Woonde Madonna ooit in Moeskroen? (2)
In aansluiting op dit eerdere bericht: O.a.de Standaard en de Telegraaf berichten dat "Belgische platenwinkels cd's en dvd's waarop het lied Frozen van Madonna te horen is, uit de schappen moeten halen. Radio en televisie mogen het lied niet meer uitzenden. Dat is het gevolg van een uitspraak vrijdag door een kortgedingrechter in Bergen (Mons), die stelt dat Frozen plagiaat is." lees hier of hier of hier meer.
Vrijdagmiddagbericht
Niet elke naam wordt geschikt geacht om als merk te dienen. Zo gaat een fabrikant van negerzoenen onderzoek doen naar de gevoeligheid van de naam negerzoen. Tentamenvraag: zou de registratie van het merk negerzoen nu worden geweigerd wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde?
Initiator van het onderzoek is de Stichting eer- en herstelbetalingen slachtoffers slavernijleden Suriname, die de koekfabrikant van Breggen, de maker van de negerzoenen van Buys, meerdere brieven stuurde. "We krijgen ieder jaar wel een brief binnen over de negerzoen, maar de commotie rondom de naam wordt steeds groter", zo meldt de woordvoerder van de koekfabrikant. Hij betreurt het dat alleen gekeken wordt naar negatieve kant van het woord neger. 'Volgens de Dikke Van Dale is een negerzoen een klein rond koekje met een bol van schuim, omhuld met een laagje krakende chocolade'. 'Negerzoen is hier een soortnaam. We hebben ook de partyzoen en volgend jaar komen we met een WK-zoen', aldus de woordvoerder.
De negerzoen is sinds 1920 op de markt en sinds lange tijd ingeburgerd. In Frankrijk en Duitsland is de naam inmiddels wel veranderd. 'In Frankrijk staat er inmiddels bisous de mousse op de verpakking, maar op de kassabon lees je têtes de nègre. In Duitsland heten ze Schaumküssen, maar iedereen kent het als een Negerkussen.' Lees iets meer hier of hier.
Breed, breder, breedst (2)
Gerechtshof Amsterdam, 4 augustus 2005, LJN:AU6405, UPC tegen Bbned. Hoger beroep in kort geding Brederland tegen Brederband.
Vandaag gepubliceerd arrest, in navolging van dit eerdere bericht. UPC voert primair aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat zij de aanduiding BREDERBAND niet als merk gebruikt maar als aanduiding van een eigenschap van de door haar geleverde dienst. Breedband is, aldus UPC, een soortnaam voor internet via DSL en niet gebruikt als teken om de herkomst van de aangeboden diensten te onderscheiden. Het Hof denkt hier anders over.
"BREDERBAND is een fantasiewoord dat in de vergrotende trap verwijst naar het bestaande woord breedband. Dat de term BREDERBAND echter ook in de visie van UPC zelf geen soortnaam is die enkel het kenmerk van het sneller zijn van deze internetdienst beschrijft, valt af te leiden uit de geprononceerde wijze waarop UPC dit woord in haar reclamecampagne gebruikt: tegen een oranje achtergrond volgt na de in wit uitgevoerde woorden "Chello introduceert" het in hetzelfde lettertype in opvallend blauw uitgevoerde woord "brederband©", waarbij het toegevoegde copyright-teken lijkt te benadrukken dat UPC aanspraak maakt op exclusief gebruik van dit woord.
Daarmee is niet verenigbaar dat UPC het woord BREDERBAND louter als soortnaam zou gebruiken. [...] Onder deze omstandigheden acht het hof voorshands niet aannemelijk dat de gemiddelde consument zal menen dat het gebruikte fantasiewoord BREDERBAND niet als herkomstaanduiding maar louter als productbeschrijving wordt gebruikt."
UPC komt verder op tegen de door de voorzieningenrechter aanwezig geachte begripsmatige en auditieve overeenstemming tussen het merk BREDERLAND en het teken BREDERBAND. UPC wijst op een verschil in uitspraak tussen, respectievelijk, de zachte letter L en de harde letter B. Het hof acht dit verschil, zo al aanwezig, niet zodanig groot dat dit noemenswaard afbreuk vermag te doen aan het overigens overeenstemmende klankbeeld, dat geaccentueerd wordt door het identieke woorddeel 'BREDER'. Zo er al enig begripsmatig verschil tussen merk en teken bestaat, acht het hof dit voorshands niet dermate zwaarwegend dat dit de visuele en auditieve overeenstemming kan ontkrachten.
