Hof 's-Hertogenbosch 2 december 2014, IEF 14441 (Art & Allposters tegen Stichting Pictoright)
Uitspraak ingezonden door Job Hengeveld, Hengeveld Advocaten en Vincent van den Eijnde, Stichting Pictoright. Executiegeschil. Dwangsommen. Allposters is bevolen opgave te doen van het aantal in Nederland verkochte en geleverde canvas transfers op last van een dwangsom [IEF 10737]. Allposters verzoekt met succes tot schorsing van de executie en onderzoek door een deskundige; daaruit komt voort dat "soms is opgave onmogelijk uitvoerbaar vanwege gedragsregels registeraccountants" [IEF 11804, IEF 13686]. Allposters heeft niet het maximaal haalbare heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen en voor opheffing van de dwangsom is artikel 611d Rv geen grond. De kostenveroordeling op basis van 1019h Rv kan ook in een executiegeschil ex artikel 611d Rv.

16.6. Aangezien zonder voorlichting door een deskundige niet goed viel te beoordelen of aan de veroordeling zoals deze was geformuleerd zou kunnen worden voldaan heeft het hof een onderzoek door een deskundige gelast. Dat onderzoek is uitgevoerd en op basis van de bevindingen van de deskundige heeft het hof geoordeeld dat aan de veroordeling zoals deze was geformuleerd niet kon worden voldaan, en al helemaal niet binnen de gestelde termijn: arrest van 25 maart 2014 onder 13.8.1. Dit oordeel had betrekking op de onmogelijkheid van - kort gezegd - controle door een registeraccountant.

16.7. (...) In r.o. 13.10.1 oordeelde het hof dat er nog geen sprake kon zijn van opheffing, daar daarvoor eerst moest blijken dat Allposters dan wel al het andere had gedaan wat redelijkerwijze van haar verlangd mocht worden. (...)

16.8. (...) Indien echter vervolgens inhoudelijk ofwel uit de opgave, ofwel uit de rapportage blijkt dat Allposters niet het maximaal haalbare heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen, dient de conclusie te luiden dat er voor opheffing van de dwangsom geen grond is.

16.9. Allposters heeft een opgave gedaan van omzet, vanaf I juni 2008. Deze heeft zij later controleren door Deloitte, en deze heeft - kort gezegd - geen afwijkingen waargenomen (zie slotconclusie op p.22 van genoemd rapport).

16.21. De conclusie dient te luiden dat Allposters niet al datgene heeft gedaan wat redelijkerwijze van haar verwacht mocht worden om te voldoen aan de veroordeling zoals uitgesproken bij arrest van dit hof van 3 januari 2012, zoals nader gepreciseerd bij arrest van 25 maart2014.

16.22. Dat betekent dat haar beroep op opheffing van de dwangsom op basis van art. 6l1d Rv. dient te worden gepasseerd. Gelet op het hiervoor overwogene is er ook geen aanleiding meer voor verdere opschorting van de looptijd van de dwangsom. De vordering van Allposters dient te worden afgewezen.

16.23. Pictoright is van oordeel dat art. 1019h Rv. toepassing mist, maar maakt voor het geval het hof daar anders over denkt desondanks aanspraak op vergoeding van proceskosten als bedoeld in art. l0l9h Rv. Overigens had ook Allposters aanspraak gemaakt op vergoeding van proceskosten conform genoemd artikel.

Zowel op basis van de jurisprudentie, de Indicatietarieven Rechtbanken en de naar verwachting per 1 januari 2015 in werking tredende Indicatietarieven Hoven in zaken betreffende intellectuele eigendom kan een kostenveroordeling op basis van dat artikel worden uitgesproken, ook in een executiegeschil.

Lees de uitspraak hier (html, pdf)

Grote Kamer van Beroep EOB 25 november 2014, IEF 14439, G-1/13 (Sasol Technology tegen Formalities Bureau)
Octrooiprocesrecht. Wanneer een oppositie is ingesteld door een failliet bedrijf, maar dat een doorstart heeft meegemaakt waardoor het 'geacht wordt nooit failliet te zijn geweest', dan is een beroep geldig als in naam van dat bedrijf geldig tegen de beslissing voor behoud van een Europees octrooi in aangepaste vorm. Dit geldt zelfs, indien de doorstart met retro-actieve werking plaatsvindt nadat de termijn is verlopen.

