Vaststelling van de begrotingsstaten voor 2013, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2012-2013, 33 400 VI, nr. 2.

Auteurscontractenrecht. Collectief beheer met één loket, veel aandacht voor herziening en modernisering thuiskopiestelsel (en de EU-Richlijn), een wetsvoorstel en drie moties en toezeggingen. Auteursrecht in relatie tot internetactiviteiten en in het bijzonder op «de exceptie voor de vrije nieuwsgaring». Reactie op Football-Dataco.

Auteursrecht 20@20
In 2013 zal de wet versterking toezicht cbo’s (collectieve beheersorganisaties) in werking treden en wordt de afronding verwacht van het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. Afhankelijk van de verbeteringen bij de collectieve beheerorganisaties worden bij AMvB nadere regels opgesteld over één loket, bezoldiging en interne structuur van de cbo’s. Veel aandacht gaat uit naar de herziening en modernisering van het thuiskopiestelsel, waarvan de bevriezing per 1 januari 2013 afloopt. In Brussel wordt de presentatie verwacht van de richtlijn over collectief beheer en verdere bespreking van het thuiskopiestelsel.

Uit de bijlage wetgevingsprogramma:

Wetsvoorstel: Wetsvoorstel verbetering handhaving auteursrechten en herziening thuiskopiestelsel
Gevorderd t/m: in voorbereiding
Verwachting omtrent eerstvolgende fase: akkoord ministerraad
Beoogde inwerkingtreding: 1-1-2014

Uit de bijlage Moties en toezeggingen:

Omschrijving: De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft toegezegd een derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel toezicht waarin salarissen van auteursrechtorganisaties worden gemaximeerd op de Balkenendenorm + technische verbeteringen geschillencommissie
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [30-11-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht
Voortgangsinformatie parlement: 16-05-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [18-01-2012] – Nota van wijziging bij wetsvoorstel tot wijziging van de wet toezicht collectieve beheersorganisaties voor auteurs- en naburige rechten

Omschrijving: De Staatssecretaris heeft toegezegd een brief met reactie op D66-idee van een radiomodel voor inning auteursrechtvergoedingen + reactie op VVD-vraag hoe het toezicht op de monopoliepositie van auteursrechtorganisaties eruit moet zien + cijfers over thuiskopiegelden + info over de effectiviteit van handhaving van auteursrecht in Zweden
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [30-11-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht
Voortgangsinformatie parlement: 08-05-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [20-01-2012] – Brief naar aanleiding van toezegging tijdens algemeen overleg auteursrecht

Omschrijving: De Staatssecretaris heeft een brief toegezegd over fair use + reactie op rapport Hugenholtz en Senftleben [red. zie IEF 10485]
Vindplaats: Parlementaire Agenda punt [07-12-2011] – Algemeen Overleg Auteursrecht 2e termijn
Voortgangsinformatie parlement: 29-02-2012 Afgedaan met: Uitgaande brief [20-01-2012] – Brief naar aanleiding van toezegging tijdens algemeen overleg auteursrecht.

Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (VIII), Kamerstukken II 2012-2013, 33 400 VIII, nr. 2.

Omschrijving: De minister OCW zal de minister VenJ verzoeken te reflecteren op de handhaafbaarheid van de Wet Auteursrecht in relatie tot internetactiviteiten en in het bijzonder op «de exceptie voor de vrije nieuwsgaring» en de Kamer daarover te informeren.
Toegezegd bij: PA [13-6-2012] Persbeleid en Lokale Publieke Omroep
Stand van zaken: De Tweede Kamer wordt in november 2012 geïnformeerd.

Omschrijving: DIRECTIE MEDIA LETTEREN EN BIBLIOTHEKEN
De minister van OCW zegt de Kamer, naar aanleiding van vragen van het lid Flierman (CDA), toe om de reactie van de heer Teeven op het advies van de Commissie Auteursrecht over het Europese Dataco-arrest en de geschriftenbescherming, aan de Kamer te sturen.
Toegezegd bij: PA [19-6-2012] Mediawet Wijziging Mediawet 2008 inzake aanpassing rijksmediabijdrage en beëindiging wettelijke taken van de Stichting Radio Nederland Wereldomroep 1e termijn Kamer
Stand van Zaken: De Tweede Kamer wordt in oktober 2012 geïnformeerd.

CvB 12 september 2012, dossiernr. 2012/00085 (Google top ads)

Als randvermelding. Principiële uitspraak. Eerder gepubliceerd als RB 1495. Reclamerecht. Reclame dient als zodanig duidelijk herkenbaar te zijn voor het publiek waarvoor zij is bestemd. Google is de meest gebruikte zoekmachine in Nederland, die door ruim 90% van de bevolking voor meer dan honderd zoekopdrachten per maand wordt gebruikt. De gemiddelde consument is dus zeer goed bekend met het uiterlijk en de werkwijze van Google. Deze gebruiker zal begrijpen dat Google inkomsten genereert door advertenties op zoekresultatenpagina’s en heeft dus niet de verwachting dat Google’s zoekmachine advertentievrij is.

Anders dan appellant stelt, dient bij deze beoordeling niet te worden uitgegaan van een specifieke groep ge­bruikers zoals visueel gehandicapten of dyslectici.