Enige opening voor UPC: "Op zichzelf terecht stelt UPC bij grief 7 dat merken met een grote bekendheid een ruimere bescherming genieten. De vaststelling van de mate waarin Bbned het merk BREDERLAND (heeft) gebruikt, waarover partijen verdeeld zijn, vereist nader feitelijk onderzoek waarvoor dit kort geding geen ruimte biedt. Voorshands is onvoldoende gebleken dat het, aan de hand van bewijsstukken aannemelijk gemaakte, merkgebruik door Bbned in het economisch verkeer dusdanig gering zou zijn dat dit, gelet op de grote mate van overeenstemming tussen merk en teken en de overige omstandigheden van het geval, aan toewijzing van de op merkinbreuk gegronde vordering in de weg zou moeten staan. Grief 7 kan daarom evenmin slagen." Lees het arrest hier.
Waar ligt de grens?
K.J. Koelman, noot bij Rechtbank Arnhem, 21 september 2005 (Tellegen/Codemasters). Verschenen in AMI 2005, p. 204-207.
"Maar een rechter die zich gaat bezighouden met de vraag of een werk waarde toevoegt aan het product waarin het is opgenomen, begeeft zich op glad ijs. Zou art. 18a Aw er eveneens aan in de weg staan dat een fotograaf optreedt tegen gebruik van een foto in een boek waarin ook honderden foto’s van anderen staan, indien de uitgever kan aantonen dat het boek evengoed verkoopt zonder die foto – en de fotograaf bovendien al genoeg heeft verdiend met het werk? Dat zou een opmerkelijke ontwikkeling zijn. Waarschijnlijk is echter iedereen het er over eens dat bijvoorbeeld een ontwerper die een stoel heeft ontworpen die op een van de foto’s voorkomt, niet moet zeuren, behalve misschien als het een fotoboek is over stoelontwerpen. (...) Maar waar ligt de grens? Waarom de fotograaf betalen en niet de ontwerper? Zou de architect van het stadion wél kunnen optreden tegen gebruik ervan in het spel – als Ajax zich tenminste diens rechten evenmin heeft laten overdragen?" Lees de hele noot hier en het vonnis hier.
Koelman schrijft door
K.J. Koelman, noot bij Vzr. Rb. Den Haag 16 september 2005 (Stichting Thuiskopie/Opus), AMI 2005, p. 207-211. Tips voor de bewuste consument:
"Het kan echter nog goedkoper, zo blijkt uit deze uitspraak: als een Nederlandse consument de onbespeelde dvd’s of cd’s via internet bestelt bij een Duitse aanbieder die ze vervolgens per post laat bezorgen, hoeft er helemaal geen heffing te worden betaald. In Duitsland hoeft namelijk geen heffing te worden afgedragen, omdat de dragers niet op de plaatselijke (Duitse) markt worden gebracht. En de rechter oordeelt nu dat er in Nederland evenmin een partij kan worden aangewezen die moet betalen."
"Gedaagde verweerde zich met het argument dat een partij die via internet opnamemedia aan Nederlandse consumenten verkoopt niet als ‘importeur’ in de zin van de Auteurswet heeft te gelden en dat hij daarom geen opgave- en/of betalingsplicht heeft. Met enige tegenzin honoreert de voorzieningenrechter dit verweer. Hij schrijft allereerst dat gedaagde civielrechtelijk en volgens het gezonde verstand als importeur van de waar moet worden gezien. Maar uit de toelichting bij de Auteurswet kan worden afgeleid dat de minister niet de verkoper, maar de consument die de dragers via internet bestelt en naar zich laat opsturen als ‘importeur’ beschouwt. [...] De rechter heeft zichtbaar moeite met dit resultaat, maar moet toegeven dat voldoende twijfel is gezaaid over de uitkomst van een bodemprocedure. Hij kan de vordering daarom niet toewijzen." Lees de hele noot hier en het vonnis hier.
Diep
Kamerstuk 30300 X, Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Defensie (X) voor het jaar 2006.