The questions referred to the Enlarged Board of Appeal are answered as follows:
1. Where an opposition is filed by a company which subsequently, under the relevant national law governing the company, for all purposes ceases to exist, but that company is subsequently restored to existence under a provision of that governing national law, by virtue of which the company is deemed to have continued in existence as if it had not ceased to exist, all these events taking place before a decision of the Opposition Division maintaining the opposed patent in amended form becomes final, the European Patent Office must recognize the retroactive effect of that provision of national law and allow the opposition proceedings to be continued by the restored company.

2. Where, in the factual circumstances underlying Question 1, a valid appeal is filed in due time in the name of the non-existent opponent company against the decision maintaining the European patent in amended form, and the restoration of the company to existence, with retroactive effect as described in Question 1, takes place after the expiry of the time limit for filing the notice of appeal under Article 108 EPC, the Board of Appeal must treat the appeal as admissible.

Rechtbank Den Haag 3 december 2014, IEF 14438 (Stichting De Thuiskopie tegen Verbatim)
Uitspraak ingezonden door Hanneke Holthuis, Griffiths advocaten. Thuiskopievergoeding. Verbatim heeft blanco informatiedragers vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd en ze in Geleen op een door Nierle opgegeven adres afgeleverd. Levering geschiedde via FCA 'Free Carier' door bezitsoverdracht. Tijdens het vervoer van Duitsland naar Geleen was Verbatim eigenaar en dus importeur in de zin van 16c lid 2 Aw. Dat Nierle statutair is gevestigd in Duitsland is niet relevant. Wel relevant is of de blanco informatiedragers in Nederland in het handelsverkeer zijn gebracht. Voor STOBI-leden, ongeacht of er getrouw aan de thuiskopieregeling wordt uitgevoerd, geldt een korting van 20%, zodat Verbatim (slechts) € 11.731.704,83 verschuldigd is.

Met de uitspraak ACI c.s./Thuiskopie c.s. is het verzoek tot aanhouding achterhaald, de gevolgen van de beantwoording van de prejudiciële vragen is niet of nauwelijks door Verbatim uiteengezet. Het oordeel laat onverlet dat er door De Thuiskopie wordt geheven.

Importeur
4.6. Verbatim heeft blanco informatiedragers vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd en ze in Geleen op een door Nierle opgegeven adres afgeleverd. Tussen partijen is niet in geschil dat dat op de conditie “FCA” (free Carier) is geschied. De Thuiskopie heeft onweersproken gesteld dat die conditie inhoudt: ‘The seïler hands over the goods, cleared for export, into the disposaÏ ofthe first carrier (named by the bztyer) at the namedpiace. The buyer pays for carriage to the namedpoint ofdeÏiveiy, and risk passes when the goods are handed over to the first carrier’. Levering van de informatiedragers vindt plaats door bezitsoverdracht.2 Die bezitsoverdracht vond, gelet op deze condities, pas plaats in Nederland waar de dragersbij Verbatims transporteur in Geleen zijn afgeleverd. Uit de stellingen van partijen blijkt niet anders. Tijdens het vervoer van Duitsland naar Geleen was Verbatim derhalve eigenaar van de dragers. Verbatim, en niet Nierle, is daarmee de importeur. Daaraan doet niet af dat de levering in Nederland geschiedde op verzoek van Nierle, zoals Verbatim aanvoert. De taalkundige uitleg van het begrip importeur sluit ook aan bij deze gang van zaken.