Naar het oordeel van het College kan het de gemiddelde gebruiker onder normaal te achten omstandigheden niet ontgaan dat, indien top-ads worden getoond, een deel van het scherm een gekleurde achtergrond heeft. Evenmin zal deze ge­brui­ker ontgaan dat bovenaan het gekleurde vlak staat “Advertenties met betrek­king tot [zoekterm]” en “Waarom deze advertenties”. Het College acht het op grond van het voorgaande voor de gemid­del­de gebruiker voldoende duidelijk waarom sommige mededelingen zijn voorzien van een geelroze achtergrond en dat die mededelingen reclame be­treffen. Eveneens acht het College aannemelijk dat deze gebruiker weet dat de infor­matie die geen specifieke achtergrondkleur heeft, bestaat uit organische zoekresultaten.

3. De Commissie stelt voorop dat zij de vraag of sprake is van voldoende herkenbaarheid van de top ads op de betreffende zoekresultatenpagina beoordeelt aan de hand van het computerscherm, nu Google - naar verweerder terecht heeft gesteld - een internetdienst is die uitsluitend op een computerscherm wordt geleverd. Voorts neemt de Commissie tot uitgangspunt dat de gemiddelde gebruiker van Google ervan op de hoogte zal zijn dat op een pagina met zoekresultaten ook advertenties getoond (kunnen) worden.

4. Anders dan de voorzitter is de Commissie van oordeel dat voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk is wat op de na het invoeren van de zoekopdracht “computer” getoonde zoekresultatenpagina advertenties en wat zoekresultaten zijn. Weliswaar blijkt dit onderscheid niet uit verschil in opmaak of inhoud van beide onderdelen, nu voor de advertenties en de zoekresultaten eenzelfde lettertype wordt gebruikt en de onder de top ads getoonde zoekresultaten ook een commerciële inhoud (kunnen) hebben.

Het College van Beroep:

1. Het College begrijpt dat volgens appellant niet is voldaan aan het bepaalde in arti-kel 11.1 NRC, omdat niet wordt toegelicht in hoeverre er onder­scheid is tussen de achtergrondkleur van top-ads (de boven de zoekresultaten ge­plaatste advertenties) en de zoek­resultaten, alsmede omdat de voor top-ads gebruikte achtergrond­kleur onvoldoende opvallend is, waar­door niet duidelijk is waar de top-ads eindigen. Hierdoor kan volgens appellant bij een zoek­opdracht met Google verwarring ont­staan met be­trekking tot de vraag wat op het computerbeeldscherm reclame is en wat een zoekresultaat. Ap­pel­lant heeft het beroep hierop toege­spitst. Aldus dient te wor­den beoordeeld of de Commissie te­recht de achter­grond­kleur die wordt gebruikt voor de top-ads (het College kwali­fi­ceert deze kleur als geelroze) bij gebruik van een computerbeeldscherm vol­doen­de onder­scheidend heeft geacht, in deze zin dat uit het kleurgebruik in combinatie met de verdere inhoud en vormgeving van het zoekresultatenscherm in de volgens artikel 11.1 NRC vereiste mate blijkt waar op dit scherm de grens ligt tussen recla­me en (orga­nische) zoekresultaten.

2. Anders dan appellant stelt, dient bij deze beoordeling niet te worden uitgegaan van een specifieke groep ge­bruikers zoals visueel gehandicapten of dyslectici. Google richt zich immers op een algemeen publiek (kort gezegd: alle gebruikers met in­ternet), zodat dient te worden beoor­deeld of voor de gemiddelde gebrui­ker van dit publiek voldoende duidelijk is waar de grens ligt tussen reclame en zoekresultaten. Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de geel­roze achtergrond­kleur dient voorts te worden uitgegaan van het beeld zoals dat op een computer­scherm zichtbaar is. Vaststaat immers dat uitsluitend via een scherm ken­nis wordt genomen van de zoekresultaten en de getoonde advertenties. Voorts wordt uitge­gaan van het beeld zoals de gemiddelde gebruiker dat ziet, rekening hou­dend met een normaal te achten beeldcontrast, lichtinval en kijkafstand, zittend recht voor het beeld­scherm. Uitgaande daarvan oordeelt het College als volgt.

3. Naar het oordeel van het College kan het de gemiddelde gebruiker onder normaal te achten omstandigheden niet ontgaan dat, indien top-ads worden getoond, een deel van het scherm een gekleurde achtergrond heeft. Evenmin zal deze ge­brui­ker ontgaan dat bovenaan het gekleurde vlak staat “Advertenties met betrek­king tot [zoekterm]” en “Waarom deze advertenties”. Het College acht het op grond van het voorgaande voor de gemid­del­de gebruiker voldoende duidelijk waarom sommige mededelingen zijn voorzien van een geelroze achtergrond en dat die mededelingen reclame be­treffen. Eveneens acht het College aannemelijk dat deze gebruiker weet dat de infor­matie die geen specifieke achtergrondkleur heeft, bestaat uit organische zoekresult­aten.

4. Ten aanzien van de begrenzing van het ge­kleurde vlak is het Col­lege van oor­deel dat deze onder normaal te achten omstan­digheden nog juist zo­danig zichtbaar is, dat de gemiddelde gebruiker zonder moeite kan vast­stellen waar dit vlak eindigt. Aldus is, zoals de Commissie terecht heeft geoordeeld, voldaan aan de eis van ar­tikel 11.1 NRC dat reclame voldoende duidelijk herkenbaar dient te zijn door op­maak, presentatie, inhoud of anderszins, mede gelet op het publiek waar­voor zij is bestemd. Het feit dat het gekleurde vlak opvallender had gekund, doet aan het voorgaande niet af. Het geven van meet­bare, (semi-)wetenschappe­lij­ke criteria of richtlijnen op dit punt behoort overigens niet tot de bevoegd­heid van het College.