De heer Blom (PvdA): “Er waren ook nog wat materieelverkopen aan de orde, bijvoorbeeld aan Chili, en verder een aantal claims die er bij een bekende Rotterdamse zakenman nog ergens in het luchtledige hangen. Ik ben benieuwd hoe het daarmee staat, want ik heb er de laatste tijd niet veel meer van gehoord. Is verder bijvoorbeeld het intellectuele eigendom van die onderzeeërs geregeld of niet?”
Staatssecretaris Van der Knaap: “Wat het intellectuele eigendom van de onderzeeboten betreft, er berust een gemeenschappelijk auteursrecht op de tekeningen. Het intellectuele eigendom van het algemene plan en van de torpedobuizen van de Zwaardvis en de Sea Dragon berust bij de Staat.”
Altijd gratis bellen
Voorzieningenrechter Amsterdam, 17 november 2005, KPN/ Tiscali, KG 05-2108.
Als laatste in een reeks van (min of meer) klinkende overwinningen voor KPN in vergelijkende reclame zaken, deze uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam. KPN betichtte Tiscali van misleidende reclame en misbruik van haar merknaam. Tiscali beloofde in haar reclame-uitingen op de televisie en op haar website immers altijd gratis bellen, het besparen van 300 EURO, 24,95 per maand en geen KPN meer nodig.
In disclaimers, die niet bij elke uiting aanwezig waren, vermelde Tiscali eventuele beperkende voorwaarden. Na sommaties van de advocaat van KPN heeft Tiscali de uitingen aangepast door disclaimers te plaatsen en bestaande teksten anders te formuleren. Zo werd 'bespaar 300 EURO', 'bespaar gemiddeld 300 EURO per jaar' waarbij Tiscali uitging van een gemiddelde besparing uitgaande van de gemiddelde kosten die (waarschijnlijk door de gemiddelde) consument wordt gemaakt. Dit gemiddelde haalde Tiscali uit een onderzoeksrapport dat verder niet toegankelijk was voor de consument.
Tiscali verweerde zich tijdens het kort geding door te wijzen op de aangepaste teksten en de opgenomen disclaimers. Rullmann heeft echter geen sympathie voor de argumenten van Tiscali. Misleidende reclame wordt aangenomen voor alle televisie-uitingen (dus niet voor uitingen op de website) omdat de dislcaimers in het korte tijdbestek van de commercial niet voldoende opvielen. Echter op één punt kreeg Tiscali gelijk van Rullmann. De uiting 'geen KPN meer nodig' is geen inbreuk op het merkrecht van KPN omdat Tiscali een geldige reden heeft om KPN te noemen. Het is voor de consument immers nieuw dat ze geen abonnement bij KPN meer nodig hebben. Tiscali mag de consument hierover informeren.
Tiscali moet op haar website rectificeren. Rullmann vond rectificatie in een commercial op televisie, zoals was gevorderd door KPN, disproportioneel en wees deze vordering dan ook af.
Lees het vonnis hier. Zie eerder bericht hier. (Met dank aan Jolette Wiersema, DLA Schutgrosheide).
Drie maal daags
Arrest GvEA, 17 november 2005, zaak T-154/03, Biofarma SA tegenOHIM/ Bausch & Lomb Pharmaceuticals Inc. Toch gevaar voor verwarring tussen de farmaceutische producten ARTEX (hypertensie) en ALREX (oogdruppels).
Op basis van haar oudere nationale (Frankrijk, Portugal en Benelux) woordmerken ARTEX heeft Biofarma oppositie ingesteld tegen gemeenschapsmerkaanvrage voor het woord ALREX. De kamer van beroep van het OHIM heeft de oppositie afgewezen, met name omdat de betrokken waren slechts in geringe mate soortgelijk zijn, hoewel ze tot dezelfde klasse behoren (klasse 5, farmaceutische producten).
Het GvEA gaat eerst na wie het relevante publiek is. Volgens BHIM en Bausch zou het publiek uitsluitend uit deskundige artsen bestaan. Het GvEA verwerpt dit. “Het relevante publiek bestaat dus zowel uit vakmensen uit de medische sector (artsen-specialisten, huisartsen en apothekers) als – anders dan de kamer van beroep heeft geoordeeld – uit patiënten.”
