Dossiers

Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur, voorzitter Sena sectie Performers/secretaris van de Ntb. Verschijnt op 3 maart in Sena Performers Magazine nr. 7, p.12-13. Wat hebben dagen op de hei, prijzige bakkers en hardnekkige topinkomens met elkaar te maken? De gemene deler is onzekerheid; een emotie die ervoor zorgt dat we overbodige dure dingen blijven waarderen.

Ik noem het de onzekerheidseconomie. In inmiddels tien tot vijftien jaar in besturen van rechtenorganisaties word ik er telkens opnieuw mee geconfronteerd: accountants, organisatieadviseurs, cursusleiders, dagvoorzitters, ‘dagen op de hei’, juridische adviezen, PR-adviseurs, werving- en selectiebureaus, commissies van wijze mannen, lobbyisten; allen in te huren tegen forse uurbedragen met inhoudelijk, op een enkele uitzondering na – dat ben ik bereid toe te geven – een toegevoegde waarde van vrijwel nul.

Accountantsverklaringen, voorgeschreven door de wet, met als bijlage een telefoonboek aan redenen waarom zij niet aansprakelijk zijn voor wat zij in hun verklaringen verklaren. Organisatieadviseurs die de organisatie doorlichten, resulterend in een rapport dat iedereen met een gezonde dosis verstand had kunnen schrijven: stating the bloody obvious, enkel om de komende onvermijdelijke en vooral pijnlijke maatregelen te legitimeren.

LEGITIMATIE
Het is de eerste reden voor hun bestaan, hun dure auto’s en dito pakken: zij verschaffen een legitimatie aan besturen en directies om datgene te doen wat zij al lang hadden willen doen. Tegenwerpingen kunnen dankzij hun werk eenvoudig gepareerd worden: kijk maar, het onafhankelijke onderzoek zegt het ook. Daarnaast bieden zij legitimatie naar de buitenwereld: kijk maar, we hebben ook onafhankelijken mee laten kijken; we zijn ontzettend zorgvuldig bezig; het accountantsonderzoek heeft niets raars geconstateerd.

Een tweede reden, misschien even belangrijk, is de eigen angst, de angst voor verantwoordelijkheid, de angst om te kiezen: we huren een professional om ons te adviseren, zodat wij zelf niet langer verantwoordelijk hoeven te zijn. Wie staat het hoogst in aanzien? Wie is het duurste? Die moeten wij hebben. Een inversie van de economie: wie wil concurreren op de onzekerheidsmarkt, mag zijn prijs niet te laag stellen.

DUUR BROOD
Het heeft me vaak doen denken aan het verhaal dat ik tijdens mijn korte studie Economie (die ik niet afrondde) als voorbeeld kreeg: tijdens de depressiejaren financierde de Engelse overheid het brood in de arme wijken (het kan ook in Amerika geweest zijn, reken mij er niet op af). Voor een gering bedrag konden de bewoners van de allerarmste wijken gesubsidieerd brood bemachtigen. Op de kwaliteit werd niet bezuinigd. Het brood werd ingekocht bij dezelfde leverancier, tegen eenzelfde prijs als het brood in de winkels van de rijke buurten. Het onvermijdelijke gebeurde: de armen kochten het goedkope
brood niet. Alles werd in het werk gesteld het dure brood, dat wel van betere kwaliteit moest zijn, bij de bakker in de dure wijken aan te schaffen. Hetzelfde brood, hoewel dat niet gepubliceerd werd.

Het geloof dat duurkoop goede koop is, vooral bij datgene wat voor ons het meest van belang is – ons voedsel, maar ook onze reputatie – is een verbijsterend krachtig misverstand. De maatschappij is er vol van: van het bedrijfsleven tot de overheid. De grotendeels overbodig dure adviseurs en functionarissen lijken nergens weg te slaan. De tegenwerping dat we toch het beste willen, ‘toptalent waar we top voor moeten willen betalen’, lijkt inmiddels van alle tijden. Evenals de tegenwerping ‘maar dat bedrag kun je zo iemand toch niet aanbieden’, die mij ooit voor de voeten werd geworpen in een sollicitatiecommissie in de rechtensector.

Het aardige is: de betreffende functionaris accepteerde het bedrag dat hem op mijn aandringen als eerste bod werd aangeboden zonder enige tegenwerping. Een kleine overwinning te midden van vele nederlagen.

TE VER
De overheid zelf is er rijkelijk hypocriet in geef ik toe: de discussie over topinkomens, bij banken, woningcorporaties en ja, ook bij rechtenorganisaties staat hoog op de agenda en schiet inmiddels zelfs een tikje door. De Wet Normering Topinkomens, ook van toepassing op onder meer Buma en Sena, is goed verdedigbaar en redelijk. De recente aanscherping van Minister Plasterk, nog voordat de oorspronkelijke wet geëvalueerd kon worden en de overgangsregelingen voor bestaand functionarissen zijn ingegaan, gaat ook mij een stap te ver.

