HvJ EU 13 november 2015, IEF 15217; zaak C-419/15 (Thomas Philipps Waschball)
Via Minbuza: Verweerster Grüne Welle eist schadevergoeding (omzetverlies) van verzoekster wegens inbreuk op een door de ZWI firma Emker ingeschreven gemeenschapsmodel voor een bolvormige waspastille. Zij stelt houdster te zijn van een uitsluitende licentie op dat model voor DUI en door Emker gemachtigd om alle rechten in eigen naam te doen gelden. Zij staat niet vermeld in het register van gemeenschapsmodellen. Verzoeker exploiteert zo’n 200 winkels en is ook actief op internet. Zij verkoopt daarbij onder meer ‘wasmachinekogels met keramiekgranulaat’ die volgens verweerster namaak van haar gemeenschapsmodel vormen. Verzoekster heeft de verkoop na aanmaning door verweerster gestaakt zonder de juridische verplichting daartoe te erkennen. De rechter in eerste aanleg stelt verweerster in het gelijk. Verzoekster gaat daarop in beroep. Zij stelt dat zij niet aansprakelijk is en dat verweerster geen procesbevoegdheid heeft om de rechten geldend te maken omdat zij niet als licentiehouder in het register van gemeenschapsmodellen voorkomt. De verwijzende DUI rechter (Oberlandesgericht Düsseldorf) constateert dat een louter letterlijke uitleg van artikel 33, lid 2, eerste volzin van Vo. 6/2002 eraan in de weg zou staan dat een niet in het register opgenomen licentiehouder een inbreukvordering kan instellen, mogelijkerwijs omwille van de rechtszekerheid (een potentiële inbreukmaker kan door inzage in het register te weten komen wie in voortkomend geval aanspraken tegen hem kan doen gelden). Dit voorschrift kan echter ook aldus worden opgevat dat het enkel de mogelijke wijzen van verwerving van rechten te goeder trouw regelt. Voor die benadering pleit dat ook artikel 33, lid 2, tweede volzin, van Vo. 6/2002 betrekking heeft op verkrijging te goeder trouw, waaruit kan worden afgeleid dat ook de eerste volzin aldus moet worden opgevat. Een vraag van deze strekking ligt reeds bij het HvJEU (zie lopende zaak C-163/15 Hassan). Daarnaast vraagt de verwijzende rechter zich af wat de draagwijdte van artikel 32, lid 3 van de Vo. is. Hij gaat ervan uit dat verweerster toestemming van de houdster heeft voor gebruik van het model en dat zij haar ‘eigen’ schade claimt. Gezien de onzekerheid of artikel 32, lid 3, toestaat dat vorderingen namens een derde worden ingesteld, legt hij het HvJEU de volgende vragen voor:

1. Staat artikel 33, lid 2, eerste volzin, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen eraan in de weg dat een licentiehouder die niet is ingeschreven in het register van gemeenschapsmodellen een vordering wegens inbreuk op een ingeschreven gemeenschapsmodel instelt?

2. Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord: kan de houder van een uitsluitende licentie op een gemeenschapsmodel met toestemming van de houder van het model zelf vergoeding van de door hem geleden schade vorderen in een volgens artikel 32, lid 3, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen door hem alleen ingeleide procedure, of kan de licentiehouder overeenkomstig lid 4 van dat artikel enkel interveniëren in de procedure die de houder van het gemeenschapsmodel wegens inbreuk op zijn rechten zelf aanhangig heeft gemaakt?

Via gov.uk: A request for a preliminary ruling in a case which concerns an infringement of a registered Community design for a laundry ball.

1. Does the first sentence of Article 33(2) of Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs preclude a licensee who has not been entered in the register of Community designs from bringing claims for the infringement of a registered Community design?

2. In the event that the first question is answered in the negative: may the exclusive licensee of a Community design, with the consent of the right holder, bring an action on its own claiming damages for its own loss under Article 32(3) of Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs or can the licensee only intervene in an action brought by the right holder for an infringement of its Community design under Article 32(4) of that regulation?