4.7. Voor zover Verbatim voorts heeft willen bestrijden dat er van invoer in Nederland sprake is, omdat Nierle een rechtspersoon is die statutair gevestigd is in Duitsland, wordt ook dat verweer gepasseerd. Dat feit betekent niet dat er geen sprake kan zijn van invoer in Nederland. Voor de vraag of sprake is van invoer in Nederland is relevant of de blanco informatiedragers in Nederland in het handelsverkeer zijn gebracht. Dat een leverancier of zijn afnemer statutair niet in Nederland is gevestigd, is daarbij niet van belang. Ook buitenlandse rechtspersonen kunnen immers in Nederland handel drijven.

De STOBI-korting
4.12. In het bericht opgenomen in de Staatscourant van 15 december 2006 (aangehaald in 2.12) is vermeld dat voor van de door STOBI-leden te betalen thuiskopievergoeding een korting van 20% zal gelden. Niet ter discussie staat dat Verbatim lid van STOBI is. Verbatim heeft terecht opgemerkt dat dat bericht geen nadere voorwaarden verbonden aan die korting noemt. Dat die korting alleen zou gelden voor STOBI-leden die getrouw uitvoering geven aan de thuiskopieregeling en niet voor STOBI-leden die op grote schaal dragers verkopen zonder de thuiskopievergoeding af te dragen — zoals de Thuiskopie naar voren heeft gebracht — valt niet uit dat bericht af te leiden. Omdat ook overigens door de Thuiskopie niets is aangevoerd dat tot het achterwege laten van deze korting noopt, zal de rechtbank de STOBI-korting toepassen en de gevorderde thuiskopievergoeding met 20% verminderen. Verbatim heeft de berekening van de door de Thuiskopie opgegeven verschuldigde thuiskopievergoeding verder niet bestreden. Dat betekent dat Verbatim verschuldigd is (80% x € 14.664.631,04 =) € 11.731.704,83.

ACI c.s./de Thuiskopie c.s.
4.15. Met deze uitspraak — die aansluit op de door Verbatim voorgestane interpretatie — is het verzoek van Verbatim tot aanhouding van de procedure achterhaald. Welke gevolgen de beantwoording van de prejudiciële vragen in de voor Verbatim gunstige zin behoren te hebben voor de onderhavige procedure, is voorts door Verbatim niet of nauwelijks uiteengezet. Het oordeel van Europese Hof laat onverlet dat de Thuiskopie de door SONT vastgestelde thuiskopie dient te heffen en dat deze door fabrikanten en importeurs dient te worden afgedragen aan de Thuiskopie. Verbatim heeft in ieder geval niet toegelicht hoe deze door haar gewenste beantwoording van vragen door het Europese Hof haar verplichting raakt en welke concrete gevolgen aan de uitspraak van het Europese Hof ten aanzien van haar betalingsverplichtingen dienen te worden verbonden. Hoewel het in de lijn van de verwachting ligt dat de Nederlandse thuiskopieregeling dient te worden aangepast naar aanleiding van deze uitspraak, is op dit moment onvoldoende duidelijk op welke wijze die regeling zal worden aangepast en welke gevolgen dit zal hebben voor reeds verschuldigd geworden vergoedingen zoals die van Verbatim. Verbatim heeft derhalve onvoldoende aangevoerd dat meebrengt dat zij door de uitspraak van het Europese Hof niet langer tot betaling van de bedoelde vergoeding gehouden is.

Gemeenschapsmerk. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Hieronder de tabel met 23 arresten die wellicht de moeite waard is om door te nemen.

T-53/13		-	Beroep verworpen
T‑463/12		MB	Beroep verworpen
T‑506/13	URB		Beroep verworpen
T‑567/12	KAATSU	-	Beroep verworpen