De overheid publiceert aan de andere kant onafhankelijk onderzoek na onderzoek, huurt ex-politici in als voorzitters van onafhankelijke onderzoekscommissies, en vraagt wegbezuinigde ambtenaren tegen een drie keer hoger uurbedrag om het werk te doen dat zij vroeger in loondienst
deden. Bezuinigen op de overheid? Zo moeilijk zijn de weg te snijden posten niet te vinden.

Vaak moet ik denken aan Douglas Adams, die in The Hitch Hikers Guide to the Galaxy beschreef hoe de bewoners van een verre planeet zich bevrijdden van een derde van de bevolking – de overbodigen van de economie: ‘Hairdressers, tired TV producers, insurance salesmen, personnel officers, public relation executives, management consultants, you name it. We’re going to colonize another planet.’ De planeet in kwestie, de planeet waarop hun ruimteschip volgens plan zou neerstorten om nimmer terug te keren, bleek de prehistorische aarde.

Tuchtrechter Amsterdam 22 februari 2013, IEF 14690;  ECLI:NL:TADRAMS:2013:YA4017 (Klacht verdubbeling auteursrechtvordering)
Tuchtrecht. Voorzittersbeslissing. Klacht tegen advocaat wederpartij. Namens haar cliënten heeft verweerster klaagster gesommeerd om een auteursrechtinbreuk op een aantal foto’s te staken en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Door verdubbeling van de vordering heeft ervoor gezorgd dat de zaak diende bij de rechtbank in plaats van bij de sector kanton. Klacht kennelijk ongegrond. Klager niet-ontvankelijk in klachten tegen kantoorgenoten verweerster.

1.2 Namens haar cliënten heeft verweerster sub 1 klaagster gesommeerd om een inbreuk op het auteursrecht op een aantal foto’s te staken en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerders:
a) methoden gebruiken en claims aanhangig maken op het gebied van het intellectueel eigendomsrecht, waarvan men weet dat ze onjuist en niet eerlijk zijn;
b) door verdubbeling van de vordering ervoor hebben gezorgd dat de zaak diende bij de rechtbank in plaats van bij de sector kanton;
(...)

3.1 Verweerster sub 1 heeft verweer gevoerd en gesteld dat haar kantoorgenoten, verweerders sub 2 en 3 met de behandeling van de zaak niets van doen hebben gehad. Verweerster sub 1 betwist dat zij bij de behandeling van de zaak in strijd met de voor advocaten geldende regelgeving heeft gehandeld. Omdat het onderwerp van de zaak ziet op auteursrechtinbreuk is de rechtbank bevoegd, hetgeen de Rechtbank Amsterdam in een zaak van een medegedaagde heeft overwogen, aldus verweerster sub 1. Volgens verweerster sub 1 is niet relevant dat klaagster de aangetekende brief niet heeft ontvangen, nu klaagster blijkens haar reactie per e-mail de sommatiebrief van 8 juli 2011 heeft ontvangen. De kantoornaam van verweerders is sinds 2007 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, maar werd aanvankelijk gebruikt door de moedervennootschap van het kantoor van verweerders. Verweerders maakten tot 2012 gebruik van de derdengeldenrekening van die moedervennootschap, aldus nog steeds verweerster sub 1. Ten slotte verwijst verweerster sub 1 ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding naar de website van haar cliënten waarop de licentievergoeding wordt vermeld.

4.4 Klaagster verwijt verweerster sub 1 gebruik te hebben gemaakt van onjuiste en oneerlijke methodes en claims bij de behartiging van de belangen van hun cliënten. Tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerster sub 1 heeft klaagster niet voldoende gesteld om dit klachtonderdeel te onderbouwen. De enkele verwijzing naar een televisie-uitzending van Radar, waarin aandacht is besteed aan een niet aan de cliënten van verweerster sub 1 gelieerde partij, is daartoe onvoldoende. Dat verweerster sub 1 kennelijk namens haar cliënte een procedure is gestart tegen 22 gedaagden waaronder ook klaagster staat ter vrije beoordeling van verweerster sub 1. Het eventuele nadeel van klaagster (hogere proceskosten) dat daardoor wordt veroorzaakt weegt niet op tegen het belang van de cliënte van verweerster sub 1 om efficiënt te procederen. Het verwijt dat verweerster sub 1 buitenproportionele bedragen voor fotolicenties en advocaatkosten zou vorderen, staat verder niet ter beoordeling van de tuchtrechter, nu daarover zal worden geoordeeld door de rechter bij wie het geschil aanhangig is. Het feit dat de handelsnaam van het kantoor van verweerster sub 1 aanvankelijk is gevoerd door de moedervennootschap van het kantoor en dat gebruik is gemaakt van een derdengeldenrekening van die moedervennootschap is niet van een dergelijk zwaarwichtig belang dat het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert. Tot slot kan de voorzitter niet vaststellen of de per aangetekende sommatiebrief niet is ontvangen. Dat is ook overigens van minder belang nu niet in geschil dat de sommatiebrief wel per e-mail is ontvangen. Nu verder niet is gebleken dat verweerster sub 1 tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, zulks in het licht van de hiervoor onder 4.3 bedoelde vrijheid, dienen de klachtonderdelen kennelijk ongegrond  te worden verklaard.