Lees de uitspraak hier: (verwijzingsuitspraak / html)

Vzr. Rechtbank Amsterdam 14 augustus 2015, IEF 15216 (advocaat tegen NRC Media)
Mediarecht. Rectificatie. Mediareport bericht: NRC had in een artikel over advocaat Korvinus een voormalig kantoorgenoot geciteerd. NRC had zich echter vergist in de voornaam van de kantoorgenoot. Daardoor was sprake van een naamsverwisseling met een andere advocaat met dezelfde achternaam. En deze advocaat, die met de hele zaak niets te maken had, was daarover not amused. NRC zette de fout de volgende dag recht in haar vaste rubriek “Correcties & aanvullingen” op de opiniepagina. Daarnaast werd in het online archief alsnog de juiste voornaam opgenomen en werd een naschrift toegevoegd waarin melding gemaakt werd van de fout. Maar dat vond de advocaat in kwestie onvoldoende. Naar zijn mening moest de fout worden rechtgezet op dezelfde plaats als waar hij was gemaakt: op de voorpagina.

4.3 (...) NRC heeft de (schadelijke) gevolgen van het artikel voor [de advocaat] [door de reeds genomen maatregelen] in belangrijke mate beperkt. (...) Verder is van belang dat [de advocaat], althans de voormalig kantoorgenoot van mr. Korvinus, niet het onderwerp van het artikel is en daarin expliciet noch impliciet van (betrokkenheid bij) enig onoorbaar feit wordt beschuldigd. Daarmee is niet aannemelijk dat zijn naam bij het algemene lezerspubliek van het NRC Handelsblad zal blijven hangen. Dat hij door kennissen op de verschijning van zijn naam in het artikel is aangesproken maakt dat niet anders. Het effect van een rectificatie zal daardoor naar verwachting beperkt zijn. De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de mogelijke (schadelijke) gevolgen van de onterechte vermelding van de naam van [de advocaat] in het artikel bij de huidige stand van zaken niet rechtvaardigen dat NRC alsnog op de voorpagina een rectificatie plaatst.

 

Het staat dus niet in steen gehouwen dat een fout op dezelfde plaats moet worden gerectificeerd als waar de oorspronkelijke publicatie is verschenen. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor óf en hóe moet worden gerectificeerd.

Op andere blogs:
Advocatie

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Amsterdam mag dan worstelen met de overlast door de stroom aan toeristen, in New York kunnen ze er ook wat van. Met name rond Times Square wordt de stad geconfronteerd met de ongewenste neveneffecten van het massatoerisme. Het populaire plein stikt van dames en heren verkleed als Mickey Mouse, Cookie Monster of Spider Man, met wie je voor een paar dollar op de foto kunt.

KNOKPARTIJEN EN ONZEDELIJK BETASTEN
Dat Times Square een beetje op Disneyland begint te lijken is op zich niet het probleem, maar wel dat de stripfiguren zich in toenemende mate misdragen. Bijna elke dag is er wel weer een relletje. De ‘characters’ reageren vaak agressief als een toerist een foto neemt zonder te betalen en onlangs raakte Spider Man zelfs verwikkeld in een knokpartij voor de speelgoedwinkel van ToysRUs. En het kan nog erger. Cookie Monster blijkt recent een tweejarige kleuter een draai om zijn oren te hebben gegeven omdat zijn ouders weigerden 2 U$ te betalen voor een foto en zowel Super Mario als Woody uit Toy Story werden opgepakt wegens het onzedelijk betasten van enkele dames.

COPYRIGHT DISNEY
Voor burgemeester Bill de Blasio en politiecommissaris William Bratton is de maat nu vol. Niet alleen hebben de heren eind augustus de komst van een speciale task force aangekondigd, ze hebben ook de hulp ingeroepen van Disney en Marvel, die de rechten op veel van de stripfiguren bezitten. Volgens Bratton kunnen deze bedrijven met een beroep op hun copyrights heel effectief optreden tegen mensen in Mickey- of Spiderman-pakken. Disney laat zich echter niet voor dit karretje spannen. Het bedrijf heeft blijkbaar geen zin om de boeman te spelen en zegt dat het bovendien al jaren tevergeefs met de autoriteiten in New York in gesprek is over een wet die deze illegale stripfiguren moet verplichten zich te registreren en te identificeren. Vooralsnog komen New York en Disney er niet uit en blijft Mickey Mouse op Times Square dus nog even lekker knijpen en knokken.