T‑188/13	NOTFALL	-	Beroep verworpen
T‑504/12		-	Beroep verworpen
T‑524/11			Beroep verworpen
T‑525/11			Beroep verworpen
T‑549/10		-	Beroep toegewezen
T‑50/13	VOODOO	-	Beroep verworpen
T‑308/13	ELECTROLINERA	ELECTROLINERA	Gedeeltelijke vernietiging
T‑484/13	THE YOUTH EXPERTS	-	Gedeeltelijke vernietiging
T‑510/12	EuroSky	SKY	Beroep verworpen
T‑138/13	VISCOTECH	VISCOPLEX	Beroep verworpen
T‑344/13	FUNNY BRANDS	FUNNY BANDS www.funny-bands.com	Beroep verworpen
T‑303/06 en T‑337/06	UNIWEB UniCredit Wealth Management	UNIFONDS UNIRAK UNIZINS	Gedeeltelijke vernietiging
T‑374/12		CASTLE BEER	Beroep verworpen
T‑375/12	KASTEEL	CASTLE BEER	Beroep verworpen
T‑556/12		KAISERHOFF	Beroep toegewezen
T‑240/13		ALDI	Beroep verworpen
T-153/11	ZENATO RIPASSA	RIPASSO	Beroep verworpen
T‑154/11		RIPASSO	Beroep verworpen
T‑173/11	Carrera	Carrera	Beroep verworpen

Behoefte aan of maakt u graag een verdere analyse? Tip de redactie: redactie@ie-forum.nl.

Uit het persbericht: De afgelopen maanden hebben de organisaties van scenarioschrijvers, regisseurs en acteurs (Lira, Vevam en Norma) op verzoek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie onderhandeld met producenten, omroepen en kabelmaatschappijen (verenigd in RODAP) over vergoedingen voor het gebruik van hun filmwerken. De basis voor deze onderhandelingen was het nieuwe Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht, dat binnenkort in de Tweede Kamer zal worden behandeld. Dit wetsvoorstel is bedoeld ter versterking van de contractuele positie van makers en uitvoerende kunstenaars. RODAP heeft het finale voorstel van de onafhankelijke voorzitter van de hand gewezen. Daarmee zijn de onderhandelingen afgebroken.
Lees verder

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Kim Kardashian, de Amerikaanse society-ster die voornamelijk bekendheid geniet door haar indrukwekkende achterwerk, dreigt in een interessant conflict verwikkeld te raken met fitnessmodel Jen Selter. Tot grote ergernis van Kardashian publiceert Shelter op Instagram voortdurend selfies van haar billen. Shelters’ bilpartij schijnt qua omvang en uiterlijk overeenstemming te vertonen met het achterwerk van Kardashian.

NA PORTRETRECHT NU OOK REET-RECHT?
Kardashian, die meent dat de billenselfie toch een beetje haar domein is, overlegt nu met haar advocaten of zij Shelter kan stoppen. Dat is natuurlijk de vraag. Het lijkt alsof Kardashian meent dat zij in het verlengde van het bekende portretrecht een vergelijkbaar recht voor haar achterwerk bezit, zeg maar een soort reet-recht. Op het eerste gezicht lijkt het Amerikaanse recht daar niet in te voorzien.

AUTEURSRECHT POSE?
Maar helemaal met lege handen staat Kardashian misschien ook weer niet. Een bepaalde originele pose op een foto kan onder het auteursrecht vallen en als Selter die specifieke pose heeft gekopieerd dan zou dat een inbreuk kunnen zijn. Maar dan nog, Kardashian is er duidelijk op uit alle selfies van Selter te weren. Maar een monopolie op de billenselfie in het algemeen zit er niet in, zelfs niet voor iemand als Kardashian.

Dit artikel werd eerder gepubliceerd in NRC Handelsblad Kim Kardashian wil alleenrecht op billenselfie NRC 02-12-2014

J. Becker, 'eBook Maak kennis met Google Adwords - wat mag wel en wat mag niet?'.
Bijdrage ingezonden door Joost Becker, Dirkzwager. Mogen concurrenten elkaars naam gebruiken voor zoekmachineadvertenties? Over het gebruik van merken en handelsnamen voor zoekmachineadvertenties verscheen in korte tijd veel rechtspraak, zowel op Europees niveau als in Nederland. Kennisname van deze rechtspraak is van belang omdat tegenwoordig aan nagenoeg elke zoekterm online reclame wordt gekoppeld. Veel bedrijven spenderen jaarlijks een groot deel van hun reclamebudget louter aan het adverteren via Google AdWords. Kortom, adwords reclame is niet meer weg te denken van het internet.