Tuchtrechter 's-Hertogenbosch 28 januari 2013, IEF 14689, ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA3750 (No cure no pay bij auteursrechtinbreuk)
Auteursrecht. Tuchtrecht. De raad van discipline verklaart het verzet ongegrond. Advocaat-verweerder heeft namens cliënte klager aangeschreven om auteursrechtinbreukmakend artikel van zijn website te verwijderen. Klacht: verweerder doet dit op basis van 50% fee, terwijl het advocaat niet is toegestaan op basis van "no cure no pay" te werken en dat een strafrechtelijke aangifte bij auteursrechtinbreuk verplicht is. Gelet op de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid, staat het verweerder zonder meer vrij om ervoor te kiezen hem civielrechtelijk aan te spreken in de plaats van strafrechtelijk aangifte te doen. Voorop staat dat het klachtrecht alleen diegene toekomt die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is of kan worden getroffen; klager is niet in zijn belang getroffen.

2.1 Verweerder heeft klager bij brief d.d. 14 oktober 2011 namens zijn cliënte geschreven dat klager het auteursrecht van zijn cliënte had geschonden. Verweerder sommeerde klager om het inbreuk makende artikel van de website te verwijderen en om binnen 21 dagen een bedrag van € 1.200,-- aan schadevergoeding te betalen. Bij uitblijven van tijdige voldoening aan deze sommaties werden rechtsmaatregelen aangekondigd.

4.2        Klagers opvatting komt er in essentie op neer dat, wanneer een onrechtmatig (want inbreuk op auteursrecht makend) handelen tevens als strafbaar feit kwalificeert, de advocaat van de benadeelde verplicht is strafrechtelijk aangifte te doen, en van een civiele sommatie en vordering tot staken van dat onrechtmatig handelen en betaling van schadevergoeding dient af te zien. Deze opvatting vindt geen steun in het recht, niet in het burgerlijk- en strafprocesrecht noch in het tuchtrecht. Gelet op de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende - hiervoor onder 4.1 omschreven - vrijheid, stond het verweerder jegens klager zonder meer vrij om ervoor te kiezen hem civielrechtelijk aan te spreken in de plaats van strafrechtelijk aangifte te doen. Ook het feit - indien al juist - dat een civiele vordering tot staking van de auteursrechtinbreuk en betaling van schadevergoeding voor verweerder hogere kosten zou veroorzaken dan een aangifte (en mogelijke vervolging), behoefde verweerder niet tot een andere keuze te leiden. Art. 6:101 BW heeft, anders dan klager meent, niet het oog op nog te maken proceskosten, gedragsregel 23 heeft niet het oog op de financiële aangelegenheden van een wederpartij, en de veroorzaakte kosten waren - bezien vanuit het door verweerder te behartigen belang van zijn cliënt - niet onnodig.

4.3        Ter zake de klacht dat verweerders kantoor zou optreden op basis van “no cure no pay” - hetgeen verweerder betwist - overweegt de raad het volgende. Voorop staat dat het klachtrecht alleen diegene toekomt die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is of kan worden getroffen. Ook als zou komen vast te staan dat verweerder, in het algemeen dan wel (ook) voor de wederpartij van klager, werkt op basis van “no cure no pay”, had de klacht als ongegrond moeten worden afgewezen of had klager daarin niet kunnen worden ontvangen. Niet gesteld noch gebleken is immers dat klager door deze wijze van werken van verweerder in zijn belang is of kan worden getroffen. Consequentie van dit oordeel is dat de deken evenmin als de voorzitter van de raad de verplichting had om naar aanleiding van de klacht te onderzoeken of verweerder, in het algemeen dan wel specifiek voor de wederpartij van klager, op basis van “no cure no pay” heeft gewerkt. Daar komt nog bij dat klager in zijn klaag- en verzetschriften hierover slechts vermoedens heeft geuit en voor de juistheid daarvan geen aanwijzingen heeft geleverd.