Dit artikel verscheen eerder in NRC Handelsblad New York strijdt tegen misdragende stripfiguren NRC 4-9-2015

Rechtbank Noord-Holland 2 september 2015, IEF 15214 (PMS International Group tegen Choon's Design Inc)
Uitspraak ingezonden door Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen. Rolbeslissing. De buitenlands gevestigde Choon's Design wordt opgeroepen wegens gestelde schade uit hoofde van een conservatoir beslag dat niet is opgevolgd met de eis in de hoofdzaak. De zaak wordt verwezen naar de rol. Belangwekkend hieraan is dat als de rechtbank ten onrechte verstek heeft verleend, gedaagde hiertegen niets anders kan ondernemen dan het verstek te zuiveren, waardoor eiser dus toch krijgt wat hij wil. Namelijk: een Amerikaanse gedaagde in Nederland dagvaarden terwijl er geen sprake is van een domiciliekeuze. Opvallend is dat in rechtsoverweging 2.6. de rechtbank erkent dat ten onrechte verstek is verleend.

2. De beoordeling
2.5. In het onderhavige geval is geen sprake van een werkelijk executiegeschil, noch van een geschil als bedoeld in artikel 705 lid 3 Rv. Het gaat immers om schade die PMS stelt te hebben geleden doordat Choon's conservatoir beslag heeft gelegd. Naar het oordeel
van de rechtbank geldt artikel 63 lid 2 Rv in dit geval niet. Dat PMS, indien Choon's de hoofdzaak aanhangig gemaakt zou hebben, haar vordering had kunnen instellen als reconventionele vordering, doet daar niet aan af.
2.6. Het voorgaande betekent dat de mogelijkheid om de dagvaarding te betekenen ten kantore van de raadsman van Choon's niet openstond. Er is dan ook ten onrechte verstek verleend.
2.7. Tegen het ten onrechte verlenen van verstek staat geen rechtsmiddel open. Wel kan Choon's het verstek zuiveren, hetgeen zij heeft gedaan. Omdat ten onrechte verstek is verleend, wenst Choon's een termijn van drie maanden voor het nemen van een conclusie van antwoord.
2.9. De slotsom luidt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol van 25 november 2015 voor het nemen van een conclusie van antwoord.

HvJ EU 3 september 2015, IEF 15213; zaak C-125/14 (Iron&Smith tegen Unilever)
Merkenrecht. Gekleurde beeldteken "Be Impulsive". Conclusie AG -IEF 14794 en verzoek IEF13873. Het Hof van Justitie antwoordt:1) Artikel 4, lid 3, van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een ouder gemeenschapsmerk bekend is in een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Europese Unie, dat in voorkomend geval kan overeenkomen met het grondgebied van één enkele lidstaat, die niet noodzakelijk de lidstaat is waar een verzoek om inschrijving van een jonger nationaal merk is ingediend, moet worden aangenomen dat dit merk bekend is in de Europese Unie. De criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld met betrekking tot het normale gebruik van het gemeenschapsmerk zijn als zodanig irrelevant om vast te stellen of er sprake is van „bekendheid” in de zin van artikel 4, lid 3, van die richtlijn.

2) Wanneer het oudere gemeenschapsmerk reeds bekendheid heeft verworven in een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Europese Unie, maar niet bij het relevante publiek van de lidstaat waar is verzocht om inschrijving van het jongere nationale merk waartegen oppositie is ingesteld, kan de houder van het gemeenschapsmerk de door artikel 4, lid 3, van richtlijn 2008/95 geboden bescherming genieten wanneer blijkt dat een commercieel niet te verwaarlozen deel van dit publiek dat oudere gemeenschapsmerk kent en in verband brengt met het jongere nationale merk, en dat er, gelet op alle relevante omstandigheden van het concrete geval, op dat ogenblik daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op het gemeenschapsmerk in de zin van die bepaling dan wel, in het andere geval, sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst voordoet.

