).

Lees het vonnis hier (pdf, LJN).

HR 24 juni 2011, LJN BQ9115 met concl. A-G Huydecoper (bloementeeltlicentie, eiser tegen verweerster)

Kwekersrecht. Verbintenissenrecht. Bloementeeltlicentie "Versilia". Rechtspraak.nl: Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van licentieovereenkomst? Aansprakelijkheid voor de schade wegens gebrekkigheid (nieuw) ras? Aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. gezien art. 81 RO geen nadere motivering (geen rechtsvragen). Cassatie verworpen.

Uit de conclusie: bespreking cassatieklachten, onvoldoende aannemelijk dat er gebreken zijn, eigenschappen "natuurlijke producten" niet alle gekend, risico-aansprakelijkheid en verwijtbaar beslissende schakel.

1. “Deze cassatieprocedures houden in zoverre nauw verband met elkaar, dat zij alle gaan over de vraag of de eisers tot cassatie, allen professionele telers van rozen de verweerders in cassatie aansprakelijk kunnen houden voor de schadelijke gevolgen van de (veronderstellenderwijs aan te nemen) gebrekkigheid van het rozenras "Versilia", dat in de bedrijven van de eisers tot cassatie in teelt is genomen.  Het kwekersrecht op dit ras komt toe aan een Franse houdster, verweerster is voor Nederland aangesteld als "rechthebbende en vertegenwoordiger" met betrekking tot dit ras.”

Bespreking cassatieklachten 15. “In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of vermeerderaars van teeltmateriaal voor rozen jegens de telers die bij die vermeerderaars het vermeerderen van teeltmateriaal van een bepaald rozenras "aanbesteden" aansprakelijk (kunnen) zijn op de enkele grond dat het ras in kwestie als zodanig gebreken blijkt te vertonen die het niet goed geschikt maken voor de teelt die de telers (naar alle betrokkenen voor ogen moet hebben gestaan) daarmee van plan waren te gaan beoefenen”

Eigenschappen "natuurlijke producten" 24. in zo'n geval, zoals uit de aangehaalde overwegingen van dat arrest blijkt, naar verkeersopvatting de leverancier voor de deugdelijkheid van het geleverde product instaat (en dus risico-aansprakelijk is voor het geval dat het product ondeugdelijk is) zegt nauwelijks iets over een geval als het onderhavige, dat op zoveel relevante punten van het andere geval verschilt.
Hier gaat het niet om een product dat geleverd wordt in een context waarin alle betrokkenen ervan uit mogen gaan dat het product aan alle "normale" voor de beoogde toepassing ervan nodige eigenschappen beantwoordt (het betrof immers een nieuw, nog vrij onbekend ras waarvan de eigenschappen nog meer of minder ongewis waren). De rol van de vermeerderaar die op bestelling van een teler het door de teler gewenste ras vermeerdert, is bovendien een wezenlijk andere dan die van de leverancier van een op de markt courant industrieel product dat voor het daaraan inherente doel wordt besteld en geleverd. In de in deze zaak te onderzoeken verhouding ligt het bepaald in de rede, de kwade kansen van de keus voor een minder geschikt vermeerderingproduct te brengen voor risico van de partij die daarvoor heeft gekozen - in dit geval de telers - en niet voor risico van de partij die slechts, ingevolge de door de wederpartij gemaakte keuze, voor de productie van het gekozen voortbrengsel heeft gezorgd.
"Last but not least", hier golden blijkens de vaststellingen van het hof wél contractuele voorwaarden die de vermeerderaars in belangrijke mate onthieven van aansprakelijkheid voor gebreken van dit product (en onder omstandigheden waarin een beding van deze strekking niet gauw als onredelijk kan worden aangemerkt).

