DEA en CC0: double trouble?
Met dank aan Neeltje Beens, BRight advocaten.
Op 22 september 2011 heeft de Europeana Foundation, de Europeana Data Exchange Agreement (DEA) goedgekeurd. Europeana werd in 2008 gelanceerd met als doel het Europese culturele en wetenschappelijke erfgoed toegankelijk te maken voor het publiek. De DEA regelt de relatie tussen Europeana en de data providers. Deze bestaan uit Europese bibliotheken, musea, archieven en multimediahuizen die hun digitale erfgoed collecties via Europeana toegankelijk maken.
De DEA bepaalt onder meer de auteursrechtelijke status van previews en geschreven metadata (= data over data) die door Europeana toegankelijk gemaakt worden. In de DEA wordt namelijk bepaald dat alle previews en metadata die door de dataproviders aan Europeana verstrekt worden door Europeana onder de voorwaarden van de Creative Commons Zero (hierna CC0) verklaring gepubliceerd mogen worden.
Zoals wellicht bekend biedt Creative Commons auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan. Met een keuze uit een aantal standaardlicenties bepaalt de maker in welke mate zijn of haar werk verder verspreid en bewerkt mag worden, en onder welke voorwaarden dit mag. De CC0 is hierin echter een vreemde eend in de bijt omdat daarin volledig afstand wordt gedaan van de auteursrechten.
Volgens Creative Commons is de CC0 is geen licentie, maar een verklaring waarmee een auteursrechthebbende aan kan geven dat hij of zij afstand van alle auteursrechten doet. Anders dan bij een licentie kan er dus geen inbreuk op een met een CC0 verklaring beschikbaar gesteld werk gemaakt worden. Door CC0 op een werk van toepassing te verklaren stelt de maker zijn werk beschikbaar aan de ‘Commons’ door, voor zover dit wettelijk is toegestaan, afstand te doen van alle rechten die op het werk in de zin van het auteursrecht en alle andere aanverwante of naburige rechten, rusten. Onder CC0 beschikbaar gestelde werken kunnen dus door iedereen voor alle doeleinden gebruikt worden en naamsvermelding kan daarbij niet geeistgeëist worden.
De CC0 is met name door Creative Commons in het leven geroepen om duidelijkheid omtrent het gebruik van werken te creëren. Hetgeen natuurlijk een goede zaak is. De CC0 zorgt er mijns inziens voor dat er duidelijkheid en dus rechtszekerheid wordt gecreëerd. Immers, indien een werk onder de CC0 valt, is er geen twijfel of misinterpretatie meer mogelijk over het gebruik ervan.
De nieuwe Europeana Data Exchange Agreement ligt nu bij de instellingen die hun collecties via Europeana toegankelijk maken. Zij hebben tot 31 december 2011 de tijd om met de nieuwe voorwaarden van Europeana akkoord te gaan. Het moge duidelijk zijn dat Europeana zich met de DEA positioneert in het erfgoedveld als pionier en aanjager van open data nu de onder CC0 gepubliceerde previews en metadata door iedereen zonder enige restricties en dus ook voor het ontwikkelen van commerciële diensten hergebruikt mogen worden.
Het is nog afwachten of de DEA in de huidige vorm door het merendeel van de instellingen zal worden ondertekend en daarnaast of de DEA uiteindelijk in rechte afdwingbaar is. Want, ondanks dat een data provider in de DEA “ensures” dat er toestemming is om eventuele wèl auteursrechtelijk beschermde werken van derden ook onder de CC0 licentie te mogen gebruiken, is het natuurlijk nog maar de vraag wat er gebeurt indien er onverhoopt auteursrechtelijk beschermde werken worden gepubliceerd waarvan de maker géén toestemming heeft gegeven om onder de CC0 licentie te publiceren.
In'n reclameblaadje
Met dank aan @CharlottesLaw
Charlotte Meindersma, Charlotte’s Law & Fine Prints, meldt IE-Forum desgevraagd: Gezien in het Xenos reclameblaadje. Nog voor ik zag om welk product het ging zag ik het blokje tekst. 'Nestlé heeft rechten van intellectuele eigendom op de capsulevorm'. Welke dan? Sara Lee/DE en Nestlé/Nespresso hebben niet bepaald in het geheim ruzie over de capsules, maar is een dergelijke vermelding bij een product dat gemaakt is voor de capsules, ook de bedoeling van Nestlé? Ik vraag het me af. Wat moet een gewone consument met deze mededeling? Waarom werd deze tekst in het Xenos blaadje geplaatst? Ik heb het nog niet uitgezocht, maar vond het opmerkelijk genoeg om erover te twitteren.
Beginsel van behoorlijk procesrecht
Met dank aan Gino van Roeyen, BANNING advocaten
Merkenrecht en invoeren, aanbieden althans in voorraad houden van counterfeit Converse. Geheimhouding (processuele houding) vs. beginsel van behoorlijk procesrecht. Kijkje in de keuken van de echtheidskenmerken.