Daarna stelt zij vast dat de betrokken waren wel soortgelijk zijn. “Zoals verzoekster terecht heeft aangevoerd, gaat het in casu om waren van dezelfde aard (farmaceutische producten) met dezelfde doelstelling of bestemming (behandeling van gezondheidsproblemen bij de mens), die bestemd zijn voor dezelfde consumenten (vakmensen uit de medische sector en patiënten) en via dezelfde distributiekanalen worden afgezet (over het algemeen in apotheken).”
Aangezien de soortgelijkheid van de waren groter is dan de punten van verschil ertussen, dient te worden geconcludeerd dat de betrokken waren in zekere mate soortgelijk zijn. Aangezien ook de betrokken tekens in hoge mate overeenstemmen, zijn de onderlinge verschillen niet groot genoeg om het bestaan van verwarringsgevaar bij het relevante publiek uit te sluiten. Ten slotte wordt het bestaan van dit verwarringsgevaar nog versterkt door het feit dat de gemiddelde consument slechts zelden de mogelijkheid heeft de verschillende merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken, en moet aanhaken bij het onvolmaakte beeld dat hem is bijgebleven.
Het GvEA concludeert dat er sprake is van verwarringsgevaar en vernietigt de beslissing van de kamer van beroep. Lees het arrest hier.
Oerwoud
Nu ook via de website: BS, het relatiemagazine van Buma/Stemra, oktober 2005, met o.a. interview met s Dijkstal, voorzitter van het College van Toezicht vollectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten.
"Bij zijn eerste kennismaking met de vijf collectieve beheersorganisaties trof hij ordentelijk georganiseerde, goed gemanagede en goed geoutilleerde clubs aan. Dijkstal: "Buma/Stemra heeft zijn zaakjes goed voor elkaar, datzelfde geldt ook voor de andere vier, het zijn geen ballententen." Maar hij constateerde ook iets anders, namelijk dat onder bepaalde hoofdorganisaties, zoals de stichtingen Thuiskopie en Leenrecht "een oerwoud van uitvoeringsclubjes zit dat zich ook met uitvoeringsaspecten bezighoudt. Ons toezicht beperkt zich tot die hoofdorganisaties, het geldt niet voor al die clubs eronder. Maar ik wil wel weten hoe het zit met alle dubbele petten, hoe het zit met de formele relatie tussen die clubjes en hoe de geldstromen precies lopen. Ik begrijp wel hoe dat ooit is ontstaan, ik kan er zelfs wel begrip voor opbrengen, maar ik constateer dat het de zaak niet transparant maakt." Lees BS hier.
Glanswaarde geeft de doorslag
Rechtbank te ’s-Gravenhage d.d. 16 november 2005, rolnr. 04/3224,Trespa International B.V. tegen N.V. HDM
De Haagse rechter heeft zich moeten verdiepen in EP0216269 met betrekking tot een ‘Dekorative Platte mit verbesserten Oberflächeneigenschaften’ van Trespa. Trespa heeft dit octrooi ingeroepen tegen HDM vanwege de verhandeling van zelfklevend flexibel laminaat onder de naam Elesgoflex, wandpanelen onder de naam Pan O’flair en vloerpanelen onder de naam Imperial.
Volgens Trespa maakt HDM inbreuk op conclusie I van haar octrooi met de verhandeling van deze producten. HDM verweert zich door de nietigheid van het Nederlands deel van het Europese octrooi in te roepen vanwege gebrek aan inventiviteit en nieuwheid. De rechter verwerpt dit verweer en wijst de vorderingen van Trespa toe beperkt tot Nederlands territoir.
NIEUWHEID: De Rechtbank maakt korte metten met het nietigheidsverweer. ”Trespa heeft ter zitting uitvoerig uiteengezet dat HDM de uitvoeringsvoorbeelden beschreven in EP 153, DE 582, DE 597 geenszins precies heeft nagewerkt (pleitnota mr. Hendrick nrs 62-116). HDM heeft dat niet weersproken. Aldus heeft HDM – op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust – in het licht van de gemotiveerde stellingen van Trespa, onvoldoende aangevoerd op grond waarvan de rechtbank kan aannemen dat nauwkeurige uitvoering van één van de in voornoemde documenten beschreven werkwijze(n) onvermijdelijk (noodzakelijkerwijs en zonder enige gerede twijfel, zie T793/93) leidt tot het product dat door conclusie I van EP 269 onder bescherming wordt gesteld.”