5. Op grond van het voorgaande zal de beslissing van de Commissie worden beves­tigd. Het College constateert dat aldus niet is voldaan aan de voorwaarde waaron­der het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld, te weten voor het geval het College zou hebben geoordeeld dat de beslissing van de Commissie niet in stand kan blijven.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Google top-ads voldoende duidelijk herkenbaar)
Hoogenraad & Haak (Google top-ads)
IusMentis (Een lichtroze achtergrond is voldoende duidelijk voor reclame)
MediaReport (Advertenties van Google voldoende herkenbaar in het ‘geelroze’)
SOLV (Google ads voldoende herkenbaar als reclame)

Gerecht EU 18 september 2012, in de zaken T‑133/08, T-134/08, T-177/08 and T-249/09 (Schräder tegen CPVO)

Complex en nog niet in het Nederlands beschikbaar. Kwekersrecht. Nietigverklaring van de aanpassing van de beschrijving van het plantenras Lemon Symphony. Decision by the CPVO to adapt, of its own motion, the official description of the variety LEMON SYMPHONY.

Kernwoorden: Application for revocation of the Community plant variety right granted for the variety LEMON SYMPHONY. Application for annulment of the Community plant variety right granted for the variety LEMON SYMPHONY. Application for a Community plant variety right for the variety SUMOST 01. Summons to attend oral proceedings before the Board of Appeal of the CPVO. Period of notice to attend of at least one month.

Gerecht EU verklaart voor recht:
1. Dismisses the action brought against the decision of the Board of Appeal of the Community Plant Variety Office (CPVO) of 23 January 2009 (Case A 010/2007) concerning an application for annulment of the Community plant variety right granted for the variety LEMON SYMPHONY;
2. Sets aside the decision of the Board of Appeal of the CPVO of 4 December 2007 (Case A 007/2007) concerning a challenge to the decision by the CPVO to adapt, of its own motion, the official description of the variety LEMON SYMPHONY in the Register of Community Plant Variety Rights;
3. Dismisses the remainder of the action brought against that decision;
4. Sets aside the decision of the Board of Appeal of the CPVO of 4 December 2007 (Case A 006/2007) concerning an application for revocation of the Community plant variety right granted for the variety LEMON SYMPHONY;
5. Sets aside the decision of the Board of Appeal of the CPVO of 4 December 2007 (Case A 005/2007) concerning an application for the grant of a Community plant variety right for the variety SUMOST 01;
6. Orders each party to bear its own respective costs.

Aangevoerde middelen:
- schending van artikel 59, lid 2, van verordening (EG) nr. 1239/952 doordat verzoeker niet behoorlijk is opgeroepen voor de mondelinge behandeling;
- schending van artikel 75 van verordening nr. 2100/94 doordat verzoeker schriftelijk noch mondeling zijn standpunt heeft kunnen bepalen over het ontbreken van procesbelang bij het instellen van het beroep;
- schending van artikel 71, lid 1, juncto artikel 68 van verordening nr. 2100/94 doordat verzoeker rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de beslissing waartegen beroep is ingesteld bij de kamer van beroep;
- inbreuk op artikel 73 van verordening nr. 2100/94 en op artikel 230 EG doordat verzoekers recht op rechterlijke toetsing van bestuurshandelingen is geschonden;
- schending van artikel 48 van verordening nr. 2100/94 wegens partijdigheid van een lid van de kamer van beroep.

E.J. Louwers, Belang en risico’s intellectueel eigendom te veel onderschat, Het Financieele Dagblad 01 september 2012.

Bijdrage ingezonden door Ernst-Jan Louwers, Louwers IP|Technology Advocaten.

Management voorkomt met goed beheer veel ellende. Rechten van intellectueel eigendom bepalen in toenemende mate de waarde van ondernemingen. Zo beleefde Samsung een heel slechte week toen een Amerikaanse jury in Californië bepaalde dat het octrooien van Apple heeft geschonden en het design van de iPhone en de iPad heeft geïmiteerd. Samsungs tegenaanklachten werden verworpen. Ikea verkocht een paar weken geleden vanuit Liechtenstein zijn merken aan zijn Nederlandse holding voor de lieve som van € 9 mrd.

Intellectueel eigendom is ook van strategisch belang. Zo verloor Nespresso in Duitsland recentelijk een procedure over octrooibescherming van de bekende cups. Het raakt daarmee zijn monopolie kwijt. Ook op nationaal niveau vinden stevige vechtpartijen plaats als onderdeel van de strijd om marktaandeel. Niettemin blijven het bewustzijn en het management van die rechten dramatisch achter.

Iedere onderneming en zelfs iedere non-profitorganisatie of (semi)overheid heeft intellectueeleigendomsrechten of aanverwante rechten. Ze hebben ten minste een handelsnaam, een geregistreerd of niet-geregistreerd merk en een internetdomeinnaam.

Gaandeweg genereren organisaties voorwerpen waarop intellectueel eigendom rust of kan worden aangevraagd. Denk aan octrooien, modelrechten en auteursrechten. Vooral bedrijven in de industriële, innovatieve en creatieve hoek en IT hebben snel van doen met geregistreerde of niet-geregistreerde uitvindingen, knowhow, design, software of andere creaties. Zelfs daar ontbreekt het bewustzijn van de rechtenpositie vaak volledig. De rechten zijn verborgen en verspreid aanwezig, zonder dat iemand zich om het management daarvan bekommert. Grote organisaties zoals Philips, ASML, DSM en AkzoNobel onderkennen het belang en hebben veel specialisten en juristen in dienst om de rechten te managen. Het midden- en kleinbedrijf en zelfs grotere organisaties nemen onverantwoorde risico’s en raken achterop doordat zij hun zaken niet op orde hebben.