De grens van het (on)toelaatbare gebruik van merk- en handelsnamen van een ander  via Google AdWords wordt door de rechter bepaald. In dit eBook vindt u een ruime selectie van rechtspraak over zoekmachineadvertenties. Telkens worden eerst kort de feiten behandeld, waar mogelijk onder toevoeging van de gebruikte tekst van de adword advertentie. Vervolgens worden steeds de kernoverwegingen vanuit de recht-spraak geciteerd en de ingestelde vorderingen behandeld. Aangegeven wordt of de gebruikte adwords reclame volgens de rechtspraak wel of niet door de beugel kan.

In dit eBook wordt een vijftal (kern)arresten van het Europese Hof van Justitie besproken. Daarna worden bijna 20 uitspraken behandeld uit de Nederlandse rechtspraak. Deze uitspraken zijn chronologisch gerangschikt. Met name de tekst van de advertenties is doorslaggevend voor het rechterlijk oordeel of de advertenties al dan niet zijn toege-staan. In meer dan de helft van de gevallen kan de merk- of handelsnaamhouder met succes optreden tegen het gebruik van zijn naam als adword voor zoekmachine-advertenties van een ander.

Hof Den Haag 25 november 2014, IEF 14431 (Falkplan-Andes tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Eerder gepubliceerd als IT 1645. Databankenrecht. Publieke taak. Mededinging. Aanbesteding. Falkplan-Andes stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door Nationale Wegenbestand-gegevens kosteloos aan derden te verstrekken. De instandhouding van deze gegevens vormt geen marktactiviteit (want publieke taak) en valt evenmin onder de aanbestedingsverplichting. De Staat mag bovendien zelf bepalen of zij (intellectuele) rechten tegenover derden handhaaft. Het Hof bekrachtigt het vonnis [IT 607] en veroordeelt Falkplan-Andes in de kosten van het geding.

Inzake mededinging:

23. Het hof is van oordeel dat het in stand houden van het NWB niet kan worden gescheiden van de taken die de Staat als wegbeheerder uitoefent. (...) Het feit dat het NWB niet uitsluitend rijkswegen bevat of meer functionaliteiten dan strikt genomen noodzakelijk, maakt dit niet anders aangezien, zoals hierboven al is overwogen, de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk is te beschikken over een bestand dat méér omvat dan uitsluitend rijkswegen. Het hof verwerpt het betoog van Andes dat erop neer komt dat geen sprake is van een onlosmakelijke verbondenheid met de publieke taak omdat het Besluit toegestane marktactiviteiten wegens onlosmakelijke verbondenheid met publieke taak dan wel ter benutting van noodzakelijke restcapaciteit van 11 januari 2001 niet op het NWB van toepassing is. (...)

24. Het hof verwerpt ook het standpunt van Andes dat het distribueren van het NWB niet onlosmakelijk is verbonden met de publieke taak van de Staat. Dat betoog miskent immers dat het NWB uiteindelijk het product is van een samenwerking tussen de Staat enerzijds en de lagere overheden anderzijds die ieder hun publieke taak hebben en die in een zekere mate van afhankelijkheid van elkaar die taak uitoefenen. Het feit dat de lagere overheden gebruik maken van het NWB in ruil voor de aanlevering van gegevens vloeit uit die publieke taak voort en kan daar ook niet los van worden gezien. (...)

Inzake aanbesteding:

28. Andes heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen aldus uitgebreid dat het NWB een aanbestedingsplichtige activiteit is, waarbij de Staat kennelijk heeft te gelden als opdrachtnemer. Als dat juist is – Andes heeft niet onderbouwd dat het NWB van zodanige omvang is dat het door ieder van de betrokken lagere overheden aanbesteed zou moeten worden; de enkele verwijzing naar de relevante richtlijnen volstaat daartoe vanzelfsprekend niet – is haar verwijt primair gericht aan de lagere overheden als aanbestedende diensten. Die lagere overheden zijn in dit geding geen partij. Andes heeft niet onderbouwd waarom het handelen van de Staat, dat zij kwalificeert als het “initiëren en faciliteren van een schending van het aanbestedingsrecht” jegens haar onrechtmatig is. Voor de conclusie dat de Staat onrechtmatig handelt omdat hij profiteert van het jegens Andes onrechtmatige handelen van de lagere overheden is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van de Staat onrechtmatig maken. Over dergelijke bijkomende omstandigheden heeft Andes evenmin iets gesteld. (...)