In't kort: Kesbo niet ontvankelijk: licentie betwist en geen zelfstandig belang. Aspo stelt goede trouw (schriftelijke verklaringen omtrent originaliteit van de schoenen geleverd door Diesel en Duitse advocaat). Uitdrukkelijk beroep op Stüssy-arrest dat beginselen van Europees recht, vrij verkeer van goederen met zich meebrengt dat merkhouder moet worden belast met bewijs dat de producten buiten de door hem/met toestemming in verkeer zijn gebracht. Geoorloofde parallelimport en uitputtingsverweer ex 2.23 lid 3 BVIE (r.o. 4.5).
Authenticiteitskenmerken zijn strikt bedrijfsgeheim en staan in het rapport slechts in algemene, vage bewoordingen omschreven. Aspo stelt dat Converse zaak lastig maakt door onafhankelijk onderzoek te weigeren. Zeer casuïstische uitspraak. Het staat vrij echtheidskenmerken niet prijs te geven, met hier (verwezenlijkt) risico dat geen goed verweer gevoerd kan worden conform het beginsel van behoorlijk procesrecht. Proceskostenveroordeling voor Converse aan de zijde van Aspo €1.790 en Diesel €8.506,10.
4.1. Kesbo niet ontvankelijk aangezien de door Converse aan Kesbo verleende licentie door Aspo en Diesel wordt betwist en door Converse niet is onderbouwd en de stelling van Aspo en Dieseel dat Kesbo bij de ingestelde vordering geen zelfstandig belang heeft door Converse niet is weersproken.
4.20. De rechtbank merkt op het dat Converse vrij staat de door haar gehanteerde echtheidskenmerken - waarme, volgens Converse, haar deskundigen in staat zijn counterfeit schoenen van originele schoenen te onderscheiden - niet prijs te geven. Dit heeft echter tot gevolg dat Aspo en Dieseel, naar zij terecht stellen, niet in staat zijn om daartegen verweer te voeren. Het beginsel van behoorlijk procesrecht brengt mee dat eiser de gedaagde in staat moet stellen behoorlijk verweer te voeren. Converse loopt met haar processuele houding dan ook het risico dat de rechtbank tot het oordeel komt dat Converse haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Dat risico heeft zich in onderhavige geval verwezenlijkt.
De rechtbank neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat Converse geen inzicht geeft in de door haar gehanteerde echtheidskenmerken, maar ook dat deze echtheidskenmerken volgens Converse kunnen variëren afhankelijk van het type schoen, de maat schoen, het tijdstip van productie (de kenmerken worden van tijd tot tijd gewijzigd) en de fabriek waarin de schoen is geproduceerd, waardoor de juistheid van de stelling van Converse dat op grond van bepaalde echtheidskenmerken kan worden vastgesteld dat een schoen counterfeit is, alleen kan worden geverifieerd door de schoen te vergelijken met een schoen van hetzelfde type en dezelfde maat, gemaakt in dezelfde periode en in dezelfde fabriek. Volgens Converse is een dergelijke vergelijking niet meer mogelijk, omdat deze schoenen niet meer voorhanden zijn. Converse heeft bij pleidooi dan ook niet meer kunnen doen, dan de schoenen van de onderzochte partij met elkaar vergelijken. De daarbij door Converse geconstateerde afwijkingen, waaronder de afmeting van de sockliners in één paar schoenen, hebben met name betrekking op kwaliteitsverschillen. Kwaliteitsverschillen kunnen echter niet als deugdelijke onderbouwing van de gestelde counterfeit worden beschouwd. Converse heeft immers zelf aangegeven dat de originele Converse producten niet 100% foutloos zijn en dat daarvoor een AQL-limit wordt gehanteerd, waarbij een vastgelegde hoeveelheid fouten worden geaccepteerd.
4.21. Converse heeft geen inlichtingen willen verstrekken die het mogelijk maken om de schoenen door een onafhankelijk deskundige te laten onderzoeken. Nu zij daardoor niet in staat is om haar stelling aan de hand van een onafhankelijk deskundigenrapport te onderbouwen, mag van Converse worden verwacht dat zij haar stelling op een dusdanige manier opbouwt, dat Aspo en Dieseel in staat zijn om daartegen deugdelijk verweer te voeren. Converse had dan ook, ter voldoening aan haar stelplicht, concrete informatie dienen te verschaffen over de echtheidskenmerken op grond waarvan originele Converse schoenen van counterfeit schoenen kunnen worden onderscheiden. Converse had ook haar stelling op andere wijze, bijvoorbeeld aan de hand van haar administratie, kunnen onderbouwen. Zij stelt immer dat zij aan de hand van de productiecodes en andere informatie op tonglabels kan nagaan of onder de desbetreffende nummers daadwerkelijk een productieorder is uitgevoerd. (...)