Aandacht en management van intellectueel eigendom zijn ook belangrijk voor verantwoord ondernemen, risk management en governance. Uit de praktijk blijkt steeds weer dat de intellectueeleigendomsrechten in de risicodragende bv of werkmaatschappij berusten. Daarmee neemt de onderneming een onnodig en onverantwoord risico. We zitten nu allemaal in economisch slecht weer. De een heeft daar meer last van dan de ander. Maar in iedere onderneming, groot of klein, kan iets verkeerd gaan waardoor de onderneming het hoofd niet boven water kan houden.

Het is doodzonde als alle rechten in handen van de curator vallen. Kapitaal gaat dan verloren en het bemoeilijkt een doorstart. Daar staat het management te weinig bij stil. Doorgaans is het verstandig de rechten buiten de risicodragende werkmaatschappij te houden en zo nodig over te dragen naar een andere vennootschap. Overdracht moet wel tijdig en op de juiste wijze gebeuren, omdat een curator deze anders eenvoudig kan terugdraaien. Zo moet een waardering plaatsvinden om de overdracht tegen een reële prijs te laten plaatsvinden en de geldigheid van de transactie zeker te stellen. Bovendien is begeleiding door een deskundig fiscalist van groot belang, mede met het oog op de fiscale gevolgen en stimuleringsregelingen.

Goed management begint met bewustwording en inventarisatie. Dat kan zich zelfs direct in klinkende munt uitbetalen: zinloze patenten in stand houden kost ieder jaar veel geld. Tijd dus voor een grote schoonmaak, gevolgd door structureel management van de rechten en contracten. Niemand zit te wachten op slechte weken à la Samsung.

Mr. Ernst-Jan Louwers is advocaat bij Louwers IP|Technology Advocaten te Eindhoven.

Beantwoording Kamervragen over het bericht dat ACTA terug is als CETA, kamerbrief DGBI-I&K / 12107117.

Vraag 3 Ziet u het als uw plicht om de Tweede Kamer expliciet voor te lichten wanneer passages uit de weggestemde ACTA in een andere vorm op (dreigen te) duiken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord
Ten aanzien van de informatievoorziening aan uw Kamer is het gebruikelijk dat internationale onderhandelingen ten behoeve van een handelsovereenkomst vertrouwelijk zijn: dergelijke onderhandelingen hebben tot doel om een gedeeld resultaat te bereiken en vereisen enige mate van vertrouwelijkheid opdat iedere partij zich vrij voelt om toezeggingen te doen en/of opties uit te proberen alvorens definitief met een overeenkomst in te stemmen.

Bij dit proces wordt de Kamer op gebruikelijke wijze betrokken. Dit houdt in dat voorafgaand aan een Europese handelsraad, de Kamer een bewindspersoon kan spreken over de lopende onderhandelingen. Het kabinet informeert vanzelfsprekend de Kamer ook, bijvoorbeeld door middel van de geannoteerde agenda van de handelsraad. Na afronding van de onderhandeling krijgt het nationale parlement in geval van akkoorden waar sprake is van gemengde competentie (deels nationaal, deels Europees) de gelegenheid zich uit te spreken over het verdrag in de ratificatieprocedure.

Vraag 4
Zijn er momenteel andere verdragen (in voorbereiding) waarin passages zijn opgenomen die (qua betekenis of impact) met de ACTA overeenkomen? Kunt u dit antwoord toelichten?

Er zijn op dit moment geen met ACTA vergelijkbare verdragen in onderhandeling.

Antwoord
Er zijn op dit moment geen met ACTA vergelijkbare verdragen in onderhandeling.

Vanzelfsprekend wordt wel onderhandeld met verschillende (groepen van) landen over een vrijhandelsakkoord waar intellectuele eigendom één van de onderwerpen is. De onderhandelingen met Singapore worden naar verwachting dit jaar afgerond en volgend jaar waarschijnlijk die met Maleisië en India. Voor een volledig overzicht van de vrijhandelsakkoorden en de stand van zaken verwijzen wij naar de website van de Europese Commissie – DG Trade5. De bepalingen over handhaving van intellectuele eigendomsrechten zijn niet nieuw, maar in lijn met eerder overeengekomen regelgeving binnen de Europese unie en internationale verdragen, zoals de TRIPS-overeenkomst6 en diverse auteursrechtverdragen van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom7. De Nederlandse wetgeving is daar uiteraard ook mee in overeenstemming.

Vraag 5
Welke stappen gaat u nemen om te voorkomen dat er ACTA-achtige verdragen worden ontwikkeld? Gaat u deze ontwikkelingen de pas afsnijden door aan te geven dat Nederland dit niet wil of door bijvoorbeeld te werken aan het dusdanig bestendigen van internetvrijheid zodat initiatieven als de ACTA bij voorbaat kansloos zijn?

Antwoord
Zoals wij uw Kamer eerder hebben aangegeven, hebben wij de wens van uw Kamer ten aanzien van ACTA meegegeven aan de Europese Commissie. Nu het Europees Parlement tegen ACTA heeft gestemd en ook diverse parlementen van
andere lidstaten hebben aangegeven geen goedkeuring aan ACTA te willen geven, verwachten wij geen nieuwe ACTA-achtige verdragen die ook op Nederland van toepassing zouden zijn.