Gestelde vragen:
1)      Volstaat de bekendheid van een gemeenschapsmerk in één lidstaat om aan te tonen dat dit merk bekend is in de zin van artikel 4, lid 3, van [de
richtlijn], ook wanneer de nationale merkaanvraag waartegen oppositie is ingesteld op basis van deze bekendheid, in een ander land dan deze lidstaat is ingediend?

2)      Kunnen de beginselen die [het Hof] heeft ontwikkeld met betrekking tot het normale gebruik van een gemeenschapsmerk worden gehanteerd bij de toepassing van de territoriale criteria op basis waarvan de bekendheid van een gemeenschapsmerk wordt beoordeeld?

3)      Indien de houder van een ouder gemeenschapsmerk aantoont dat zijn merk bekend is in andere landen dan de lidstaat waarin de nationale merkaanvraag is ingediend - die een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Europese Unie bestrijken - kan hij dan los daarvan gehouden zijn om ook voor die lidstaat genoegzaam bewijs te leveren?

4)      Indien [vraag 3] ontkennend wordt beantwoord, is het, gelet op de specifieke kenmerken van de interne markt, mogelijk dat een merk dat in een
aanmerkelijk gedeelte van de Europese Unie intensief wordt gebruikt, volkomen onbekend is bij het relevante nationale publiek, en dat daardoor niet is voldaan aan de andere voorwaarde voor de weigeringsgrond van artikel 4, lid 3, van de richtlijn, aangezien er geen risico is dat afbreuk wordt
gedaan aan of ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de reputatie of het onderscheidend vermogen van het merk? Zo ja, welke feiten dient de houder van het gemeenschapsmerk dan aan te tonen opdat deze tweede voorwaarde vervuld zou zijn?

Rechtbank Zeeland-West Brabant 2 september 2015, IEF 15212; ECLI:NL:RBZWB:2015:5850 (eiser tegen Koninklijke Wegener NV)
De vordering van eiser dat er sprake is van onrechtmatige publicatie wordt afgewezen. Het gaat om een afweging van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrije meningsuiting. Eiser legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de publicatie in de krant over zijn persoon in privé en over zijn persoon in de hoedanigheid van directeur van de school onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW. Een van de functies van de pers is de boodschappersfunctie, waarbij de pers uitlatingen van derden weergeeft. De beschuldigingen in het artikel zijn terug te vinden in de geuite klachten en er is voldoende gelegenheid gegeven voor een weerwoord. De rechtbank wijst de vorderingen van eiser af.

3.5. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de publicatie in de krant over zijn persoon in privé (‘opvliegend karakter’) en over zijn persoon in de hoedanigheid van directeur van de school (diverse beschuldigingen) onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW.
3.6. Door het publiceren van foutieve en misleidende informatie en door het artikel via de website van de krant toegankelijk te houden – en tevens door een snelle rectificatie te weigeren en geen adequaat journalistiek vervolg te geven aan het onderwerp nadat meer informatie beschikbaar was gekomen bij de krant – heeft Wegener onrechtmatig gehandeld jegens hem. [eiser] stelt dat hij door de onrechtmatige handelwijze van Wegener schade heeft geleden en nog zal lijden.

 

3.8. Eén van de functies van de pers is de boodschappersfunctie, waarbij de pers uitlatingen van derden weergeeft. In die functie heeft BN DeStem klachten van ouders en oud-medewerkers in het artikel van 5 april 2014 weergegeven. Dat het gaat om de klachten/meningen van deze ouders en oud-medewerkers en niet om vaststaande feiten blijkt duidelijk uit de artikelen. In het artikel worden aanhalingstekens gebruikt en worden aanduidingen gebruikt als “volgens ouders en oud-medewerkers”, “sommige klagers reppen” en “de betrokkenen spreken”. Ook de uitlatingen ‘opvliegend karakter’ en ‘frauduleuze administratie’ worden duidelijk toegeschreven aan de klagers.

De rechtbank: 4.1.wijst de vorderingen af (...)