4.23. De conclusie luidt dat Converse heeft aangegeven dat er twee methodes zijn om te bewijzen dat sprake is van counterfeit: via de productcodes die verwijzen naar de details van de bijbehorende orders in hun eigen administratie en via echtheidskenmerken. Converse heeft van de mogelijkheid om aan de hand van haar eigen administratie te onderbouwen dat sprake is van counterfeit geen gebruik gemaakt. Converse beroept zich slechts op het ontbreken van echtheidskenmerken, maar geeft over die kenmerken zodanig summiere informatie dat zij daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
Een lucratieve nevenpraktijk
Met dank aan Kim Zuijderwijk en Kitty van Boven, I-ee advocaten
Auteursrecht. Foto zonder toestemming geopenbaard.
Stichting Pantere heeft op haar website zonder toestemming foto's geplaatst. Janssen is professioneel fotograaf en verwerft inkomen door gemaakte foto's te exploiteren. Foto (en artikel) via Google nieuwsservice ontvangen en derhalve gratis voor de hele wereld beschikbaar. Gevorderde bedrag ad €1000 kan niet door uit vrijwilligers bestaande organiatie worden opgebracht. Pantera kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het voor Janssen een lucratieve nevenpraktijk is om via een advocaat grote sommen geld te vorderen. Vordering toegewezen (ad €500) inclusief proceskostenveroordeling (ad €1.400).
2.3. Stichting Pantera heeft bij antwoord aangevoerd dat zij plots werd aangeschreven door een advocaat die een betaling vorderde van € 1.000,00. Dit bedrag is volgens Stichting Pantera buiten proportie en voor haar uit vrijwilligers bestaande organisatie niet op te brengen. Stichting Pantera voert verder aan dat zij het artikel waarin de foto was opgenomen, via Google heeft ontvangen en dat dit artikel derhalve gratis voor de hele wereld beschikbaar is. Stichting Pantera stelt verder dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat het voor Janssen een lucratieve nevenpraktijk is om via een advocaat grote sommen geld te vorderen.
2.4. (...) Voorts is door Janssen gemotiveerd onderbouwd waarom de omstandigheden dat de door hem gemaakte foto via Google (nieuwsservice) verspreid wordt niet met zich meebrengt dat deze foto zonder betaling en zonder bronvermelding door Stichting Pantera openbaar gemaakt mag worden. (...)
Beslissing
Kantonrechter veroordeelt Stichting Pantera tot betaling van een bedrag groot € 500,00 zijnde een schadevergoeding voor de inbreuk op auteursrechten en persoonlijkheidsrechten van Janssen; veroordeling proceskosten € 1.402,28 salaris en € 147,31 aan voorschotten.
Voortdurend nieuwe argumenten om de bevriezing te verlengen
Stichting De Thuiskopie dringt succesvol aan om niet procedure aan te houden in afwachting van de beslissing in hoger beroep. Geen strijd met hogere regelgeving. Vraag wat de wettelijke basis is van het besluit voorwerpen aan heffing te onderwerpen of juist niet. Strijd met het verbod van willekeur: drie motieven voor bevriezing: afwachten Europese harmonisatie, gebrekkig functioneren van Stichting Thuiskopie en discussie rapport Gerkens over de toekomst van thuiskopiestelsel.
"Dat de Staat steeds wisselende argumenten aanvoert voor verlenging van de bevriezing betekent niet dat die argumenten de besluiten niet kunnen dragen", Deze worden alledrie gemotiveerd afgewezen en daarmee de vorderingen.
Strijd met hogere regelgeving
4.12. Gezien de ruime beleidsvrijheid die de richtlijn de lidstaten geeft bij de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van de compensatie kan niet snel worden geoordeeld dat de compensatie niet als billijk kan worden aangemerkt.
4.13. De rechtbank ziet in de hiervoor weergegeven en door Stichting de Thuiskopie niet bestreden bevindingen van TNO geen aanleiding te concluderen dat het huidige stelsel niet meer aan de door de richtlijn gestelde eis zou voldoen. Daarbij komt dat, zoals TNO in het rapport op pagina 27 vermeldt en de Staat ter zitting onbestreden heeft gesteld, een groot deel van de volgens het stelsel te heffen bedragen niet wordt geïncasseerd en dat, indien dit wel het geval zou zijn, over 2008 een bedrag van circa 50 miljoen euro zou zijn geïncasseerd, wat voor Europese begrippen een relatief hoog bedrag zou zijn. Stichting de Thuiskopie heeft niet gesteld dat zij in het huidige stelsel niet in staat is de incasso te verbeteren. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat het stelsel haar in staat stelt het bedrag van 17 miljoen euro aanzienlijk te verhogen.
4.14. Ook afgezien van de totaalopbrengsten van het stelsel ziet de rechtbank geen reden te concluderen dat het stelsel niet voorziet in een billijke compensatie. De besluiten zijn dus niet in strijd met artikel 5 lid 2 onder b van de richtlijn.
4.15. Voor zover Stichting de Thuiskopie zich eveneens beroept op artikel 5 lid 5 van de richtlijn, de zogenoemde driestappentoets, heeft zij niet toegelicht dat dit tot een andere beoordeling zou moeten leiden.