Mocht er een nieuw initiatief met betrekking tot de handhaving van intellectuele eigendomsrechten komen, dan zal dat voorstel door de alsdan zittende regering op zijn inhoud worden beoordeeld en zal uw Kamer bij dit proces op de
gebruikelijke wijze worden betrokken. Ten aanzien van de ontwikkelingen en initiatieven van de regering op het gebied van internetvrijheid verwijzen wij naar brieven aan uw Kamer van 10 april 2012 en 10 juli 2012.

Wijziging van artikel 53b van de Rijksoctrooiwet 1995 in verband met de invoering van een beperkte veredelingsvrijstelling, Kamerstuk 33365-(R1987) nr. 2. - complete dossier (Memorie van Toelichting, Advies RvS en nader rapport)

ARTIKEL I

Artikel 53b van de Rijksoctrooiwet 1995 wordt als volgt gewijzigd:
1. Voor de tekst wordt de aanduiding “1.” geplaatst.
2. In het eerste lid (nieuw) vervalt “uitsluitend”.
3. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:
2. Het recht, bedoeld in artikel 53a, strekt zich evenmin uit over handelingen met
biologisch materiaal die dienen tot het kweken of ontdekken en ontwikkelen van nieuwe
plantenrassen.

Commentaar in't kort van Bart Jansen, Zacco Netherlands B.V..

In het octrooi-arrest Meyn - Linco Food Systems [red. IEF 11426] is beargumenteerd dat het voor een slachtmachine met inspectie-systeem inventief zou zijn om bij inspectie karkas en ingewanden van elkaar te scheiden.

Het hoofdargument (dat in dit geval niet slaagde) was dat ten tijde van de aanvraag een wettelijk verbod bestond om karkas en ingewanden te scheiden, waardoor de imaginaire 'vakman' niet op het idee zou komen deze stap uit te voeren. Is het innovatief om iets te doen wat niet mag? Is de fictieve vakman een potentiële boef, en zal hij geneigd zijn met technocratische oogkleppen op het verbod negeren als dit maar voldoende technische voordelen biedt?

Ik ben het eens met de overwegingen in het arrest dat het bestaan van een wettelijk verbod voor de vakman niet relevant is om een bepaalde technische oplossing te overwegen. Technische voordelen zijn in principe tijdloos, wettelijke voorschriften vaak tijdelijk en slechts plaatselijk van kracht. De wetgeving kan in de loop der jaren veranderen waardoor een verbod komt te vervallen, of hij zou met zijn 'criminele' activiteiten kunnen uitwijken naar een land waar men nog nooit van een dergelijk verbod gehoord heeft. Wat echter in Meyn - Linco Food Systems niet aan bod lijkt te zijn gekomen (op basis van het arrest), dat aan een verbod een technische overweging ten grondslag kan liggen.

Het bewuste verbod diende om te garanderen dat een geïnspecteerd deel herleidbaar is naar het bijbehorende karkas, zodat het risico minimaal is dat afgekeurde karkassen onbedoeld in de stroom van goedgekeurde karkassen belanden. Het is aannemelijk dat in de praktijk technische voordelen te behalen zijn door de delen te scheiden, bijvoorbeeld omdat dit inspectie sneller of handiger maakt, maar brengt met zich mee dat extra maatregelen nodig zijn om zeker te zijn bij welk karkas de geïnspecteerde ingewanden horen.

Uit het bovenstaande lijkt het toch aannemelijk dat er in dit geval inderdaad technische overwegingen zijn om karkas en ingewanden voor inspectie aan elkaar te laten, omdat dit een zeer eenvoudige manier is om verwarring van goedgekeurde en afgekeurde karkassen te voorkomen. Er is dus in dit geval uit het verbod een technisch argument af te leiden dat het scheiden van ingewanden en karkas minder aantrekkelijk maakt. Het ook in het arrest aangehaalde Grover Harben octrooi, waarin het scheiden van karkas en ingewanden voorafgaand aan inspectie al wordt gezien, maakt het echter waarschijnlijk dat in dit geval uiteindelijk dezelfde conclusie zou worden getrokken.

Conclusie: val onze brave vakman niet lastig met wetten en regels, maar vergeet niet dat wetten en regels technische gronden kunnen hebben die het gedrag van de vakman wel degelijk kunnen beïnvloeden.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 14 september 2012, zaaknr. 425814 / KG ZA 12-905 (Sanofi S.A. tegen Pharmachemie B.V. en Teva Pharma) en 426135 / KG ZA 12-928 (Sanofi S.A. tegen Teva Nederland B.V.)

In't kort: Aanvullend Beschermingscertificaat. Het combinatie-ABC 990006 ziet op irbesartan, desgewenst in de vorm van een zout en/of een hydraat, en hydrochloorthiazide (ook wel aangeduid als HCTZ) en is van kracht tot en met 14 oktober 2013. Het basisoctrooi EP0454511: N-gesubstitueerde heterocyclische derivaten, de bereiding hiervan, farmaceutische preparaten die deze bevatten.