Ook het argument van HDM dat EP 153 het kenmerk “en een reflectometerwaarde in het gebied van maximaal 50 bij een instralingshoek van 85? (DIN 67 530)” openbaart, wordt door de rechtbank verworpen. HDM heeft niet voldoende onderbouwd dat “de reflectometerwaarde niet anders zou zijn dan een representatie van een mate van matheid” en dat het de gemiddelde vakman op het relevante vakgebied bekend is dat een reflectometerwaarde van 50 bij een instralingshoek van 85? de grens aangeeft tussen mat en glanzend.
INVENTIVITEIT: HDM heeft verder aangevoerd dat het Europese octrooi dient te worden vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit gelet op DE 060 in combinatie met DE 582, alsmede in verband met EP 591 in combinatie met de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman. Volgens de rechtbank heeft HDM “onvoldoende onderbouwd dat en waarom – indien de gemiddelde vakman er al toe zou worden gebracht om DE 060 met DE 582 te combineren – de gemiddelde vakman zonder inventieve arbeid tot de inrichting volgens het Octrooi derhalve met alle kenmerkende elementen – zou zijn gekomen.”
Ook het octrooi DE 597 staat niet aan de inventiviteit van het Europese octrooi van Trespa in de weg. “Naar het oordeel van de rechtbank kan dit kenmerk immers niet anders worden begrepen dan dat het aandeel onverzadigde acrylaten en methacrylaten uit de componenten waaruit de kunsthars is opgebouwd, in elk geval meer dan 50% dient te zijn.” Uit DE 597 volgt dat “bij de nauwkeurige nawerking van voorbeeld 13 een buitenste laklaag verkregen wordt die maximaal voor 40,5% bestaat uit een kunsthars dat is opgebouwd uit chemische componenten die tot de groep van de onverzadigde acrylaten en methacrylaten behoren”.
Verder: “De gemiddelde vakman die zoekt naar krasvaste matte plaat, wordt derhalve volgens die passages uit DE 597 juist ervan weerhouden het aandeel (metha)crylaten te verhogen. Tenslotte ontbreek ook de waarde van de krasbelasting in DE 597.”
INBREUK: Trespa heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde inbreuk op EP 269 een rapport overgelegd. Tegen de door Trespa gestelde inbreuk heeft HDM aangevoerd dat de Elesgoflex laminaatfolie niet voldoet aan het kenmerk (plaat, omvattende een kernlaag) en dat niet al haar producten met de naam Elesgoflex voldoen aan de kenmerken van de conclusies van EP 269.
De rechtbank verwerpt beide verweren. Uit de productinformatie van HDM blijkt ondubbelzinnig dat de folie wel geschikt en bestemd is om te worden aangebracht op een kernlaag, waarna het aldus verkregen product voldoet aan alle kenmerken van conclusie I van EP 269. Nu de vorderingen van Trespa slechts betrekking hebben op de inbreukmakende producten verwerpt de Rechtbank ook het tweede verweer. Niet duidelijk is welke producten met de naam Elesgoflex niet onder het octrooi zouden vallen. Naar het oordeel van de Rechtbank is er sprake van inbreuk.
Naast het verbod wordt ook de vordering tot vergoeding van de door Trespa geleden winst en/of afdracht van de door HDM met inbreukmakende handelingen genoten winst toegewezen. De Rechtbank verwijst Trespa daarvoor naar een schadestaatprocedure. De Rechtbank merkt daarbij op dat geen cumulatie van vergoeding van de door Trespa geleden schade en afdracht van de door HDM genoten winst kan plaatsvinden, in die zin dat niet meer dan een bedrag gelijk aan het hoogste van de bedragen ter zake van winstafdracht en schade bestaande uit gederfde winst, kan worden toegewezen.De Rechtbank is van oordeel dat uit de sommatiebrief van 10 februari 2004 van Trespa aan HDM GmbH (die tot dezelfde groep van ondernemingen behoort als N.V. HDM) volgt dat HDM vanaf dat moment schadeplichtig is. De bekendheid die uit deze brief voortvloeit acht de Rechtbank tevens aanwezig bij HDM.
Uit het vonnis blijkt dat er in Duitsland een nietigheidsprocedure gaande is tegen het Duitse deel van EP 269. Wellicht is dit voor HDM reden om tegen dit vonnis hoger beroep in te stellen. IEForum wacht af. Lees hier het vonnis.