Inzake handhaving van rechten:

29. Voor zover de vordering mede is gebaseerd op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Andes geen nadeelcompensatie te bieden stuit de vordering af op het feit dat op het verzoek van Andes nog niet is beslist en dat tegen een eventuele afwijzing van het verzoek ofhet uitblijven van een besluit bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Grief H faalt dan ook.

30. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat, wanneer AND het NWB zou hebben gekopieerd en aan derden zou hebben verstrekt, daarmee mogelijk sprake is van inbreuk op de rechten van de Staat. Het is in beginsel aan de Staat om te beoordelen of en wanneer hij tegen die inbreuk wenst op te treden. Het nalaten dat te doen is in beginsel dus niet onrechtmatig jegens een eventuele concurrent van AND, daarvoor zijn bijkomende ernstige omstandigheden nodig. Andes heeft niet gemotiveerd uiteen gezet waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat tegen het vermeende onrechtmatig gebruik van het NWB door AND niet heeft opgetreden. In de situatie waarin de Staat betwist dat AND het NWB heeft gekopieerd en aan derden ter beschikking heeft gesteld, en de Staat zelf dus kennelijk geen aanleiding ziet dat aan te nemen, kan te minder worden geconcludeerd dat de Staat gehouden was tegen AND op te treden, zomin als kan worden aangenomen dat de Staat, door niet op te treden, een marktactiviteit heeft ondernomen. Andes heeft tegenover het verweer van de Staat bovendien niet onderbouwd welk gerechtvaardigd belang zij erbij zou hebben gehad dat de Staat tegen dit gestelde gebruik zou hebben opgetreden en (dus) waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat dit niet heeft gedaan. Met betrekking tot het gestelde hergebruik door Goudappel heeft Andes niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Goudappeluitsluitend in het kader van een aanbesteding door een lagere overheid, en dus in het kader van het gebruik door die lagere overheid, een zogenaamde gebruikersinterface heeft ontwikkeld. Er is geen grondslag voor de conclusie dat de Staat, door daar niet tegen op te treden, onrechtmatigjegens Andes heeft gehandeld. Grief I faalt.

Rechtbank Amsterdam 26 november 2014, IEF 14430 (Getty Images tegen TROS)
Uitspraak mede ingezonden door Remco Klöters, Van Kaam advocaten. Auteursrecht. Geen factor 3 licentievergoeding. Getty Images exploiteert fotografisch beeldmateriaal, waaronder drie genoemde foto's die enige tijd op de website van Tros Radar hebben gestaan. Getty Images vordert een verbod onder last van een dwangsom ten aanzien van de gehele door haar beheerde afbeeldingencollectie en plaatsing van een mededeling van gepleegde auteursrechtinbreuk.

Het verbodsrecht wordt in het algemeen niet met een dwangsom voor alle werken versterkt, tenzij een reële dreiging van inbreuk op aanzienlijke schaal aannemelijk is. TROS is een journalistiek medium. Zo'n verbod zou, in strijd met beschermde uitingsvrijheid, een 'chilling effect' hebben en wordt daarom afgewezen. Een publicatie van een tekst op de website over de inbreuk wordt niet gerechtvaardigd door de naar omvang en duur betrekkelijk geringe inbreuken. In artikel 27 lid 2 Aw is geen grondslag te vinden om aanspraak te maken op een bedrag dat een factor 3 hoger is dan de gebruikelijke licentievergoeding.