4.16. Het beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol is gebaseerd op het uitgangspunt dat het stelsel niet voorziet in een billijke vergoeding. Nu dat standpunt niet kan worden aanvaard, is evenmin sprake van schending van deze bepaling.
4.17. Artikel 16c Aw betreft een implementatie van de richtlijn. Het begrip billijke vergoeding zal daarom zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze moeten worden uitgelegd. Nu strijd met de richtlijn niet kan worden aangenomen, geldt hetzelfde voor de gestelde strijd met artikel 16c Aw.Wettelijke basis voor de besluiten
4.18. Het betoog van Stichting de Thuiskopie komt er op neer dat artikel 16c lid 6 Aw slechts de bevoegdheid geeft voorwerpen aan te wijzen (als onderworpen aan heffing of juist niet) indien over de bestemming van het voorwerp, zoals bedoeld in het eerste lid, twijfel zou kunnen bestaan, maar niet om voorwerpen die duidelijk aan die bestemming voldoen buiten de vergoeding te houden.4.21. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. Indien al twijfel zou kunnen bestaan aan de bevoegdheid tot aanwijzing (of uitsluiting) van voorwerpen op grond van de bewoordingen van artikel 16c lid 6 Aw, dan volgt in ieder geval uit de wetsgeschiedenis dat dit wel degelijk de bedoeling van de minister is geweest. Naar aanleiding van deze toelichting zijn kennelijk geen amendementen voorgesteld, zodat moet worden aangenomen dat de bepaling met die door de minister voorgestane strekking is aanvaard.
Strijd met het verbod van willekeur
4.26. Stichting de Thuiskopie meent voorts dat de Staat in redelijkheid niet tot het vaststellen van de besluiten heeft kunnen komen omdat de daarvoor aangevoerde redenen en motieven ondeugdelijk zijn. Stichting de Thuiskopie wijst er op dat de Staat aanvankelijk als reden voor de bevriezing van het stelsel heeft aangevoerd dat het wenselijk was de initiatieven tot verdere Europese harmonisatie van het thuiskopiestelsel af te wachten (motief 1). Nadien is als argument aangevoerd het gebrekkig functioneren van Stichting de Thuiskopie, althans van bij haar aangesloten verdeelorganisaties, door het onverdeeld blijven van geïncasseerde bedragen (motief 2). Stichting de Thuiskopie benadrukt dat dit geen steekhoudende reden kan zijn omdat problemen bij Stichting de Thuiskopie niet voor rekening van de rechthebbenden mogen komen. Bovendien zijn die problemen volgens Stichting de Thuiskopie inmiddels opgelost. Recent is, aldus Stichting de Thuiskopie, als motief aangevoerd dat bevriezing van het stelsel wenselijk is in afwachting van de discussie naar aanleiding van het rapport van de parlementaire commissie Geerkens over de toekomst van het thuiskopiestelsel (motief 3). Volgens Stichting de Thuiskopie zoekt de Staat voortdurend nieuwe argumenten om de bevriezing te verlengen en krijgt deze een permanent karakter. Bij dit alles moet volgens Stichting de Thuiskopie worden bedacht dat de rechthebbenden nu al jaren verstoken zijn van de hen toekomende vergoeding voor thuiskopieën op mp3-spelers en harddiskrecorders.4.27. Dat motief 1 geen acceptabele reden kan zijn voor het aanvankelijke besluit tot aanwijzing van voorwerpen is door Stichting de Thuiskopie onvoldoende gemotiveerd. Zij bestrijdt niet dat daadwerkelijk op Europees niveau initiatieven tot verder harmonisatie werden ontwikkeld. In de (door Stichting de Thuiskopie ontkennend beantwoorde) vraag of het zinvol en wenselijk was in afwachting daarvan het huidige stelsel te bevriezen, kan de rechtbank, gezien de terughoudendheid die zij in acht moet nemen bij de toetsing van de besluiten, niet treden.
4.28. Van motief 2 kan niet worden geoordeeld dat het in redelijkheid geen grond kan zijn tot het betreffende besluit te komen. Zoals overwogen in de procedure Norma - Staat (overweging 4.13) ligt uitbreiding van het vergoedingenstelsel niet voor de hand zolang de primaire doelstelling van het stelsel, te weten de uitkering van geïnde vergoedingen aan de rechthebbenden, in substantiële mate niet wordt gerealiseerd. Dat zich deze situatie voordeed, heeft Stichting de Thuiskopie niet bestreden. De Staat hoefde daarbij, ervan uitgaande dat de rechthebbenden een billijke vergoeding ontvangen, niet noodzakelijk van bevriezing af te zien omdat deze voor rechthebbenden onvoordelig is. Dat het probleem van de niet verdeelde geïncasseerde bedragen inmiddels is opgelost doet, wat daarvan verder zij, niet ter zake omdat daarvan op het tijdstip van het betreffende besluit nog geen sprake was.