25. Ik besluit met de "globale" constatering dat de veelheid aan argumenten die dit middel in de alinea's 14 - 32 in stelling brengt, afzonderlijk noch gezamenlijk of in combinatie(s) afdoet aan de betrekkelijk recht-toe-recht-aan bedenkingen die ik hiervóór heb geformuleerd. In dit geval acht ik het verantwoord, aan bespreking van elk van de desbetreffende argumenten - het zijn er, als gezegd, erg veel - voorbij te gaan.

Risico-aansprakelijkheid 37. “(…)Het dringt zich (dan ook) als enigszins vanzelfsprekend op dat er geen verkeersopvatting kan bestaan die inhoudt dat een licentiegever altijd, of als regel, risico-aansprakelijk is voor de kwaliteit van ingevolge de licentie te vervaardigen (of anderszins te "vercommercialiseren") producten, of overigens voor de deugdelijkheid van de materie waar de licentie op ziet. De mate waarin de licentiegever voor de deugdelijkheid van het voorwerp van een licentie instaat is geheel van de omstandigheden afhankelijk: bij een licentie die ziet op een al volop in de praktijk "uitontwikkeld" en courant geworden product, zal de licentienemer misschien een (impliciete) garantie mogen aannemen dat de materie van de licentie deugdelijk is; bij een licentie die betrekking heeft op nieuwe, nog maar ten dele ontwikkelde materie (die misschien door de licentienemer zelf nog verder ontwikkeld zal moeten worden) is dat maar al te duidelijk niet het geval. Tussen de beide zojuist geschetste "polen" bestaat een reeks variatiemogelijkheden, waarin nu eens meer en dan weer minder aannemelijk zal zijn dat de licentie een kwaliteitsgarantie voor de gelicentieerde materie inhoudt. Van een verkeersopvatting die "hard and fast rules" hierover inhoudt, kan dan ook geen sprake zijn.”

Verwijtbaar beslissende schakel 41. “Dat het feit dat [verweerster] als beslissende schakel zou zijn aan te merken bij het in het verkeer brengen van het (veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken) ras "Versilia", [verweerster] als onrechtmatige daad zou mogen worden toegerekend, behoeft immers bepaald wél nadere onderbouwing: gaat het hier om aan [verweerster] verwijtbaar gedrag, dan wel om voor risico van [verweerster] te brengen omstandigheden; en in beide varianten: op welke gronden zou dat moeten worden aangenomen?”

Lees het arrest met conclusie hier (link / pdf).

Voor bij de vrijdagmiddagborrel: lezers(prijs)vraag. Uw reactie stuurt u in door op het multiple-choice antwoord van uw keuze te klikken. Reageren kan tot vrijdag 8 juli a.s..

Deze week volop in het nieuws: "SpongeBob" paddenstoel ontdekt in de bossen van Borneo:

June 15, 2011 -- Sing it with us: What lives in the rainforest, under a tree? Spongiforma squarepantsii, a new species of mushroom almost as strange as its cartoon namesake.

Its discovery in the forests of Borneo, says San Francisco State University researcher Dennis Desjardin, suggests that even some of the most charismatic characters in the fungal kingdom are yet to be identified. Shaped like a sea sponge, S. squarepantsii was found in 2010 in the Lambir Hills in Sarawak, Malaysia. It is bright orange—although it can turn purple when sprinkled with a strong chemical base—and smells "vaguely fruity or strongly musty," according to Desjardin and colleagues’ description published in the journal Mycologia.
BRON: www.sfsu.edu en Mycologia

Is dit een inbreuk op het merkrecht van Viacom op SPONGEBOB SQUAREPANTS?

Met dank aan Menno Heerma van Voss, KEENON.

In de zilveren pennenetuis-zaak (tussen Hema/ Albert Heijn [red. IEF 9795]) wordt de vergoeding voor de door gedaagde (AH) gemaakte deskundige-kosten deels toegewezen en wel op basis van artikel 6:96, lid 2 BW. Dat is vreemd en was onnodig.