Aan de rechter wordt de bevoegdheid gegeven de schade vast te stellen als een “forfaitair bedrag”, maar daarmee zegt dat artikel niets over de wijze waarop. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat kennelijk slechts beoogd is de rechter de vrijheid te geven de schade vast te stellen, zonder dat feitelijk wordt vastgesteld dat en in welke omvang de rechthebbende ook feitelijk schade heeft geleden.

4.6. De rechtbank overweegt als volgt.
Getty Images heeft recht op bescherming van (de door) haar (beheerde) auteursrechten. Indien blijkt van inbreuken op haar rechten kan zij in beginsel niet alleen aanspraak maken op een vergoeding van de door haar geleden schade, maar heeft zij er ook recht op dat aan de inbreukmaker een verbod wordt opgelegd onder dwangsom om verdere inbreuken te voorkomen. Bij de beantwoording van de vraag of dat verbod mede betrekking dient te hebben op andere werken dan die waarvan de inbreuk in rechte is komen vast te staan en die geen voorwerp van het onderzoek in deze zaak zijn dient een belangenafweging te worden gemaakt.
In het algemeen is er geen plaats om het verbodsrecht dat de Aw kent voor alle werken met een dwangsom jegens een bepaalde wederpartij te versterken. Dat kan anders zijn indien aannemelijk is dat er een reële dreiging is dat de betreffende partij op aanzienlijke schaal inbreuken zal gaan plegen.
Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat door TROS, naast de foto’s, nog drie andere afbeeldingen uit de collectie van Getty Images zonder toestemming zijn gebruikt onvoldoende om een verbod onder dwangsom voor de gehele collectie te rechtvaardigen. Daar komt in dit geval bij dat TROS een omroep is die mede via het internet journalistieke werkzaamheden verricht. Die journalistieke arbeid wordt beschermd door artikel 10 EVRM. Er kan zich dan een botsing voordoen tussen het recht van vrije meningsuiting enerzijds en het recht op handhaving van de auteursrechten anderzijds. Een verbod onder dwangsom is immers een beperking van de vrijheid van meningsuiting. De vraag of die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving zal steeds per keer aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.
Een algeheel verbod onder dwangsom is daarmee in het algemeen niet te verenigen. Een dergelijke maatregel waar een verbod vooraf wordt gegeven met een aanzienlijke dwangsom zal immers een “chilling effect” kunnen hebben, dat de journalist ervan zou kunnen weerhouden, ook in de gevallen waarin het recht op vrije meningsuiting dient voor te gaan op het auteursrecht, tot publicatie over te gaan.
Dat kan anders zijn indien er aanwijzingen zijn dat het betrokken medium op grote schaal systematisch ongerechtvaardigd op het auteursrecht inbreuk maakt. Het relatief geringe aantal geconstateerde inbreuken van TROS gedurende betrekkelijk korte tijd is daarvoor echter geen aanwijzing.
De rechtbank zal mitsdien het gevorderde verbod voor de gehele collectie afwijzen.

Ad (2)
4.7.
Getty Images vordert dat de rechtbank TROS veroordeelt tot publicatie van een tekst op de homepage van ww.trosrader.nl. Zij stelt daartoe dat publicatie een “passend en proportioneel middel” is.
TROS betwist dat een dergelijke publicatie een passende maatregel is. Zij wijst er daarbij op dat de verplichting een publicatie op te nemen een beperking is op haar rechten uit artikel 10 EVRM. Getty Images betwist niet dat de gevorderde publicatie een beperking is op de uitingsvrijheid van TROS, als bedoeld in artikel 10 EVRM, maar zij meent dat die beperking voldoet aan de eisen van het tweede lid van dat artikel.
4.8.
Anders dan Getty Images is de rechtbank van oordeel dat, ook als de wet in een dergelijke publicatie zou voorzien, niet gezegd kan worden dat deze noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Het is immers een ingrijpende maatregel die niet gerechtvaardigd wordt door de naar omvang en duur betrekkelijk geringe inbreuken waaraan TROS zich schuldig heeft gemaakt. Getty Images heeft ook nagelaten aan te geven welk specifiek belang zij bij deze publicatie heeft en welke schade daardoor zou kunnen worden gecompenseerd.
Reeds op die grond zal dit deel van de vordering worden afgewezen. In het midden kan dus blijven of de vordering is ingegeven door de behoefte van Getty Images zich teweer te stellen tegen een uitzending van het programma TROS Radar, waarin TROS zich over de wijze waarop Getty Images inbreukmakers benadert kritisch betoonde.