4.29. Van motief 3 kan evenmin worden geoordeeld dat de Staat op grond daarvan in redelijkheid niet tot het meest recente besluit kon komen. Ook hier geldt weer dat ervan moet worden uitgegaan dat in de huidige situatie de rechthebbenden niets wordt onthouden waarop zij recht hebben omdat niet zonder meer een recht bestaat op vergoeding voor thuiskopieën op mp3-spelers en harddiskrecorders en de door hen in het huidige stelsel
ontvangen vergoeding als billijk moet worden aangemerkt. Dat de Staat steeds wisselende argumenten aanvoert voor verlenging van de bevriezing betekent niet dat die argumenten de besluiten niet kunnen dragen.
Kennis van de Turkse maatschappij
Met dank aan Marc de Boer, Boekx advocaten.
In navolging van IEF 9731. Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Domeinnaam.
Restaurantketen onder de intertionale geregistreerde naam KŐŞEBAŞI met domein www.kosebasi.com. Gedaagde maakt gebruik van teken KOSEBASI op bedrijfspand, menukaart en website kosebasi.nl en kosebasi-utrecht.nl.
Identiek aan Merkrecht, verweerster heeft geen recht of legitiem belang, registratie te kwader trouw KOSEBASI heeft in Turkije grote bekendheid verworven en "Verweerster heeft voorts zelf gesteld een Turkse ondernemer te zijn, zodat de Geschillenbeslechter het aannemelijk acht dat Verweerster (meer dan in Nederland gebruikelijke) kennis draagt van de Turkse maatschappij" Overdracht van domeinnaam.
Onder B
De Haagse Voorzieningenrechter, die - voorlopig oordelend - aannam dat Verweerster een eigen commercieel belang houdt bij het bezit van de Domeinnaam (“Ook nu gedaagden geen gebruik meer zullen kunnen maken van de domeinnaam kosebasi.nl blijven zij een eigen commercieel belang houden bij het bezit van deze naam, bijvoorbeeld hun belang om deze domeinnaam te kunnen verkopen aan eiseressen. Eiseressen hebben onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat hun belang in deze groter is dan het belang van gedaagden”), beslist op basis van het Nederlands recht. De Geschillenbeslechter dient echter op basis van de Regeling en de naar aanleiding daarvan ontwikkelde jurisprudentie te bepalen of van een recht of legitiem belang sprake is.
Onder C
(...)
Verweerster heeft voorts zelf gesteld een Turkse ondernemer te zijn, zodat de Geschillenbeslechter het aannemelijk acht dat Verweerster (meer dan in Nederland gebruikelijke) kennis draagt van de Turkse maatschappij (vgl. Turkcell Iletisim Hizmetleri A.S. v. Onur, WIPO Zaaknr. DNL2010 0047).Onder deze omstandigheden acht de Geschillenbeslechter het onaannemelijk dat Verweerster bij de aanvang van het gebruik van de naam “Kosebasi” en het registreren van de Domeinnaam niet op de hoogte was van het gebruik door Eiser van het Merk.
PepsiCo vs Grupo Promer Mon Graphic
HvJ EU 20 oktober 2011, zaak C-281/10 (PepsiCo tegen Grupo Promer Mon Graphic)
In navolging van IEF 9650 (Concl A-G en noot Steinhauser) en IEF 8684 (Gerecht EU). Met samenvatting van Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP
In't kort. Hogere voorziening – Gemeenschapsmodellen – Omvang rechterlijke toetsing van beslissingen van BHIM inzake modellen – de beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld – Begrip ‚geïnformeerde gebruiker. Toetsing door het Gerecht EU en Toetsing voortbrengselen ipv modellen. Hogere voorziening wordt afgewezen.
Inhoudsopgave
0. introductie
1. De beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld
2. Het in aanmerking nemen van de gemiddelde consument uit het merkenrecht
3a en 3b: De omvang van de rechterlijke toetsing
4. Toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen
5. Onjuiste voorstelling van de feiten
0. Introductie
Vandaag is eindelijk het lang verwachte arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: "HvJ EU" of "Hof") in de Grupo Promer-zaak gepubliceerd. Het is het eerste arrest van het Hof in een modellenzaak, en reeds om die reden relevant. Aanleiding tot dit arrest was het hoger beroep dat werd ingesteld door Pepsico tegen de uitspraak van het Gerecht EU van 18 maart 2001 (zaak T-9/07, IEF 8684).
Vooraf leek het erop dat het Hof eindelijk een analyse zou geven van een aantal begrippen uit Verordening 6/2002 betreffende de Gemeenschapsmodellen (hierna: "GModVo"). Helaas is dat niet het geval.
In het kort zijn met name de volgende twee zaken relevant:
- de definitie van "geïnformeerde gebruiker" uit het Shenzhen-arrest van het Gerecht wordt door het Hof bevestigd; en,
- het is onder omstandigheden mogelijk de voortbrengselen waarop een model is toegepast in de beoordeling te betrekken, maar dit kan alleen om de beoordeling op basis van de modelregistraties te bevestigen.
Ondanks dit wat tegenvallende resultaat zal ik het arrest hieronder in meer detail bespreken.