W. During, Het faciliteren van merkinbreuk, bestuurdersaansprakelijkheid en cumulatie van winstafdracht en schadevergoeding, IEF 14693, www.IE-Forum.nl.
Redactionele bijdrage van Wieke During, Bird & Bird. De rechtbank Den Haag heeft op 4 februari 2015 een beslissing gegeven in een zaak die ziet op het in Nederland verhandelen van nagemaakte kleding [IEF 14631]. Interessant is dat de rechtbank in deze zaak tot het oordeel komt dat een van de gedaagden merkinbreuk heeft gefaciliteerd door te fungeren als afhaaladres. Welke maatstaf heeft de rechtbank hierbij aangelegd en is deze ook juist? Opmerkelijk is verder dat de rechtbank concludeert tot bestuurdersaansprakelijkheid, aangezien dit niet vaak voorkomt in merkenzaken. Tot slot wordt in deze beslissing cumulatie van winstafdracht en schadevergoeding gedeeltelijk van de hand gewezen. Een en ander lijkt reden genoeg om deze beslissing nader tegen het licht te houden.

(...lees het volledige artikel...)

Conclusie
De rechtbank Den Haag heeft bij het beoordelen van het faciliteren van merkinbreuk door te fungeren als afhaaladres gekozen voor een strenge maatstaf. Wordt deze uitspraak gevolgd, dan is er alleen sprake van het faciliteren van merkinbreuk indien er sprake is van wetenschap van de merkinbreuk. Het kunnen of redelijkerwijs moeten weten van de inbreuk is dan niet meer voldoende. Daarnaast concludeert de rechtbank tot bestuurdersaansprakelijkheid. Daarmee is dit de derde uitspraak in relatief korte tijd waarin bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangenomen in een merkzaak. De bestuurder die weet of behoort te weten dat er inbreuk wordt gemaakt door de vennootschap en er niet voor zorgt dat de inbreuk wordt beëindigd, terwijl hij daartoe wel in staat is, kan zich dus niet verschuilen achter de beperkte aansprakelijkheid van de B.V. Tot slot heeft de rechtbank met deze beslissing aangesloten bij de gangbare aanpak om cumulatie van schadevergoeding en winstafdracht slechts in beperkte vorm toe te wijzen. De lagere rechtspraak is daar vrij consequent in, maar uiteindelijk is het aan het Benelux-Gerechtshof om te beslissen of die aanpak ten aanzien van artikel 2.21 lid 4 BVIE ook klopt.

Wieke During

Vzr. Rechtbank Rotterdam 20 februari 2015, IEF 14692 (Stichting Hala Correct Certification tegen Stichting Halal Bewust)
Uitspraak ingezonden door Timme Geerlof en Leyla Bozkurt, Ploum Lodder Princen. Onrechtmatige publicatie. Merkenrecht. Halal bewust heeft een artikel geplaatst op Halalpolitie.nl en heeft in haar halalwijzer welke instantie een halalcertificaat heeft verstrekt aan welke producent; wanneer Halal Correct een keurmerk heeft verleend is haar logo daarin opgenomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie ex 6:194 BW en misleidende reclame ex 6:194a BW. Dat een producent nooit handmatig kippen slacht, is te ongenuanceerd en te stellig. Voor de gedane proefbestelling uit het buitenland heeft zij dat wel gedaan. In de gewraakte publicatie en halalwijzer wordt het beeldmerk gebruikt. Er is geen sprake van een geldige reden wanneer Halal Bewust het beeldmerk gebruikt als rechtvaardiging voor voorlichting van het publiek "als toezichthouder"; partijen zijn elkaars concurrent.

4.5. Het artikel maakt naast het voorgaande melding van een partij DALO-kip die, aldus Halal Bewust, niet in overeenstemming met de standaarden van Halal Correct zou zijn geslacht, terwijl Halal Bewust de afgelopen jaren wel een certificaat verstrekt aan de producent van de kip, Storteboom. Ter zitting heeft Halal Bewust ter onderbouwing van haar stelling niet meer gesteld dan dat zij de juistheid van die stelling heeft gebaseerd op haar informatie 'dat Storteboom nooit handmatig kippen slachtte'.
Gelet op hetgeen Halal Correct heeft verklaard - namelijk dat sprake was van een speciale proefbestelling vanuit het buitenland, die afzonderlijk in behandeling is genomen en ten aanzien waarvan geldt dat de betreffende kip wél handmatig werd geslacht - is voldoende aannemelijk dat de betreffende melding onjuist was, zodat Halal Bewust deze niet zo ongenuanceerd en stellig had mogen publiceren zoals zij heeft gedaan.