Teva stelt dat het combinatie-ABC nietig is en voert daartoe navolgende gronden aan:

i) het combinatie-ABC is verleend in strijd met artikel 3(a) van de (destijds geldende) Verordening (EG) nr. 1768/92 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (hierna: ABC-Verordening) omdat (a) het product niet wordt beschermd door EP 511 en (b) het ABC is afgegeven in strijd met het doel en de strekking van de ABCVerordening;
ii) het combinatie-ABC zou zijn verleend in strijd met artikel 3(c) van de ABC-Verordening omdat voor irbesartan eveneens met EP 511 als basisoctrooi reeds een ABC was afgegeven;
iii) EP 511 ontbeert inventiviteit.

Aanvullend criterium: In de ABC-Verordening noch in de uitspraken van het Europese Hof van Justitie is evenwel een aanwijzing te vinden voor de door Teva bepleite regel dat los van toetsing aan de vereisten van artikel 3 ABC-Verordening, als aanvullend criterium heeft te gelden dat een ABC in overeenstemming dient te zijn met doel en strekking van de ABC-Verordening.

Een ABC per product per basisoctrooi:

4.19 De voorzieningenrechter merkt voorts op dat algemeen wordt aangenomen dat uit het in 1995 gewezen Biogen-arrest de regel volgt dat (slechts) één ABC kan worden verkregen per product per basisoctrooi. Gelet op het feit dat het in die zaak ging om één geneesmiddel dat door meerdere basisoctrooien wordt beschermd (waarvoor verschillende octrooihouders afzonderlijke ABC’s hadden aangevraagd) en niet om een basisoctrooi dat meerdere producten in de zin van de ABC-Verordening beschermt, kan uit de door het HvJ EU gebruikte formulering dat “voor ieder basisoctrooi niet meer dan één certificaat [mag] worden afgegeven” naar voorlopig oordeel niet worden geconcludeerd dat deze regel zonde meer van toepassing is op een basisoctrooi dat meerdere producten onder bescherming stelt (zoals EP 511).

Er wordt Pharmachemie en Teva Nederland bevolen geen inbreuk te maken op de combinatie-ABC van Sanofi. Tevens wordt ook opgave door registeraccountant en een brief aan alle afnemers toegewezen, onder last van dwangsommen.

In citaten:
ad i) artikel 3 (a) ABC-Verordening

4.11. Het standpunt van Teva dat de afgifte van het combinatie-ABC in strijd zou zijn met doel en strekking van de ABC-Verordening, omdat de tweede marktvergunning (voor de combinatie) ten opzichte van de marktvergunning voor irbesartan – die volgens Teva ook al (mede) zag op de verhandeling van de combinatie van irbesartan met HCTZ – in wezen slechts de toedieningsvorm in één tablet toevoegt, kan niet als juist worden aanvaard. Dat is alleen al zo omdat – naar Teva erkent – het combinatiepreparaat irbesartan / HCTZ volgens de definitie van “product” in de zin van de ABC-Verordening heeft te gelden als een ander product (en niet slechts als andere toedieningsvorm) dan irbesartan, waarvoor ook een aparte marktvergunning is vereist. De verwijzing door Teva naar paragraaf 11 van het Explanatory Memorandum – waarin is opgemerkt dat een nieuwe toedieningsvorm van hetzelfde product geen aparte ABC rechtvaardigt – kan haar derhalve niet baten, nu het in het onderhavige geval gaat om een ander product. Dat in de marktvergunning voor irbesartan (onder dosering) is vermeld dat bij onvoldoende therapeutisch effect naast irbesartan tevens een ander anti-hypertensief middel, in het bijzonder een diureticum zoals HCTZ, kan worden toegevoegd, maakt dit niet anders. Die vermelding maakt immers niet dat de marktvergunning voor irbesartan tevens heeft te gelden als marktvergunning voor de combinatie met HCTZ en evenmin dat het combinatieproduct niet langer zou hebben te gelden als ander product in de zin van de ABC-Verordening.

ad ii) artikel 3 (c) ABC-Verordening

4.16. Onder verwijzing naar het Medeva-arrest [hier]van het HvJ EU, de conclusie van A-G Trstenjak bij dat arrest en het doel en de strekking van de ABC-Verordening stelt Teva dat het slechts mogelijk is één ABC per basisoctrooi te verkrijgen. Nu EP 511 ook als basisoctrooi is aangemerkt voor het – eerder verkregen en inmiddels vervallen – mono-ABC, is het combinatie-ABC volgens Teva nietig.

4.19. De voorzieningenrechter merkt voorts op dat algemeen wordt aangenomen dat uit het in 1995 gewezen Biogen-arrest de regel volgt dat (slechts) één ABC kan worden verkregen per product per basisoctrooi. Gelet op het feit dat het in die zaak ging om één geneesmiddel dat door meerdere basisoctrooien wordt beschermd (waarvoor verschillende octrooihouders afzonderlijke ABC’s hadden aangevraagd) en niet om een basisoctrooi dat meerdere producten in de zin van de ABC-Verordening beschermt, kan uit de door het HvJ EU gebruikte formulering dat “voor ieder basisoctrooi niet meer dan één certificaat [mag] worden afgegeven” naar voorlopig oordeel niet worden geconcludeerd dat deze regel zonder meer van toepassing is op een basisoctrooi dat meerdere producten onder bescherming stelt (zoals EP 511).

4.22. De Haagse rechtbank heeft recent het voornemen kenbaar gemaakt prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU in twee (bestuursrechtelijke) zaken.[red. zie IEF 11581] Hoewel de feiten in beide zaken enigszins afwijken van die in het onderhavige kort geding, zou het oordeel van het HvJ EU in die zaken van belang kunnen zijn voor de thans voorliggende vraag. Gelet op het spoedeisend karakter van de onderhavige zaak en de verwachting dat een oordeel van het HvJ EU niet binnen afzienbare tijd zal worden gegeven ligt het niet in de rede dat oordeel af te wachten.