Ten eerste gaat het hier eigenlijk om proceskosten; kosten gemaakt ten behoeve (ter voorbereiding) van een procedure. En niet, om zogenaamde kosten ter voorkoming of beperking van schade (art. 6:96, lid 2, sub a BW); ter vaststelling van schade (sub b); noch ter verkrijging van voldoening buitenrechte (sub c).

Wat betreft deze laatste twee (sub b en c) is in lid c uitdrukkelijk bepaald dat deze kosten onder de proceskosten vallen en dus niet als buitengerechtelijke kosten c.q. vermogensschade worden aangemerkt¹.
^{1. Zie ook Oosterveen, 2009 T&C BW, art. 6:96 BW, aant.5.}
Lees verder op de SOLV-blog (link)

Open standaarden en opensourcesoftware bij de Rijksoverheid, Kamerstukken II, 2010-11, 32 679, nr. 5. 

31 Zijn er meer voordelen van opensourcesoftware te noemen, die niet vallen onder het criterium «vaak genoemde voordelen» van de Algemene Rekenkamer? Bijvoorbeeld dat het gebruik van opensourcesoftware de concurrentie bevordert in een markt die gedomineerd wordt door gesloten software, wat leidt tot betere producten en lagere prijzen? Bijvoorbeeld dat bij zakelijk gebruik van opensourcesoftware werknemers thuis kosteloos en legaal dezelfde software kunnen gebruiken, wat het risico van malware voor organisaties vermindert?

De «vaak genoemde voordelen» die het rapport in § 3.3.5 vermeldt zijn niet bedoeld als limitatieve opsomming en er kunnen ook andere voordelen verbonden zijn aan opensourcesoftware. Inderdaad kan opensourcesoftware de concurrentie bevorderen (zie ook ons antwoord op de vragen 19 en 20). In het marktsegment van de contentmanagementsystemen voor websites hebben verschillende softwareleveranciers de markt betreden op basis van opensourcesoftware. In dat marksegment kan nu gekozen worden tussen diverse leveranciers van open en gesloten softwareproducten. Concurrentie bevordert in het algemeen een gunstiger prijs-kwaliteitverhouding. Wij zijn niet nagegaan of dat in dit marktsegment het geval is, maar zien wel dat vaak gekozen wordt voor een opensourcevariant, zoals Hippo (geleverd door het gelijknamige Nederlandse bedrijf), Drupal, Typo3 of Joomla! Nog een ander potentieel voordeel kan zijn een verminderde leveranciersonafhankelijkheid bij onderhoud van software doordat het bij opensourcesoftware in principe eenvoudiger is om het onderhoud bij een andere partij onder te brengen. Bij closedsourcesoftware kan dat lastiger zijn in verband met auteursrecht op broncode en octrooirecht op patenten. Voorwaarde is wel dat er meer opensourceleveranciers zijn die deze diensten kunnen verlenen, omdat anders alsnog een vendor lock-in kan ontstaan. Ook hiervoor geldt dus dat dit mogelijke voordeel zich niet automatisch voordoet bij alle opensourcesoftware. In ons rapport merkten we dit meer in het algemeen op voor vaak genoemde voordelen (§ 3.3.5).

Over het risico van malware merken we het volgende op. Afhankelijk van het door de werkgever afgesloten softwarecontract brengt het thuisgebruik van software wel of niet in substantiële mate extra kosten met zich mee. Wat het in de vraag vermelde risico van malware betreft nemen wij aan dat bedoeld is dat een werknemer minder snel geneigd zal zijn om cracks (gekraakte versies) te installeren als deze thuis gratis legale software ter beschikking heeft. Dat is een plausibele veronderstelling, maar het installeren van cracks is zeker niet de enige en volgens ons ook niet de belangrijkste weg waarlangs een computer thuis besmet kan raken. Het risico van malware is altijd aanwezig en organisaties moeten daarom zowel bij closedsource- als bij opensourcesoftware maatregelen treffen om malware te weren.

Lees verder hier (link)