4.11. Halal Correct vordert voorts Halal Bewust te verbieden inbreuk te maken op het Benelux merkrecht van Halal Correct.
(...) Halal Bewust trekt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar voorlopig oordeel ongerechtvaardigd voordeel uit de reputatie van het merk Halal Correct en met het gebruik van het teken van Halal Correct door Halal Bewust (zowel in de gewraakte publicatie als in de halalwijzer) wordt afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merkrecht.
Halal Bewust heeft in dit verband aangevoerd dat zij het merk van Halal Correct gebruikt om de consument juist te kunnen voorlichten. Zij heeft (ook) de rol van toezichthouder en heeft in die hoedanigheid een andere pet op, wat volgens haar maakt dat het gebruik van het merk gerechtvaardigd is. Nu hiervoor echter is overwogen dat er vanuit moet worden gegaan dat Halal Bewust een concurrent is van Halal Correct, rechtvaardigt het doel (voorlichting van het publiek) naar voorlopig oordeel niet het oordeel dat sprake is van een geldige reden die het gebruik zou rechtvaardigen.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 16 februari 2015, IEF 14688; ECLI:NL:RBAMS:2015:882 (Deluxebox tegen Kabaall)
Auteursrecht. Merkenrecht. Advalley biedt – onder meer via haar website – een zogenaamde Deluxebox aan met kortingsvouchers, waardecheques en met eventuele andere aanbiedingen. Op de website van Kabaall wordt de Digitale Gift Box aangeboden. De werkwijze, het concept en marketingstrategie vallen niet onder auteursrechtelijk bescherming. Alleen de vormgeving kan worden getoetst, maar komt niet overeen. Dat Deluxebox alleen digitaal en niet fysiek bestaat is hierbij niet van belang. Er is sprake van alliteratie en een identiek bestanddeel, te weten ‘box’, maar dit bestanddeel is louter beschrijvend. Er is geen sprake van beeldmerkinbreuk. Omdat ideeën echter vrij zijn om door een ander te worden gebruikt en gedaagden, voldoende afstand is gehouden, is het feit dat gedaagde voor eiser heeft gewerkt geen bijkomende omstandigheid voor onrechtmatig handelen. Alle vorderingen worden afgewezen.

auteursrechtinbreuk
4.2. (...) Dit gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zo ver dat – zoals eisers hebben gesteld – ook de werkwijze, het concept en de marketingstrategie met betrekking tot De Deluxebox onder het werkbegrip en derhalve onder de bescherming van de Auteurswet vallen. Alleen aan de hand van de vormgeving en het uiterlijk van De Deluxebox dient te worden beoordeeld of De Deluxebox mogelijk als een werk in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt. Dat De Deluxebox alleen digitaal en niet fysiek bestaat is hierbij niet van belang. Ook een werk dat alleen digitaal (op het internet) waarneembaar is, kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits sprake is van materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het moet gaan om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat alleen de afbeelding van De Deluxebox zoals waarneembaar op www.deluxebox.com onder het werkbegrip valt. Het uiterlijk en de vormgeving hiervan getuigen immers, vanwege de op de doos afgebeelde foto’s, de strik die alleen te zien is op de bovenkant en het deksel van de doos, het aangebrachte logo en de wijze waarop de naam van de Deluxebox is aangebracht (bijvoorbeeld “Parfum & Body” of “Hotels & Wellness”) van een eigen intellectuele schepping van de auteur.

4.3.
Gezien de wijze waarop gedaagden De Digitale Giftbox op de website www.kabaall.nl hebben afgebeeld, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat geen sprake is van een auteursrechtinbreuk. Op deze website is een zwart/wit gestileerd doosje te zien met een zwart gestileerde strikje dat niet lijkt op de afbeelding van De Deluxebox en waarin de auteursrechtelijk beschermde elementen van De Deluxebox niet of nauwelijks zijn terug te vinden. Daarnaast is op de website van Kabaall een afbeelding te zien van een klein doosje dat wordt vastgehouden door twee dameshanden. Ook hierin zijn de auteursrechtelijk beschermde elementen van de Deluxebox niet of nauwelijks terug te vinden. Op het doosje van gedaagden zijn geen foto’s, logo’s of namen aangebracht. De strik is in verhouding tot het doosje groot en – in tegenstelling tot bij De Deluxebox – om het gehele doosje gewikkeld. Dat De Deluxebox en de afbeeldingen op www.kabaall.nl alle vierkant/kubusvormig zijn is niet van belang, aangezien dit de geëigende vorm is voor een (cadeau)doos en daarom niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd element.

merkinbreuk
4.6.
[eiser sub 1] is houder van het onder 2.3 afgebeelde beeldmerk met daarin opgenomen de gestileerde letters d en b en het woord ‘deluxebox’. [eiser sub 1] noch Advalley beschikken over een woordmerk ‘Deluxebox’. Onder omstandigheden dient echter, bij beoordeling van de vraag of sprake is van een merkinbreuk, rekening te worden gehouden met een in een beeldmerk opgenomen woordbestanddeel. Dit geldt wanneer het woordbestanddeel het meest kenmerkende en prominent aanwezige onderdeel van het beeldmerk is en de totaalindruk van het beeldmerk domineert, terwijl het beeldbestanddeel als een (ondergeschikt) decoratief element kan worden beschouwd. Voorshands wordt geoordeeld dat dit hier niet het geval is. Het woord ‘deluxebox’ neemt in het beeldmerk een ondergeschikte plaats in. Afgezien hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden met het teken De Digitale Giftbox geen inbreuk maken op Deluxebox. Weliswaar is er, zoals eisers hebben aangevoerd, sprake van alliteratie en van een identiek bestanddeel, te weten ‘box’, maar dit bestanddeel is louter beschrijvend van aard en mede omdat het aan het einde is geplaatst bij zowel merk als teken van ondergeschikt belang. Al met al kan dan ook niet van overeenstemming tussen teken en merk worden gesproken, laat staan dat hierdoor bij het publiek verwarring kan ontstaan. Er kan dan ook geen beroep worden gedaan op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Voorts is door eisers onvoldoende aangetoond dat het beeldmerk bekend is in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, zodat eisers ook hierop geen beroep kunnen doen.
.