4.23. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak geen aanleiding af te wijken van de in elk geval tot het Medeva-arrest gevolgde – en in sommige jurisdicties ook nadien gevolgde5 – bestendige lijn dat het aantal ABC’s is beperkt tot één per product per basisoctrooi. De verlening van het mono-ABC doet aan de geldigheid van het combinatie-ABC voorshands dan ook niet af.

4.26. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het hanteren van definities, zoals de in artikel 1 van de ABC-Verordening gegeven definitie voor “product”, met zich brengt dat bij grensgevallen sprake kan zijn van situaties waarin verlening van een ABC – of juist weigering ervan6 – niet direct in overeenstemming lijkt met doel en strekking van de ABCVerordening. In de ABC-Verordening noch in de uitspraken van het Europese Hof van Justitie is evenwel een aanwijzing te vinden voor de door Teva bepleite regel dat los van toetsing aan de vereisten van artikel 3 ABC-Verordening, als aanvullend criterium heeft te gelden dat een ABC in overeenstemming dient te zijn met doel en strekking van de ABCVerordening. Nu naar voorlopig oordeel aan de vereisten van artikel 3 ABC-Verordening is voldaan, ziet de voorzieningenrechter derhalve voorshands geen aanleiding te veronderstellen dat het combinatie-ABC een nietigheidsaanval wegens strijd met de ABCVerordening in een bodemprocedure niet zou overleven.

ad iii) is EP511 nietig wegens gebrek aan inventiviteit?

4.34. De stelling van Teva dat uit de aanvrage onvoldoende van enig werkelijk technisch effect (onderbouwing van de werkzaamheid van de gevonden verbindingen) blijkt en dat onderbouwing daarvan na de datum van indiening – zoals op verzoek van de Examiner is gebeurd – ontoelaatbaar zou zijn, wordt verworpen. Naar voorlopig oordeel was het voor de gemiddelde vakman uit het octrooi (respectievelijk het prioriteitsdocument of de aanvrage) – waaronder in het bijzonder de in 2.5 hiervoor geciteerde passages – voldoende aannemelijk dat het voordelig is om (onder meer) irbesartan toe te passen bij de behandeling
van hypertensie. Het is volgens vaste (EOB-) rechtspraak niet nodig dat op de prioriteitsdatum reeds een volledige experimentele onderbouwing daarvan beschikbaar is en wordt beschreven. Dit zou anders kunnen zijn, bijvoorbeeld indien er gerede twijfel zou zijn over de vraag of het gestelde effect inderdaad met irbesartan kan worden behaald, of indien duidelijk zou zijn dat het octrooi in feite op speculatie berust. Dat irbesartan werkzaam is (gebleken), is door Teva niet gemotiveerd bestreden en van speculatie door de
octrooihouder is naar voorlopig oordeel geen sprake.

Dictum:
verbiedt Pharmachemie en Teva Nederland met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in Nederland inbreuk te maken op het combinatie-ABC (Aanvullend Beschermingscertificaat ABC 990006);

Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, zaaknr. 393434 / HA ZA 11-1397 (Abercrombie & Fitch c.s. tegen Effort Trust, [B], [K] en [S])

Merkenrecht. Counterfeit. Europees verbod (in het incident). Normaal merkgebruik: Internetverkoop is reële commercialisatie.

Eisers zijn ontwerpers en producenten van vrijetijdskleding en hebben diverse merken geregistreerd.  A&F constateerde dat de Europese markt werd overspoeld met grote partijen van duizenden counterfeit A&F kledingstukken, die wat het uiterlijk betreft (vrijwel) identiek zijn aan de originele A&F kledingstukken. Op deze kledingstukken zijn zonder toestemming van A&F tekens zoals “ABERCROMBIE”, “HOLLISTER” en “A&F”, alsmede logo’s en andersoortige afbeeldingen die identiek zijn aan de door A&F gebruikte logo’s aangebracht (hierna: “counterfeit A&F kleding”).

A&F is de counterfeit A&F kleding op het spoor gekomen toen in 2009 in verschillende winkels in Oostenrijk counterfeit A&F kleding werd aangetroffen. Diverse van de betreffende winkels hebben de counterfeit kleding gekocht van Maratex. Maratex heeft op haar beurt de counterfeit kleding gekocht van ICT, Donna Sui, Bakker en Van Klaveren.

In het incident:
5.15. Het verbod zal worden opgelegd op grondslag van de door A&F ingeroepen Gemeenschapsmerken. Het verbod zal ingevolge artikel 103 GMVo van kracht zijn op het grondgebied van elke lidstaat.

In reconventie / normaal gebruik
5.27. A&F betwist dat zij haar merken niet reëel commercieel zou hebben geëxploiteerd in de Benelux en Europa. Ter onderbouwing heeft zij omzetcijfers overgelegd van haar webwinkels voor de merken (...) uitgesplitst per Benelux land en per jaar van 2002 tot en met 2011 (...).