1. De beperkingen die aan de vrijheid van de ontwerper zijn gesteld
Het Hof merkt op dat PepsiCo niet het criterium als zodanig, maar de door het Gerecht uitgevoerde feitelijke toetsing ter discussie heeft gesteld, zonder aan te tonen dat sprake is van een onjuiste voorstelling van de feiten. Ook heeft Pepsico geen middel gericht tegen de relevantie van de elementen die bepalend zijn voor de vrijheid van de ontwerper, zoals het Gerecht die in par. 67 van het arrest had gedefinieerd (technische functie van het voortbrengsel of de wettelijke voorschriften die voor het voortbrengsel gelden leggen beperkingen op aan de vrijheid van de ontwerper). Evenmin heeft PepsiCo een middel gericht tegen de consequenties die het Gerecht daaruit trok in par. 72.
Aangezien PepsiCo zich uitsluitend heeft gericht op de feitelijke toetsing, levert dit geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het HvJEU. Het eerste onderdeel is volgens het Hof niet-ontvankelijk. (par. 44-45)
2. Het in aanmerking nemen van de gemiddelde consument uit het merkenrecht
Het HvJ EU sluit zich aan bij de opvatting van Advocaat-Generaal Mengozzi dat de geïnformeerde gebruiker een tussenvorm is tussen gemiddelde consument uit het merkenrecht, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Volgens het Hof heeft het betrekking op een gebruiker die "in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector" (par. 53). Volgens het Hof heeft het Gerecht wel degelijk dit tussenbegrip toegepast (par. 54).
Zoals de Advocaat-Generaal ook opmerkte in zijn conclusie bestaan er gevallen waarbij de geïnformeerde gebruiker de voorwerpen waarop de modellen betrekking hebben niet direct kan vergelijken. Het Gerecht heeft de algemene indruk dan ook terecht niet beoordeeld met het uitgangspunt dat de geïnformeerde gebruiker de modellen in elk geval rechtstreeks met elkaar zal vergelijken (par. 56).
Over het aandachtsniveau van de geïnformeerde consument sluit het Hof zich aan bij de overweging uit het arrest van het Gerecht in de zaak Shenzhen (T-153/08). Volgens het Hof suggereert het bijvoeglijk naamwoord geïnformeerd, dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn:
- de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent;
- een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten; en,
- door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau. (par. 59)
Het Hof oordeelt op basis van bovenstaande overwegingen, dat voorzover het Gerecht een correcte methode heeft toegepast de geïnformeerde gebruiker te definiëren, niet kan worden geconcludeerd dat de bewoordingen "gemakkelijk zal worden opgemerkt" op zich impliceren dat het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker onjuist is beoordeeld. (par. 60-61)
3a en 3b: De omvang van de rechterlijke toetsing
PepsiCo betoogde onder verwijzing naar het arrest van het Hof in de zaak Schräder/CBP (C-38/09 P, IEF 7304, IEF 8008 (Noot Koenraad)) dat het gedetailleerde onderzoek dat door het Gerecht werd uitgevoerd uitgebreider is dan de taak waarmee het Gerecht op grond van artikel 61 lid 2 GModVo belast is. Volgens PepsiCo had het Gerecht de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van eeenzelfde algemene indruk aan de beoordeling van de Kamer van Beroep moeten overlaten. (par. 62)
Volgens het Hof blijkt uit de zaak Edwin/BHIM (C-263/09 P, IEF 9885) dat het Gerecht bevoegd is een volledige wettigheidstoetsing te verrichten met betrekking tot de wijze waarop de Kamer van Beroep de gegevens heeft beoordeeld. Hoewel het Gerecht een zekere beoordelingsvrijheid heeft, is het Gerecht bij de toetsing van de beslissing van de Kamer van Beroep van het OHIM niet buiten de herzieningsbevoegdheid is gegaan waarover het Gerecht op basis van artikel 61 van de GModVo beschikt. Het derde onderdeel wordt zonder verdere motivering ongegrond verklaard. (par. 66-67)
4. Toetsing van de voortbrengselen in plaats van de conflicterende modellen
Hoewel het volgens het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting om bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betrokken modellen wordt gewekt de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop deze modellen betrekking hebben in aanmerking te nemen, blijkt volgens het Hof uit het werkwoord "bevestigen" dat het Gerecht zijn bevindingen heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze zijn ingeschreven.
De vergelijking van de reële voortbrengselen is alleen ter verduidelijking gebruikt, teneinde de reeds getrokken conclusies te bevestigen. (par. 73-74)
Het vierde onderdeel wordt ongegrond verklaard.
5. Onjuiste voorstelling van de feiten
Het Hof verwijst bij de bespreking van dit onderdeel naar de artikelen 256 VWEU, artikel 58 van het Statuut en Artikel 112 van het reglement van procesvoering en concludeert dat degene die deze grief aanvoert precies dient aan te geven welke elementen volgens hem onjuist zijn voorgesteld en aantoont welke fouten in de analyse het Gerecht hiertoe hebben gebracht. (par. 78)
Volgens het Hof heeft PepsiCo dit onvoldoende gedaan, en dient het vijfde onderdeel om die reden niet ontvankelijk te worden verklaard.