Op andere blogs:
Media Report

Bijdrage van Flip van Spaendonck*, Van Spaendonck & Partners BV
Alle vraagstukken die het waarderen van bedrijven en ondernemingen zo lastig kunnen maken doen zich extra hardnekkig voor bij het waarderen van intellectuele eigendomsrechten. De verleiding van pseudo-benaderingen is dan ook sterk. Toch zou juist bij die waarderingen het gehele instrumentarium van de valuator benut moeten worden, om zo tot een degelijke en doordachte waarde te komen.

Waarde
Een intellectueel eigendomsrecht heeft, net als een onderneming of een materiële zaak, waarde als verwacht wordt dat het de rechthebbende in de toekomst aanspraak biedt op opbrengsten. Voor de waardering is van belang dat de opbrengsten daadwerkelijk ter beschikking staan van de rechthebbende. Omdat de rechthebbende niet stante pede maar in de toekomst verwacht te kunnen beschikken over de geldstromen zal rekening moeten worden gehouden met de tijdswaarde van geld. De geldstromen zullen contant gemaakt moeten worden, rekening houdend met de risico’s die de rechthebbende loopt zolang nog niet over de opbrengsten beschikt kan worden. Als aldus de verwachte geldstromen bepaald en contant gemaakt zijn is de waarde van het recht bepaald**. Bij het waarderen van intellectuele eigendomsrechten worden nog al eens andere wegen bewandeld, die echter niet altijd zullen resulteren in een verdedigbare waarde. Navolgend passeren de belangrijkste methodes de revue, voorafgegaan door een korte inleiding over het begrip intellectuele eigendom.

* Drs. Ph.M. (Flip) van Spaendonck RV is werkzaam als waarderingsdeskundige voor Van Spaendonck & Partners BV. Hij is als Register Valuator geregistreerd door het SWBO en als gerechtelijk deskundige door het LRGD. Zie: www.van-spaendonck.com. De auteur dankt ir. H.Th. van den Heuvel van Patentwerk BV en mr. E.J. Louwers van Louwers IP|Technology Advocaten voor hun waardevolle bemerkingen en suggesties bij het tot stand komen van dit artikel.
** Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat bij de waardering van de aandelen in een vennootschap volgens de gebruikelijke ‘tweestapsmethode’ vervolgens de schulden op de waarde in mindering worden gebracht en de waarde van de ‘zelfstandige vruchtdragers’ daarbij worden opgeteld om aldus tot de waarde van de aandelen te komen. Omwille van de eenvoud wordt uitgegaan van een bedrijf, zaak of recht waaraan geen schulden of zelfstandige vruchtdragers zijn verbonden.

Lees hier de hele bijdrage: link

Noot onder HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 1. In deze zaak zijn de volgende twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd: (i) indien een handelspraktijk voldoet aan alle in art. 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, moet dan nog nagegaan worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van art. 5 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te kunnen aanmerken (r.o. 61); en (ii) kan de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan één consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking (r.o. 31).

2. Over de eerste vraag kan ik kort zijn: die vraag is in HvJ EU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) immers al ontkennend beantwoord.1 Het HvJ EU volstaat derhalve met een herhaling van die beslissing (r.o. 61-63).

3. De tweede vraag wordt in het onderhavige arrest door het HvJ EU met een volmondig ja beantwoord. Dat antwoord kan gezien de ruime werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet als een heel erg grote verassing worden aangemerkt. Sterker nog, Verkade had dit al verdedigd.2  Ik kan mij in deze beslissing van het HvJ EU dan ook goed vinden en meen dat het Hof terecht afstand neemt van zijn A-G (ECLI:EU:C:2014:2323), die het HvJ EU in overweging had gegeven om de vraag ontkennend te beantwoorden.

4. De A-G heeft twee redenen genoemd waarom de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn tegen één consument. De eerste reden is gelegen in de term ‘praktijk’. Volgens de A-G ligt in die term een inherente beperking besloten: het gedrag van de handelaar moet een praktijk vormen. Daar is volgens de A-G alleen sprake van indien aan ten minste één van de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de gedraging is gericht tegen een onbepaalde groep consumenten; ii) de gedraging doet zich bij herhaling voor jegens meer dan één consument.