4.10.
Anders dan Getty Images aanvoert is in artikel 27 lid 2 Aw. geen grondslag te vinden om aanspraak te maken op een bedrag dat een factor 3 hoger is dan de gebruikelijke licentievergoeding. In dat artikel, dat is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn nr. 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (hierna de Richtlijn), wordt weliswaar aan de rechter de bevoegdheid gegeven de schade vast te stellen als een “forfaitair bedrag”, maar daarmee zegt dat artikel niets over de wijze waarop de rechter dat forfaitaire bedrag vast stelt. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat kennelijk slechts beoogd is de rechter de vrijheid te geven de schade vast te stellen, zonder dat feitelijk wordt vastgesteld dat en in welke omvang de rechthebbende ook feitelijk schade heeft geleden.

4.13.
Getty Images heeft voorts nog aangevoerd dat het toewijzen van een forfaitaire verhoging een methode is om te voorkomen dat het verschil tussen inbreukmakers en niet-inbreukmakers zou wegvallen. Aldus zou de verhoging bewerkstelligen dat de aantasting van de waarde van het verbodsrecht die ontstaat door dat de pakkans gering is wordt gecompenseerd.
In wezen is dat echter geen ander argument dan dat door een verdrievoudiging van de vergoeding toekomstige potentiële inbreukmakers vanwege de risico’s worden weerhouden inbreuken te maken. Dat geeft aan die verhoging een punitief karakter dat aan het Nederlandse schadevergoedingsrecht vreemd is en waarin ook de Richtlijn blijkens alinea 26 van de considerans niet voorziet. Het eerste zinsdeel van de laatste zin van die alinea houdt immers in dat het niet de bedoeling van de Richtlijn is om te voorzien in een niet compensatoire schadevergoeding.
4.14.
Daarmee is nog niet gezegd dat nooit een hogere vergoeding dan de gebruikelijke licentievergoeding zou kunnen worden toegewezen. Voor een dergelijke aanvullende schadevergoeding is plaats, indien zich andere schade heeft voorgedaan. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als sprake is van een werk dat slechts selectief of onder bepaalde voorwaarden wordt gelicentieerd, zodat de gebruikelijke licentievergoeding niet geacht kan worden het verlies aan exclusiviteit te compenseren. Ook kan naast de gebruikelijke licentievergoeding in beginsel aanspraak gemaakt worden op een vergoeding voor de kosten van handhaving van het auteursrecht en opsporing van de inbreuk(makers) en kan, indien het tot een procedure komt, op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aanspraak worden gemaakt op redelijke en evenredige proceskosten.
Het zullen met name die kosten zijn die bij publicatie van uitspraken als bedoeld in alinea 27 van de considerans van Richtlijn een afschrikwekkend effect hebben.
De door Getty Images gevorderde schadevergoeding van driemaal de gebruikelijke licentievergoeding ziet kennelijk niet op deze kosten, omdat zij naast die vergoeding een bedrag van € 1.200,00 ter zake buitengerechtelijk kosten van opsporing en handhaving en vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv vordert.
4.15.
Op grond van het voren overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat er voor een vergoeding in de omvang als door Getty Images gevorderd geen grond is.
Nu TROS uitdrukkelijk haar verweer heeft beperkt tot de schadevordering die een bedrag van 1,25 keer de gebruikelijke licentievergoeding overstijgt, zal de rechtbank de aan Getty Images te betalen schadevergoeding op dat bedrag begroten. Zoals hiervoor in r.o. 4.9 is berekend is 1,25 maal de gebruikelijke licentievergoeding is € 1.416,25.

Op andere blogs:
Media Report
SOLV