****
43 Vastgesteld moet worden dat PepsiCo met het eerste onderdeel van het door haar aangevoerde middel het Gerecht in wezen verwijt, te hebben geoordeeld dat het centrale cirkelvormige gedeelte, de verhoogde rand en de soortgelijke proporties van de betrokken modellen niet uit een beperking van de vrijheid van hun ontwerper voortvloeien, terwijl deze gelijkenissen in werkelijkheid noodzakelijk zijn opdat de betrokken voortbrengselen hun rol zouden kunnen vervullen. Volgens PepsiCo heeft het Gerecht daardoor de algemene indruk die door elk van de conflicterende modellen wordt gewekt, onjuist beoordeeld.
44 Aldus beoogt PepsiCo een feitelijke beoordeling van het Gerecht ter discussie te stellen, zonder aan te tonen dat sprake is van onjuiste voorstelling van de feiten en zonder op te komen tegen de relevantie van de elementen die bepalend zijn voor de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model, zoals die door het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest zijn gedefinieerd, te weten onder meer het feit dat de technische functie van het voortbrengsel of een deel daarvan bepaalde kenmerken oplegt dan wel de wettelijke voorschriften die voor het voortbrengsel gelden, noch tegen de consequenties die het Gerecht in punt 72 van dat arrest daaraan heeft verbonden.
45 Volgens vaste rechtspraak is echter alleen het Gerecht bevoegd de feiten vast te stellen, tenzij uit de hem overgelegde stukken blijkt dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn, en deze feiten vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert dus, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de voorgelegde gegevens, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (arrest van 29 april 2004, Parlement/Ripa di Meana e.a., C 470/00 P, Jurispr. blz. I 4167, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Geïnformeerde gebruiker
53 Het begrip „geïnformeerde gebruiker” kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector.
54 Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest wel degelijk dit tussenbegrip heeft toegepast. Dit blijkt overigens uit de conclusies die het in punt 64 van het bestreden arrest heeft getrokken waar het verklaart dat de geïnformeerde gebruiker in casu een kind van ongeveer vijf à tien jaar oud kan zijn óf de marketingdirecteur van een onderneming die voortbrengselen vervaardigt waarvoor reclame wordt gemaakt door „pogs”, „rappers” of „tazos” aan te bieden.
59. (...) Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerde” suggereert dan ook dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan.
Toetsing door het Gerecht
67. Stellig kan het Gerecht, naar analogie met het voormelde arrest Schräder/CBP, het BHIM een zekere beoordelingsvrijheid laten, met name wanneer dit laatste zeer technische beoordelingen dient te verrichten, en kan het zich, wat de omvang van zijn toezicht op de beslissingen van de kamer van beroep op het gebied van industriële modellen betreft, tot het onderzoek van kennelijke beoordelingsfouten beperken.68. Vastgesteld moet echter worden dat het Gerecht in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak niet verder is gegaan dan het toetsen van de litigieuze beslissing conform de herzieningsbevoegdheid waarover het volgens artikel 61 van verordening nr. 6/2002 beschikt.
Toetsing voortbrengselen ipv modellen
74. Hoe dan ook blijkt uit het gebruik van het werkwoord „bevestigen” in punt 83 van het bestreden arrest dat het Gerecht zijn bevindingen in werkelijkheid heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze in de respectieve inschrijvingsaanvragen zijn beschreven en weergegeven, zodat de vergelijking van de reële voortbrengselen enkel ter verduidelijking is gebruikt, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen, en die vergelijking niet als de grondslag van de motivering van het bestreden arrest kan worden beschouwd.
Voor het volledige dossier: klik hier.
Gewoonlijk gekocht op zicht
Gerecht EU 20 oktober 2011 zaak T-238/10 (Staphanie Scatizza tegen OHIM / Manuel Jacinto Lda)
Merkenrecht. Gemeenschapsmerken. Oppositieprocedure. Aanvraag voor Gemeenschapsbeeldmerk Horse Couture tegenover ouder Portugees beeldmerk HORSE (beiden voor ´lederwaren en zadels´. Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar en overeenstemmende tekens. Visuele element is niet, ook niet tussen beeldmerken, bepalend. In dit geval echter, gezien dat de goederen gewoonlijk worden gekocht 'op zicht;, maakt visuele aspect van groter belang in algehele onderzoek naar verwarringsgevaar. Er is dus wel verwarringsgevaar te duchten.
46. The argument that the visual aspect of the comparison is decisive must be rejected. Admittedly, according to settled case‑law, in the context of the overall assessment of the likelihood of confusion, the visual, phonetic or conceptual aspects of the signs at issue do not always have the same weight and it is appropriate then to examine the objective conditions under which the marks may be present on the market (...). Thus, if the goods covered by a given mark are sold only on oral request, the phonetic aspects of the sign in question are bound to have greater significance for the relevant public than the visual aspects (...). By contrast, the degree of phonetic similarity between two marks is of less importance in the case of goods which are marketed in such a way that the relevant public, when making a purchase, usually perceives visually the mark designating those goods (...).