5. De tweede reden waarom de tweede prejudiciële vraag volgens de A-G ontkennend beantwoord dient te worden is wat ik maar even het ‘overkillargument’ noem. Indien de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou worden uitgebreid tot op zichzelf staande gevallen zou dit volgens de A-G in de praktijk tot gevolg hebben: “dat een handelaar voor elke contractbreuk een publiekrechtelijke sanctie (in de vorm van een boete) zou kunnen worden opgelegd, en wel bovenop mogelijke contractuele verhaalmiddelen waarover de individuele consument beschikt. Met andere woorden, overeenkomstig de redenering van de partijen die opmerkingen van die strekking hebben ingediend, zou elke contractuele onrechtmatigheid automatisch tot publiekrechtelijke sancties leiden.”

6. Beide argumenten worden door het HvJ EU op overtuigende wijze verworpen. Het zal niet verbazen dat het HvJ EU begint om in herinnering te brengen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (r.o. 32) en dat deze richtlijn zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (r.o. 34-35).3  Volgens het Hof komt dat erop neer dat (r.o. 42): “De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijk handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig [aanwijzingen bevatten] dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen.”

7. Sterker nog: “44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als 'praktijk' in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren.”

8. Uit het vervolg van het arrest leren wij voorts dat:
− de omstandigheid dat een gedraging (als die in het hoofdgeding) beweerdelijk niet opzettelijk was, ook geheel irrelevant is (r.o. 47-49);
− de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn verder ook niet van belang is (r.o. 50-53); en
− de omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, ook irrelevant is (r.o. 54).

9. Gezien het doel en de strekking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit in mijn ogen hele begrijpelijke overwegingen van het Hof. Het eerste argument van de A-G wordt door het HvJ EU dan ook terecht verworpen.

10. Het tweede argument van de A-G, het ‘overkillargument’, wordt eveneens door het HvJ EU verworpen (r.o. 56-59). Ook dat vind ik terecht. Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt slechts dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat de lidstaten een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Hieruit volgt − aldus het Hof − dat:
“58 (...) de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel.”

11. Met andere woorden: op papier bestaat wellicht het gevaar van overkill, maar dat zal in de praktijk niet zo'n vaart lopen omdat de lidstaten gezien het evenredigheidsbeginsel een uitgebalanceerd sanctiesysteem in het leven moeten roepen, en de nationale rechters bij het opleggen van sancties ‘ook nog eens’ met dat evenredigheidsbeginsel rekening dienen te houden. De praktijk in Nederland lijkt te bevestigen dat het met de ‘overkill aan sancties’ reuze meevalt en dit argument dus terecht onvoldoende gewicht in de schaal legt om te oordelen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn op één consument.

12. In zijn commentaar onder het onderhavige arrest heeft Jansen nog op een aardig punt gewezen.4  Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt namelijk dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Hij vraagt zich nu af of dit ook betekent dat − indien de onderhavige Hongaarse casus in Nederland zou spelen − de consument zijn overeenkomst bij de nieuwe provider kan vernietigen, zodra blijkt dat de vorige provider zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt. Naar de letter van de wet lijkt het antwoord bevestigend te moeten luiden. Maar zoals Jansen terecht opmerkt zou dat heel onbillijk zijn. Sterker nog: dat zou onaanvaardbaar zijn. Ik ben het dan ook met hem eens dat art. 6:193j lid 3 BW als volgt gelezen moet worden: “Een overeenkomst met de handelaar die als gevolg van een door hem gepleegde oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.”

13. Tot slot nog dit. In het algemeen gedeelte van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zijn de regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Men dient zich echter goed te realiseren dat op grond van de NRC niet met succes geageerd kan worden tegen een-op-een-uitingen. Dat komt omdat art. 1 van de NRC onder reclame verstaat: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. In de toelichting op dit artikel lezen wij dat het vereiste van systematische aanprijzing ertoe dient om te vermijden dat alle zogenaamde een-op-een-uitingen zoals bijvoorbeeld individuele verkoopgesprekken onder de definitie van reclame vallen. Hoewel ik niet over een glazen bol beschik, denk ik dat de NRC naar aanleiding van het onderhavige arrest op dit punt niet zal worden aangepast.