onrechtmatig handelen/slaafse nabootsing
4.11.
De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Niet onaannemelijk is dat [gedaagde sub 3] gedurende haar – erg korte – arbeidstijd bij Advalley op het idee is gekomen een vergelijkbare onderneming te starten. Dat Advalley zich hierdoor benadeeld voelt is begrijpelijk. Omdat ideeën echter vrij zijn om door een ander te worden gebruikt en gedaagden, zoals hiervoor is overwogen, voldoende afstand hebben gehouden van de onderneming van eisers, is het feit dat [gedaagde sub 3] voor Advalley heeft gewerkt voorshands geen bijkomende omstandigheid die het handelen van gedaagden onrechtmatig maakt. Hiervoor zou vereist zijn dat [gedaagde sub 3] gebruik (misbruik) zou hebben gemaakt van vertrouwelijke gegevens van eisers (bijvoorbeeld gegevens over klanten of over zakelijke partners), waarover zij alleen uit hoofde van haar functie bij Advalley kon beschikken. Dat hiervan sprake is, is in dit geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. De informatie waarvan [gedaagde sub 3] mogelijk gebruik heeft gemaakt, is informatie die toegankelijk is voor eenieder die de website van Advalley raadpleegt. Dat [eiser sub 1] zich om de tuin geleid voelt omdat hij van het concurrentiebeding heeft afgezien, is eveneens begrijpelijk. In een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten (bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor), kan echter niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld hoe deze afspraak tot stand is gekomen en welke overwegingen van partijen hierbij een rol hebben gespeeld. Dat [gedaagde sub 3] de naam De Digitale Giftbox heeft gekopieerd van een van de door Advalley geregistreerde handelsnamen, blijkt niet uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat door eisers in het geding is gebracht. Weliswaar heeft [eiser sub 1] ter zitting een uittreksel digitaal opgeroepen waarop was te zien dat een van de handelsnamen van Advalley De Digitale Giftbox luidt, maar nu niet is komen vast te staan wanneer Advalley die handelsnaam heeft geregistreerd, is ook dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat gedaagden onrechtmatig handelen.

overtreding van het geheimhoudingsbeding
4.13. (...) Ook hieruit kan de voorzieningenrechter voorshands geen schending van het geheimhoudingsbeding afleiden. De stukken die door eisers als (vertrouwelijke) contracten zijn betiteld zijn onleesbaar. Daarnaast geldt dat het verzenden van een (vertrouwelijk) stuk door een medewerker naar zijn privé-emailadres niet per definitie een schending van een geheimhoudingsbeding inhoudt. Daaraan kan immers een andere reden ten grondslag liggen, bijvoorbeeld, zoals [gedaagde sub 3] heeft aangevoerd, dat zij buiten werktijd telefonisch contact met een cliënt diende op te nemen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 20 februari 2015, IEF 14687 (KOZ Products tegen Adinco)
Modellenrecht. KOZ ontwikkelt, produceert, verhandelt en is Gemeenschapsmodelrechthebbende op kabelblokken voor het boven en/of naast elkaar monteren van spanningskabels en hydraulische buizen. Adinco is een groothandel in meet- en regelapparaten, heeft tot enkele jaren geleden KOZ kabelblokken verhandeld en brengt sinds 2014 eigen merk blokken op de markt onder de naam Fox Clamps. KOZ vordert verbod op Gemeenschapsmodellen, auteursrecht en slaafse nabootsing. De Gemeenschapsmodellen zijn niet geldig, want het ontbreekt aan eigen karakter. Een overkapping is een uitsluitend technische functie die niet kan bijdragen aan het eigen karakter. Alle vorderingen worden afgewezen.

Gemeenschapsmodellen 2006 niet geldig
4.1 (...) Hoewel niet in geschil is dat een ontwerper van kabelblokken een beperkte ontwerpvrijheid heeft en dat mede daarom de geïnformeerde gebruiker op details zal letten, is het verschil tussen één of drie aanhechtingen naar voorlopig oordeel te minimaal om bij de gebruiker een andere algemene indruk te creëren.