47 However, in the present case, even if it is assumed that the goods concerned are habitually bought ‘on sight’ and that the visual aspect is, as a result, of greater importance in the overall assessment of the likelihood of confusion, such a finding would still be fully justified because, as was noted in paragraph 32 above, the marks at issue indeed also display a degree of visual similarity. In any event, it must be held that the degree of similarity between the marks at issue is such (see paragraph 43 above) as to lead to the conclusion that a likelihood of confusion exists irrespective of whether or not the visual aspect is more important than the other aspects.
48 Indeed, the visual differences between the marks at issue are offset by the fact that the marks are conceptually identical and phonetically similar, and also by the identity or similarity of the goods concerned. Therefore, the differences between the marks are not sufficient to remove a likelihood of confusion in the minds of the relevant public.
Een derde van de advertentiekosten
Hof Amsterdam 19 juli 2011, LJN BT8702 (A.B. Medical B.V. tegen Medisch Centrum Boerhaave B.V.)
Als randvermelding, parallelle publicatie RB 1164. Reclamerecht. Bewijsopdracht inzake afspraak rondom voor rekening nemen van advertentiekosten.
Medical is leverancier van medische artikelen. Zij heeft in 1999 en begin 2000 borstprotheses en zogenoemde Softform en Hylaform aan Boerhaave geleverd. Boerhaave heeft een aantal facturen van Medical onbetaald gelaten. Een deskundigenbericht, door adhv de administratie van partijen onderzoek te doen naar o.a. aantallen geleverde producten, dit laat zien dat is gerekend met verkeerde prijs (verschil f 37.000), prijs geldt per verpakking en niet per stuk.
Daarbij biedt Medical (wederom) aan te bewijzen dat afspraken zijn gemaakt dat Boerhaave een derde van advertentiekosten voor rekening neemt. Het hof staat bewijslevering middels getuigenverhoor toe en houdt iedere beslissing aan.
2.7.1 Medical heeft in eerste aanleg gesteld dat met Boerhaave (en andere klinieken) de afspraak is gemaakt dat Boerhaave een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen. Medical en [G.-V.] van Body Questions en Body Services, zouden volgens Medical ieder ook een derde deel betalen. Boerhaave heeft de gestelde afspraak betwist.
2.7.2 Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het voor advertentiekosten gevorderde bedrag van in totaal ƒ 24.179,15 (€ 10.972,02). Medical heeft in hoger beroep opnieuw te bewijzen aangeboden dat met Boerhaave een afspraak is gemaakt over een bijdrage in de advertentiekosten, door het andermaal doen horen van [B.] en [H.], alsmede door het doen horen van [G.], directeur van de firma Body Questions, welke firma in haar visie als derde partij was betrokken bij de afspraken omtrent de advertenties.
Beslissing: laat Medical toe tot het bewijs dat met Boerhaave is overeengekomen dat zij een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen;
The fanciful word 'cor'
Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure tegen aanvraag uitbreiding van internationale registratie van gemeenschapswoordmerk "COR". Ouder gemeenschapswoordmerk CADENACOR, relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar en overeenstemmende tekens voor soorgelijke goederen. Verwarringsgevaar kan niet abstract worden getoetst, maar wordt bezien in de context van de algehele analyse. Overeenstemmend 'fanciful word' cor en woordelement cadena geeft geen onderscheidend vermogen. Afwijzing van de klacht, oppositie toegewezen.
68 It should also be pointed out that the likelihood of confusion cannot be determined in the abstract, but must be assessed in the context of an overall analysis that takes into consideration all of the relevant factors of the case in question, especially the nature of the goods and services at issue, marketing methods, whether the public’s level of attention is higher or lower and the habits of that public in the sector concerned (judgment of 17 February 2011 in Case T-385/09 Annco v OHIM – Freche et fils (ANN TAYLOR LOFT), not yet published in the ECR, paragraph 50).
69 In the present case, the Board of Appeal found, at paragraph 33 of the contested decision, first, that the goods were partly identical and partly similar and, second, that the signs coincided in the fanciful word ‘cor’ and that the word element ‘cadena’ could not serve to distinguish between the signs, even for an attentive consumer. The Board of Appeal held, therefore, at paragraph 34 of the contested decision, that there was a likelihood of confusion between the two signs.
Curia: Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het internationale woordmerk „COR” voor waren van de klassen 20 en 27 die overeenkomstig het Protocol van Madrid een verzoek om territoriale uitbreiding tot de Europese Gemeenschap heeft ingediend, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 376/2008-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 4 maart 2009 houdende verwerping van het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling waarbij de bescherming van het communautaire merkensysteem wordt geweigerd in het kader van de oppositie ingesteld door de houder van het gemeenschapswoordmerk „CADENACOR” voor waren van klasse 20