1. Op het moment dat de verwijzende rechter zijn prejudiciële vragen stelde (14 mei 2013) was het CHS Tour Services-arrest van het HvJ EU nog niet gewezen.
2. Zie Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a Kluwer 2009), nr. 21 en Verkade, Misleidende (B2B)reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW 49b Kluwer 2011), nr. 23.
3. Zie in dit verband ook r.o. 52-53.
4. https://dirkzwagerieit.nl/2015/05/06/een-enkele-onjuiste-mededeling-aan-consument-tijdens-looptijd-contract-al-oneerlijke-handelspraktijk/.

Bijdrage is onlangs ook verschenen in IER; IER2015/33, p. 230-238.

In aanloop naar en ter voorbereiding op het symposium op 3 september a.s. over de Wet Auteurscontractenrecht worden delen van het commentaar op deze wet dat na afloop van het symposium in boekvorm zal verschijnen geplaatst op IE-forum. Lezers van IE-forum en met name bezoekers van het symposium op 3 september a.s. wordt gevraagd en geadviseerd om deze commentaren kritisch te lezen. Suggesties voor verbetering, stellingen voor de discussie en vragen kunnen rechtstreeks worden gestuurd naar de dagvoorzitter van het symposium (dirk.visser@ipmc.nl).
Lees hier: Toepassingsbereik art. 25b Aw
Lees hier: Billijke vergoeding art. 25c Aw
Lees hier: Disproportionaliteit (Bestseller) art. 25d Aw
Lees hier: Niet-gebruik art. 25e Aw
Lees hier: Onredelijk bezwarende bedingen art. 25f Aw
Lees hier: Geschillencommissie art. 25g Aw
Lees hier: Dwingend recht en IPR art. 25h Aw
Lees hier: Filmauteursrecht art. 45d Aw
Lees hier: Commentaar art. 2 Aw
Lees hier: Open Access art. 25fa Aw
Link: Symposium Wet Auteurscontractenrecht.

Rechtbank Noord-Nederland 24 juni 2015, IEF 15209; ECLI:NL:RBNNE:2015:4160 (Time Out Sport Licenties tegen gedaagden)
Licentie. Franchise. Time Out heeft de licentieovereenkomst met Time Out-winkeliers opgezegd, nadat de winkeliers de schulden niet betaalden. De rechtbank Noord-Nederland overweegt dat het handelen van Time Out  waarmee zij een leveringsstop bewerkstelligde, onverenigbaar is met de redelijkheid en billijkheid als franchisegeefster. Time Out was gerechtigd de overeenkomst met winkeliers op te zeggen, maar niet op de manier zoals dat is gedaan: onmiddellijk en zonder enig opzegtermijn. De opzegging is niet rechtsgeldig geweest. Voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak weer op de rol komt.

7.3.2. (...) Evident is dat ook het handelen van Time Out waarmee zij een leveringsstop bewerkstelligde, onverenigbaar was met de redelijkheid en billijkheid die Time Out als franchisegeefster jegens haar franchisenemers in acht diende te nemen.

7.3.5. (...) De rechtbank vat het een en ander aldus samen: in een geval dat beide partijen gelijktijdig moeten presteren (‘gelijk oversteken’) geldt dat de wederpartij van degene bij wie de nakoming als eerste tekort schiet, mag opschorten, mits de opschorting proportioneel is, dat wil zeggen (overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:262 lid 2 BW) dat de omvang (het belang) van de eigen aanspraak op de ander (naar voorshandse inschatting) in een niet evident onredelijke verhouding staat tot niet-nagekomen prestatie waartoe betrokkene zélf verplicht is.

7.3.9. (...) In dit geval was Time Out gerechtigd de overeenkomsten met de winkeliers op te zeggen, maar zij kon dit naar het oordeel van de rechtbank niet doen op de wijze zoals dat hier geschiedde: per onmiddellijk, zonder enige opzegtermijn. (...) De opzegging van de franchiseovereenkomsten met de winkeliers is gezien het voorgaande niet rechtsgeldig geweest; ook na 7 februari 2013 hebben deze overeenkomsten derhalve voortbestaan.