Gemeenschapsmodellen 2005 niet geldig
4.3. Adinco baseert het ontbreken van eigen karakter primair op het hierna weergegeven kabelblok, dat op de markt wordt gebracht door de Duitse onderneming Formzeug Formen- und Werkzeuggesellschaft GmbH & Co KG (hierna: Formzeug) (...) Vast staat namelijk dat Formzeug al in 1996 een Gebrauchsmuster heeft laten inschrijven voor het kabelblok (DE 296 14016).

4.5. KOZ heeft hier tegen ingebracht dat de Gemeenschapsmodellen 2005 een andere algemene indruk wekken, vooral omdat het kabelblok van Formzeug geen gebruik maakt van overkappingen (de uitsteeksels aan de uitsparingen aan de onderzijde van het kabelblok waarin de kabels worden opgevangen). Naar voorlopig oordeel kunnen de Gemeenschapsmodellen 2005 geen eigen karakter ontlenen aan die overkappingen. Een Gemeenschapsmodel geldt namelijk niet voor een uiterlijk kenmerk van een voortbrengsel dat uitsluitend door een technische functie wordt bepaald (artikel 8 lid 1 van Verordening (EG) 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen, hierna: GModVo). Zulke elementen kunnen ook niet bijdragen aan het eigen karakter van een Gemeenschapsmodel (vgl. Guidelines for examination in the office for harmonization in the internal market (trade marks and designs) on registered community designs, versie 1.0, p. 31). De overkapping is een dergelijk technisch bepaald kenmerk. Adinco heeft erop gewezen dat die overkappingen de druk van het kabelblok op de kabels verdelen en zodoende voorkomen dat de randen van het blok in de kabels snijden. Dat is voorshands voldoende aannemelijk, mede gelet op het feit dat kabelblokken zonder overkappingen, zoals de kabelblokken van Formzeug, gebruik maken van andere maatregelen om het insnijden van de kabels te voorkomen, zoals matjes (zie de hiervoor onder 4.3 tekening van de kabelblokken van Formzeug, waarbij matjes zijn aangebracht tussen de kabelblokken en de kabels).

Geen auteursrecht
4.7. Om vergelijkbare redenen kan de KOZ Uni niet worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk. Ook in auteursrechtelijk kader moeten kenmerken die technisch bepaald zijn, zoals de aanwezigheid van overkappingen, de ronde vorm van de uitsparingen en het gebruik van aanhechtingen, buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover er aan de overige kenmerken van de KOZ Uni creatieve keuzes ten grondslag liggen, zijn die naar voorlopig oordeel te minimaal om de KOZ Uni in aanmerking te laten komen voor auteursrechtelijke bescherming.

Geen onrechtmatig handelen
4.8. Ook het beroep op slaafse nabootsing kan niet slagen. Voor zover de KOZ Uni een eigen plaats inneemt op de markt voor kabelklemmen (Adinco bestrijdt dat), heeft Adinco naar voorlopig oordeel voldoende gedaan om te voorkomen dat door gelijkheid tussen de KOZ Uni en de Fox Uni verwarring ontstaat. Ten eerste heeft de Fox Uni aan de bovenzijde een gesloten constructie rondom de montagegaten. Daardoor zijn bij de Fox Uni, anders dan bij de Gemeenschapsmodellen 2005, aan de bovenzijde geen kruisvormige ribben rondom dat gat te zien. Ten tweede is het patroon van de ribben aan de onderzijde van de Fox Uni anders dan bij de Gemeenschapsmodellen 2005. Ten derde hebben de zijkanten van de Fox Uni twee zwaluwstaartvormige verbindingen in plaats van één bij de Gemeenschaps-modellen 2005.

Vzr. Rechtbank Den Haag 20 februari 2015, IEF 14686 (Bread & Butter tegen Butcher Club c.s.)
Uitspraak mede ingezonden door Maarten Rijks en Gino van Roeyen, BANNING. Bread & Butter voert onder de (merk)naam ‘The-Butcher’ een hamburgerrestaurant annex besloten cocktailbar in de Amsterdamse wijk De Pijp. Onder de (merk)naam 'THE BUTCHER CLUB' wordt in Rotterdam een restaurant annex slagerij geëxploiteerd. The Butcher Club maakt inbreauk, ten eerste omdat 'The' en 'Butcher' hierin terugkomen. de benadrukte verschillen zoals locatie, interieur, personeel en menu staan het verwarringsgevaar niet in de weg. Staking wordt bevolen evenals de overdracht van www.thebutcherclubrotterdam.nl.