5.28. Van Klaveren en Effort Trust hebben deze opgave niet betwist. Naar oordeel van de rechtbank geldt ook internetverkoop als reële commercialisatie van waren onder het merk. De merken zijn dan ook niet rijp voor verval en er is geen aanleiding deze door te halen. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

Dictum in het incident:

I. beveelt Bakker en Van Klaveren te gehengen en te gedogen dat een door A&F aan te wijzen registeraccountant binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, door middel van tussenkomst van Agin Pranger deurwaarders en/of DigiJuris, een kopie verkrijgt van de op 5 oktober 2010 in beslag genomen fysieke en digitale bestanden en documenten, zoals nader bepaald onder 5.20 van dit vonnis, teneinde de aard en de omvang van de gepleegde inbreuk en onrechtmatige daad en de hoogte van de door A&F in de hoofdzaak te vorderen schadevergoeding dan wel winstafdracht te kunnen bepalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat door Bakker en Van Klaveren aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

II. beveelt gedaagden sub 2, 4 en 5 tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, aan een door A&F aan te wijzen registeraccountant een kopie te verstrekken van fysieke en digitale bestanden en documenten van gedaagden met betrekking tot de betrokkenheid bij de inbreuk, zoals facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken waaruit de bron van de inbreukmakende kleding blijkt, de aantallen, aan- en verkoopprijzen, data, en afnemers niet zijnde consumenten, teneinde de aard en omvang van de gepleegde inbreuk en onrechtmatige daad en de hoogte van de door A&F in de hoofdzaak te vorderen schadevergoeding c.q. winstafdracht te kunnen bepalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat door deze gedaagden aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

III. beveelt Bakker en Van Klaveren om onmiddellijke na betekening van dit vonnis elke inbreuk op de merkrechten van Abercrombie & Fitch Europe SA in Europa en elk onrechtmatig handelen jegens A&F te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het bestellen, de aankoop, distributie, het aanbieden, verkopen, de opslag, leveren en/of verhandelen, alles in de ruimste zin van het woord, van inbreukmakende A&F kleding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor iedere dag, dan wel € 5.000 voor ieder product waarmee – ter keuze van A&F – door gedaagden na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

IV. bepaalt dat de accountant inzage zal nemen in af te geven kopie administraties en bescheiden en met inachtneming van de bescherming van vertrouwelijkheid van informatie zijn bevindingen zal rapporteren aan A&F. Zijn rapportage zal voor zover noodzakelijk kopieën omvatten van relevant geachte bescheiden;

Rechtbank 's-Gravenhage 12 september 2012, zaaknr. 359451 / HA ZA 10-609 (Bos Nieuwerkerk B.V. tegen Sontech Lawaaibestrijding)

Auteursrecht. Werk/bouwtekeningen. Eiser vordert betaling van facturen en stelt een auteursrechtinbreuk voor het tonen van werktekeningen. Het betrof levering en montage van 6 dempers. Bij de plaatsing van de dempers door Bos Nieuwerkerk is gebleken dat er een fout in de tekeningen zat, waardoor deze aangepast moesten worden. Door de foutieve informatie in de tekeningen waren de door derden (Enalco) geproduceerde dempers ook niet goed. Enalco was ingezet omdat Bos niet in staat was deze in de door Sontech gewenste termijn te leveren.

Door de werktekeningen van de dempers aan Enalco te tonen of in gebruik te geven, maakt - aldus Bos - inbreuk op het auteursrecht. Veronderstellenderwijs echter ervan uitgaande dat op de tekeningen auteursrechten rusten en deze aan Bos Nieuwerkerk toekomen, kan nog immer niet tot inbreuk worden geconcludeerd. Bos Nieuwerkerk baseert haar betoog erop dat dezelfde fout is overgenomen als in de tekeningen stond, zodat die tekeningen moeten zijn gebruikt of getoond aan Enalco.

De betaling van facturen wordt toegewezen, de auteursrechtelijke vordering wordt afgewezen.

Auteursrecht

4.9. Bos Nieuwerkerk stelt voorts dat Sontech inbreuk op haar auteursrechten ter zake de werktekeningen van de dempers heeft gemaakt door deze aan Enalco te tonen of in gebruik te geven om de door Enalco te leveren dempers te maken. Veronderstellenderwijs echter ervan uitgaande dat op de tekeningen auteursrechten rusten en deze aan Bos Nieuwerkerk toekomen, kan nog immer niet tot inbreuk worden geconcludeerd. Bos Nieuwerkerk baseert haar betoog erop dat dezelfde fout is overgenomen als in de tekeningen stond, zodat die tekeningen moeten zijn gebruikt of getoond aan Enalco. Ook zou Sontech dit in feite in emails al hebben toegegeven. Dit betoog moet stranden omdat geenszins is uit te sluiten op basis van hetgeen in de procedure is ingebracht dat Sontech, dat wil zeggen de heer Smulders, slechts de (foutieve) maatvoeringen aan Enalco heeft doorgegeven, zoals hij ter comparitie heeft verklaard. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat slechts het doorgeven van één of meer maatvoeringen op een tekening al tot een overeenstemmende totaalindruk zou leiden tussen de tekeningen van Bos Nieuwerkerk enerzijds en de tekeningen respectievelijk dempers gemaakt door Enalco anderzijds, zoals vereist om van auteursrechtinbreuk te kunnen spreken. De rechtbank laat nog daar dat evenmin door Bos Nieuwerkerk voldoende duidelijk is gemaakt, tegenover de ontkennende stellingen van Sontech, dat het hierbij zou gaan om niet-technisch bepaalde maatvoeringen in die tekeningen. Zodoende is niet vast komen te staan dat van inbreuk op enig auteursrecht sprake is en moeten de vorderingen ter zake worden afgewezen.