Inbreuk
4.4. Naar voorlopig oordeel maakt Butcher Club c.s. door het gebruik van de tekens ‘The Butcher Club’, ‘The Butcherclub’ en ‘The Butcher Shop’ voor haar restaurant inbreuk op het Gemeenschapsmerk. Ten eerste staat buiten kijf dat die tekens overeenstemmen met het Gemeenschapsmerk. In die tekens komen de elementen ‘The’ en ‘Butcher’ immers terug. Het enige verschil betreft het weglaten van het streepje daartussen en de toevoeging van de elementen ‘-club’ en ‘-shop’. Het streepje is echter het minst dominante element van het Gemeenschapsmerk en de elementen ‘-club’ en ‘-shop’ zijn de minst dominante en de minst onderscheidende elementen van de gewraakte tekens.

4.6. De door Butcher Club c.s. benadrukte verschillen tussen het restaurant van Bread & Butter en het restaurant van Butcher Club, zoals verschillen in locatie, interieur, menu, openingstijden en personeel, staan naar voorlopig oordeel niet in de weg aan het verwar-ringsgevaar. (...)

Op andere blogs:
Charlotte's Law

HR 20 februari 2015, IEF 14684; ECLI:NL:HR:2015:397 (Ajax tegen Promosports)
Uitspraak mede ingezonden door Sven Klos, Klos Morel Vos & Schaap. Ambulante handelaar. Merkenrecht; inbreukvordering ex art. 2.20 lid 1 onder b en c BVIE. Maatstaf bij geringe mate van overeenstemming: Vertonen merk en teken een zekere, zelfs geringe, mate van overeenstemming, dan dient de rechter een globale beoordeling te verrichten om uit te maken of het betrokken publiek merk en teken met elkaar kan verwarren of een verband tussen beide legt, op grond van andere relevante factoren, zoals de algemene bekendheid of reputatie van het merk.

In het oordeel van het hof dat de vesten met geen van de rood-wit merken voldoende gelijkenis vertonen om tot relevante overeenstemming te concluderen, ligt besloten dat het hof enige mate van overeenstemming aanwezig acht. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam [IEF 13159] dat oordeelde dat het Ajax-merk geldig was, maar geen monopolisering van breed vlak op wit vest. Verwijzing naar het Hof Den Haag.

Toewijzing proceskosten merkenrechtelijke grondslag, ambtshalve begroting bij gebreke van specificatie, art. 1019h Rv.

3.3.4 Een beoordeling van het gestelde verwarringsgevaar (sub b) of verband (sub c) kan slechts achterwege blijven indien in geen enkel opzicht overeenstemming bestaat tussen het ingeroepen merk en het beweerd inbreuk makende teken. Vertonen merk en teken daarentegen een zekere, zelfs geringe, mate van overeenstemming, dan dient de rechter een globale beoordeling te verrichten om uit te maken of, niettegenstaande de geringe mate van overeenstemming tussen merk en teken, het betrokken publiek merk en teken met elkaar kan verwarren of een verband tussen beide legt, op grond van andere relevante factoren, zoals de algemene bekendheid of reputatie van het merk. (Vgl. in het kader van art. 8 lid 1 sub a, b en lid 5 Vo.40/94, thans Vo. 207/2009: HvJEU 2 september 2010, zaak C-254/09, ECLI:EU:C:2010:488 (Calvin Klein) en 24 maart 2011, zaak C-552/09, ECLI:EU:C:2011:177 (Ferrero))

3.3.5 In het oordeel van het hof dat de vesten met geen van de rood-wit merken voldoende gelijkenis vertonen om tot relevante overeenstemming te concluderen, ligt besloten dat het hof enige mate van overeenstemming aanwezig acht. Nu Ajax zich ter onderbouwing van de gestelde merkinbreuk heeft beroepen op de gronden sub b en sub c, had het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, dan ook met toepassing van de hiervoor in 3.3.3 weergegeven maatstaven moeten onderzoeken of, gelet op de door Ajax in dit verband gestelde omstandigheden, gevaar voor verwarring bestaat als bedoeld in art. 2.20 lid 1, aanhef en sub b BVIE, respectievelijk of de rood-wit merken kunnen worden beschouwd als bekende merken in de zin van art. 2.20 lid 1, aanhef en sub c BVIE en of sprake is van een zodanige mate van overeenstemming dat het relevante publiek een verband legt tussen de vesten en de rood-wit merken. Door te volstaan met het oordeel dat de vesten met geen van de rood-wit merken voldoende gelijkenis vertonen om tot relevante overeenstemming te concluderen, heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ajax maakt aanspraak op vergoeding van haar proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, die zij begroot op € 27.386,25. Ajax kan slechts aanspraak maken op een vergoeding op de voet van deze bepaling voor zover haar kosten betrekking hebben op de merkenrechtelijke grondslag. Nu Ajax heeft nagelaten te specificeren welk deel van haar kosten op die grondslag ziet, begroot de Hoge Raad dat deel ambtshalve op 50%. Aan Ajax zal dus worden toegewezen een bedrag van € 13.693,12, vermeerderd met 50% van het toepasselijke liquidatietarief (€ 1.300,--).

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak