Gerechtshof 's-Gravenhage 24 juli 2012, LJN BX1515 (Spirits International B.V. tegen Russische Federale Staatsonderneming (FKP) Sojuzplodoimport)

In navolging van IEF 2223.

Merkenrecht. Misleidende reclame over geografische herkomst. Het gaat hier om de vraag aan wie een viertal Benelux-merkenrechten betreffende de wodkamerken Moskovskaya , Stolichnaya en Na Zdorovye toekomt. De rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat Spirits niet rechthebbende is van de VO-merkrechten en wenste nadere inlichtingen over de vorderingsgerechtigheid van FKP alsmede over enkele van Spirits' merkrechten.

Met betrekking tot de vorderingsgerechtigheid van FKP stelt het hof vast dat, anders dan Spirits betoogt, merkrechten naar Russisch recht staatseigendom kunnen zijn. FKP is volgens het hof wel vorderingsgerechtigd. Het vonnis van de rechtbank, voor zover de verwijzing naar de rol zodat FKP zich kon uitlaten over de vorderingsgerechtigheid, wordt vernietigd.

Het hof verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te beslissen en veroordeelt Spirits in de proceskosten.

Vorderingsgerechtigdheid
7.12 In hoger beroep hebben partijen het debat over de vorderingsgerechtigdheid van FKP voortgezet. Het hof overweegt in dat verband als volgt. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs (vgl. rechtsoverweging 7.7) er van uit dat VVO - zoals FKP ter onderbouwing van haar vorderingen stelt - nooit rechtsgeldig is getransformeerd/geprivatiseerd, dat VVO na de oprichting van VAO is blijven voortbestaan en de VO-merkrechten dus niet naar VAO zijn overgegaan (hetgeen Spirits betwist). Of die veronderstelling juist is, komt hierna in rechtsoverweging 11 tot en met 16 nader ter sprake.

7.16 Bij dit alles merkt het hof op dat het hier in feite ging om een reallocatie van (het beheer over) staatseigendommen van de Russische Federatie. Daarbij merkt het hof op dat, anders dan Spirits betoogt, merkrechten naar Russisch recht wel degelijk staatseigendom kunnen zijn (artikel 2 lid 1 van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen).

7.17 Uit het voorgaande blijkt dat - uitgaande van de in rechtsoverweging 7.12 aangeduide veronderstelling - FKP wel vorderingsgerechtigd is. Incidentele grief 2 slaagt dan ook. Dit leidt er toe dat het vonnis voor zover in conventie gewezen voor zover daarbij de zaak naar de rol is verwezen opdat FKP zich kan uitlaten als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.9 en 3.56, zal worden vernietigd.

Naar Russisch recht
16.1 Uit het voorgaande blijkt dat er geen rechtsgeldige transformatie of privatisering van VVO heeft plaatsgevonden omdat niet is voldaan aan de daaraan gestelde eisen. Dat geldt zowel onder USSR-recht (zelfs indien alleen aan USSR-Resolutie Nr. 590 wordt getoetst) als onder RSFSR-recht. Het hof merkt op dat de - ondertussen door de Russische rechter nietig verklaarde - zinsnede in artikel 3 van de statuten van VAO dat VAO opvolgster is van VVO (in de Engelse vertaling: 'VAO "Sojuzplodoimport" is the successor of VVO "Sojuzplodoimport"') destijds dus ten onrechte in de statuten is opgenomen.

16.2 Principale grief V faalt derhalve, en dat geldt in zoverre ook voor principale grief I. Bij deze stand van zaken behoeft de voorwaardelijke incidentele grief 1 betreffende de erkenning van Russische rechterlijke uitspraken (waarin is geoordeeld dat VVO nooit is geprivatiseerd), in dit verband geen behandeling.

16.3 Het voorgaande brengt mee dat de VO-merkrechten niet, ten gevolge van transformatie/privatisering van VVO, onder algemene titel zijn overgegaan naar VAO. Voorts is, zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld in rechtsoverweging 3.42 van het bestreden vonnis, niet gesteld of gebleken dat anderszins sprake is geweest van een rechtsopvolging van VVO door VAO waardoor de VO-merkrechten onder algemene titel zijn overgegaan. Ook is niet gesteld of gebleken dat VVO de VO-merkrechten heeft overgedragen aan VAO. Tezamen genomen heeft dus te gelden dat de VO-merkrechten na de oprichting van VAO bij VVO zijn gebleven.

Misleidende reclame over geografische herkomst
20.8 Slotsom is dat Spirits niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de door haar in Nederland verhandelde wodka in de Russische Federatie is geproduceerd. De grief faalt dus. Ten overvloede merkt het hof op dat Spirits op haar website www.spi-group.com vermeldt dat haar Stolichnaya wodka in Letland wordt geproduceerd.

Eerder verschenen in Bibliotheekblad 8, 2012. Betreft het tweede deel van een reeks, Bibliotheekblad 7, 2012.

Bibliotheken bestaan bij gratie van het auteursrecht. Het lijkt een vreemde stelling. Er waren immers al bibliotheken lang voordat er over zoiets als auteursrecht werd nagedacht. Maar sinds er auteursrecht is, is de positie van bibliotheken een lastige. Dat een instantie zomaar boeken kan kopen en die kan uitlenen, tast de economische positie van de maker aan. Of zou dat althans kúnnen doen.

Het doel van het auteursrecht is echter niet het beschermen van de positie van de auteur. Het hogere doel is tweeledig: het scheppen van een rijk cultureel aanbod én het bevorderen van het gebruik daarvan. Enerzijds moet het makers een economische prikkel geven om tijd en energie te steken in het maken van iets nieuws en moois. Anderzijds moet het zoveel mogelijk mensen in staat stellen van dat nieuws en moois te genieten.

Balans
Maar hoe uitgebalanceerd is het recht eigenlijk? Zijn de schalen van Vrouwe Justitia’s weegschaal wel identiek? Daaraan kan worden getwijfeld. Om dit aannemelijk te maken, begeven we ons op het terrein van de semantiek. Want semantiek is voor het doorgronden van het auteursrecht van belang. Auteurs en uitgevers bevinden zich bij het enerzijds; bibliotheken bij het anderzijds. ‘Enerzijds’ gaat altijd voor ‘anderzijds’. Zo ook hier. Historisch heeft het auteursrecht zich zo ontwikkeld dat in eerste aanleg rechten aan de maker worden toegekend. De standaardoptie is dat ‘makers van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ het alleenrecht hebben op het openbaar maken en verveelvoudigen van hun geestelijk eigendom. Ook uitlenen van een werk is een vorm van openbaarmaking, aldus artikel 12 van de Nederlandse Auteurswet (1912). Artikel 15c bepaalt vervolgens echter dat het uitlenen niet als een inbreuk op het auteursrecht moet worden beschouwd. Voorwaarde is wel dat de uitlener een billijke vergoeding betaalt. Bibliotheken van onderwijs- en onderzoeksinstellingen alsmede voorzieningen voor blinden en slechtzienden zijn van het betalen van zo’n vergoeding uitgezonderd.

Wat bibliotheken doen, in het belang van het publieke domein, wordt aldus geschaard onder de beperkingen en uitzonderingen van het auteursrecht. In de kern een zonderlinge constructie: eerst de balans doen uitslaan naar de kant van de makers en dat vervolgens weer proberen recht te trekken. Helemaal symmetrisch wordt het nooit. Auteurs en uitgevers zijn rechthebbenden. In de rechtszaal blijkt dat niet alleen een semantisch voordeel. Daar klagen de rechthebbenden degenen aan die naar hun mening op hun rechten inbreuk hebben gemaakt. Laatstgenoemden zien zich met deze aanklacht geconfronteerd en in het defensief gedrongen.

Verschillen
Niet alleen in Nederland is het bestaan van bibliotheken geregeld als een beperking van het auteursrecht. Sinds de conventie van Bern in 1886 is deze constructie de wereldstandaard, ook al hebben niet alle landen zich daaraan geconformeerd. Niettemin verschilt het auteursrecht van land tot land. Zelfs binnen de Europese Unie zijn er aanzienlijke verschillen. Die zijn voor een deel terug te voeren op fundamentele keuzes die ooit zijn gemaakt bij de opbouw van het rechtssysteem als geheel. In het Franse recht bijvoorbeeld worden rechten voornamelijk gebaseerd op geschreven wetgeving (statutory law). Het Nederlandse recht heeft daar in de Napoleontische tijd meer dan een tik van meegekregen. In andere rechtssystemen, zoals het Angelsaksische recht, is veeleer de eerdere jurisprudentie van belang (common law). Hier wordt geredeneerd dat het oneerlijk is in soortgelijke gevallen verschillend te oordelen. Rechters moeten zich in hun oordeel altijd verhouden tot eerdere uitspraken. Willen zij daarvan afwijken, dan dienen zij te motiveren waarom zij in dit specifieke geval voor een ander oordeel kiezen.

Opsomming
De rechtsordes in Europa lopen uiteen, maar de Europese Unie vaardigt richtlijnen uit om de boel meer met elkaar in lijn te brengen. De lidstaten worden geacht die richtlijnen binnen een vastgestelde termijn in hun eigen wetgeving een plek te geven. Stapje voor stapje krijgt de Europese juridische lappendeken dus een meer uniforme structuur. Van belang hierbij is de keuze voor, zoals dat heet, een ‘limitatieve opsomming’ van de beperkingen en uitzonderingen. De Europese Richtlijn 2001/29/EG noemt in artikel 5 een reeks beperkingen en uitzonderingen (ook bibliotheken, musea en archieven worden in lid 2 sub c genoemd). Critici menen dat zo’n opsomming niet bestand is tegen innovatieve ontwikkelingen. Elke zoveel jaar dient zich een nieuwe vorm van gebruik aan die naar de geest van de wet uitgelegd kan worden als zijnde ‘in het publieke belang’. Dan moet er eerst weer een Europese richtlijn worden uitgevaardigd om de opsomming uit te breiden.

Fair use
Interessant in dit opzicht is de situatie in de VS. Daar biedt de wet ruimte aan de fair use doctrine: de Amerikaanse versie van beperkingen en uitzonderingen. Deze bieden eenieder de ruimte om voor zichzelf de afweging te maken of hergebruik van andermans creatieve schepping in redelijkheid een aantasting van diens rechten betekenen. Stel: op het gouden huwelijksfeest van opa en oma zingen de kleinkinderen een lied op de wijs van een bekende hit. Een oom-met-videocamera neemt het op en plaatst het op YouTube. In theorie zou de componist van het lied die oom voor de rechter kunnen slepen. Als de oom zijn juridische huiswerk heeft gedaan, heeft hij een grote kans om de veroordelingsdans te ontspringen. Sectie 107 van de US Copyright Act schrijft namelijk voor dat er vier factoren zijn aan de hand waarvan je kunt beoordelen of je fair use van het oorspronkelijke werk hebt gemaakt.

1. Het doel en de aard van het gebruik. Bijvoorbeeld commercieel gebruik of gebruik zonder winstoogmerk?
2. De aard van het auteursrechtelijk beschermde werk. Bijvoorbeeld fictie of non-fictie.
3. De hoeveelheid van het oorspronkelijke werk dat is overgenomen. Gaat het om een beperkt deel van het beschermde werk of om het geheel?
4. Het effect van het gebruik op de potentiële markt (de waarde) van het beschermde werk. Heeft het    hergebruik die markt verstoord of is daarvan geen sprake?

De oom zal op basis hiervan wel met de schrik vrijkomen. Lastig is wel dat grote mediabedrijven probleemloos de beste en duurste advocaten kunnen inhuren. Je moet sterk in je schoenen staan om die te trotseren. Niettemin kun je je in Amerika aan eerdere uitspraken vastklampen. Dat biedt zekerheid bij het betogen dat jouw hergebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal een eerlijk doel dient. Het schept zo meer ruimte voor ‘beperkingen en uitzonderingen’ dan die twee woorden suggereren en brengt de zaak weer meer in balans.

Tekst: Frank Huysmans

Op andere blogs:
Bibliotheekblad (Auteursrecht: beperkingen, uitzonderingen en fair use).

Ontleend aan Webwereld. Stichting de Thuiskopie wil in 2013 gaan heffen op onder meer smartphones, tablets, pc's en geheugenkaartjes. De stichting wil de heffingen aanzienlijk gaan uitbreiden, zowel het vergoeden als het aantal 'heffingsplichtige' dragers.

Op het moment wordt er alleen geheven op blanco gegevensdragers zoals cd's en dvd's. De stichting probeert al langere tijd een heffing in te stellen op andere opslagmedia, maar de overheid heeft dat voorkomen door het stelsel te bevriezen. Hierdoor zijn de opbrengsten van de heffing langzaam achteruit gegaan. Blanco schijfjes worden tegenwoordig steeds minder verkocht. Deze ontwikkeling en het arrest van het hof 's-Gravenhage van 27 maart 2012 (IEF 11110) zorgen ervoor dat het kabinet het stelsel van heffingen weer dient te ontdooien.

Stichting de Thuiskopie maakt verder duidelijk dat een uitbreiding van de heffing naar andere, nieuwe dragers aan de orde is. Hierbij baseert zij zich op het hiervoor genoemde arrest, waarin het hof oordeelde dat het gaat om 'een billijke vergoeding voor die apparaten waarmee voor een meer dan verwaarloosbaar gedeelte thuiskopieën worden gemaakt.'

Voor meer informatie, zie het bericht op Webwereld.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 23 juli 2012, zaaknr. 421520/KG ZA 12-633 (Kao Corporation tegen X)

Merkenrecht. Kao is wereldwijd actief als producent op het gebied van persoonlijke verzorging. Zij fabriceert en verhandelt haar producten onder meer onder het merk GUHL en is houdster van diverse merkinschrijvingen. Nadat Kao heeft geconstateerd dat in Nederland Guhl-counterfeitproducten op de markt waren, heeft zij stappen ondernomen. X heeft een onthoudingsverklaring getekend waarin hij heef toegezegd zich te zullen onthouden van verdere inbreuk op de merkrechten van Kao. X heeft geen nadere informatie willen verschaffen over zijn leveranciers.

Gelet op de omstandigheden stelt de voorzieningenrechter vast dat er gerede twijfel bestaat over de juistheid van de verklaring van X, dat er geen nadere informatie verkregen kan worden. Het is voldoende aannemelijk dat Kao belang heeft bij het door haar gevoerde rechterlijk bevel op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter oordeelt dat X schriftelijk opgave moet doen aan Kao van de namen en adressen van de personen van wie hij de inbreukmakende Guhlproducten heeft betrokken.

4.7 Mede gelet op de omstandigheden waaronder de verhandeling van de inbreukmakende producten heeft plaatsgevonden, met name de aanzienlijke omvang van de verhandelde partij, en het - in weerwil van de wettelijke administratieplicht van [X] - ontbreken van ieder spoor van de transactie in de administratie van [X], volgt de voorzieningenrechter Kao in haar stelling dat aan de juistheid van de verklaring van [X]dat hij niet meer informatie heeft over zijn leveranciers, althans geen mogelijkheid heeft om meer informatie te achterhalen, minst genomen getwijfeld kan worden. De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de gerede twijfel over de juistheid van de verklaring van [X], voorshands niet is uit te sluiten dat [X] niet alle hem bekende informatie over de herkomst van de inbreukmakende producten met Kao heeft gedeeld, bijvoorbeeld omdat hij vreest dat het delen van die informatie voor hem nadelige gevolgen zal kunnen hebben. Om die reden is voorshands voldoende aannemelijk dat Kao belang heeft bij het door haar gevorderde rechterlijk bevel op straffe van een dwangsom. Niet ondenkbaar is overigens dat [X] het standpunt zal blijven innemen dat hij -tevergeefs- al het mogelijke heeft gedaan om de verzochte informatie te achterhalen en hij dus onmogelijk aan het bevel zal kunnen voldoen. In dit laatste geval staat [X], mocht Kao op grond van de ook na het bevel volgehouden opstelling van [X] overgaan tot het executeren van dwangsommen, een beroep open op artikel 611d Rv en zal in een eventuele daarop volgende procedure moeten blijken van de onmogelijkheid van [X] om aan het bevel te voldoen.

4.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de vordering van Kao worden toegewezen als in het dictum verwoord. Wel zal de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom matigen en de aan het te geven bevel te verbinden termijn op zeven dagen stellen om [X] de mogelijkheid te bieden al het nodige te doen om de identiteit van zijn toeleveranciers te achterhalen.

Beschikking Ktr. Rechtbank 's-Hertogenbosch locatie Eindhoven 12 juli 2012, zaaknr. 821994 (Actief Diensten en Detachering/Activus c.s. tegen Actiefff de Kempen Uitzenden & Payrollen B.V.)

Beschikking ingezonden door Janouk Kloosterboer, QuestIE Advocatuur.

In navolging van IEF 11375.

Op 31 mei 2012 heeft verweerster rectificatie verzocht van de beschikking die op 30 mei 2012 tussen partijen is gewezen. In de beschikking is niet geoordeeld en beslist op het wèl uitdrukkelijk gedane beroep op de proceskostenregeling. De kantonrechter oordeelt in deze zaak dat een vergoeding van € 1000,- behoorlijk voorkomt en rectificeert daarmee de beschikking van 30 mei 2012.

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 juli 2012, LJN BY0508, zaaknr. 198988/KZ ZA 12-108 (Autohopper Nederland B.V. tegen gedaagde c.s.)

Uitspraak ingezonden door Jetse Sprey, Versteeg Wigman Sprey advocaten.

Auteursrecht.

Autohopper is een franchiseorganisatie die zich richt op het verhuren van auto's. Gedaagde is een reclame ontwerp- en adviesbureau. Gedaagde is benaderd door de bestuurder van Autohopper voor het ontwerpen en ontwikkelen van een naam en logo op basis van een geschreven businessplan betreffende het ontwikkelen en uitbouwen van een franchiseorganisatie op het terrein van de autoverhuur. Sinds begin 2011 gebruikt Autohopper de handelsnaam 'Autohopper' en bijbehorende logo's op onder meer haar website. Hierbij is het door gedaagde geleverde communicatieconcept gebruikt als kapstok voor de onderneming en is gebruik gemaakt van het door gedaagde geleverde logo met tagline. Gedaagde heeft Autohopper gesommeerd om auteursrechtinbreuk te staken, waarop door Autohopper niet is gereageerd.

In de algemene voorwaarden stond "eenmalig gebruik", een logo is naar zijn aard een product dat niet bedoeld is om eenmalig te worden gebruikt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Autohopper op grond van de afspraken tussen partijen gerechtigd was het door gedaagde ontworpen communicatieconcept en logo nader uit te werken en te gebruiken. Er is geen sprake van auteursrechtinbreuk.  In conventie oordeelt de voorzieningenrechter dat het doen van de door gedaagde aangekondigde mededeling aan de franchisenemers dat zij het maken van auteursrechtinbreuk moeten staken, onrechtmatig is. Het doen van een dergelijke mededeling zal leiden tot onrust en financiële schade aan de zijde van Autohopper.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Autohopper toe en wijst de vorderingen in reconventie af.

5.6.  Dat in de algemene voorwaarden wordt uitgegaan van een "eenmalig gebruik" doet aan het voorgaande niet af. Nog afgezien van de toepasselijkheid van genoemde algemene voorwaarden is niet goed voorstelbaar wat wordt verstaan onder "eenmalig gebruik" van een door Puur!fct gemaakt concept inclusief logo. Een logo is immers naar zijn aard een product dat niet bedoeld is om eenmalig te worden gebruikt. Daarbij komt dat, zo al enige betekenis kan worden toegekend aan het gebruik van het woord "eenmalig" in de algemene voorwaarden, moet worden aangenomen dat partijen - in afwijking daarvan - een veelvuldiger gebruik zijn overeengekomen. In ieder geval blijkt uit de onder 2.6 geciteerde passage uit de mail van Puur!fct aan [bestuurder sub 2] dat het concept bedoeld was om uit te werken en te gebruiken.

5.7. Geconcludeerd moet dan ook worden dat Autohopper op grond van de afspraken tussen partijen gerechtigd was het door gedaagde ontworpen communicatieconcept en het daarbij behorende logo inclusief tagline nader uit te werken en te gebruiken in haar marketinguitingen zodat van een inbreuk op enig auteursrecht van gedaagde geen sprake is. Dit brengt met zich dat de vorderingen van gedaagde reeds hierom zullen worden afgewezen. De beantwoording van de vraag of gedaagde dan wel Autohopper auteursrechthebbende is ten aanzien van het door gedaagde ontworpen concept met bijbehorend logo en tagline zal daarom in het midden worden gelaten.

6.2. Hiervoor is reeds geoordeeld dat van een inbreuk door Autohopper op enig auteursrecht van gedaagde geen sprake is. Dit in aanmerking nemende staat in conventie nog ter beoordeling of het doen van de door gedaagde aangekondigde mededeling aan de franchisenemers dat zij het maken van een inbreuk op het auteursrecht van gedaagde moeten staken kan worden aangemerkt als onrechtmatig jegens Autohopper.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat dit het geval is. Voldoende aannemelijk is dat het doen van een dergelijke mededeling aan de franchisenemers zal leiden tot onrust onder -en mogelijk vertrek van- franchisenemers en dat dit tot (grote) financiële schade kan leiden aan de zijde van Autohopper.

Anders dan gedaagde meent kan zij aan de vrijheid van meningsuiting, die ook in het zakelijk verkeer geldt, niet het recht ontlenen op onjuiste gronden derden te sommeren het gebruik van het door gedaagde ontworpen logo en overige marketingconcepten te staken, nu waarschijnlijk is dat het doen van dergelijke mededelingen/sommaties haar (gewezen) zakenrelatie schade zal berokkenen.

Lees het afschrift KZ ZA 12-108, LJN BY0508.

 Op andere blogs:
Merkwaardigheden (Vormgeving hoppen)

Vzr. Rechtbank Leeuwarden 11 juli 2012, LJN BX2239 (OP=OP Partijgroothandel B.V. tegen OP en TOP V.O.F. c.s.)

Merkenrecht. Op = Op exploiteert de franchiseformule 'Op = Op Voordeelshop', die voornamelijk drogisterijartikelen verkoopt. Op = Op is houdster van het Benelux beeldmerk die de woordelementen Op = Op Voordeelshop bevat. Op & Top heeft in 2010 een warenhuisformule overgenomen. Op het dak van een van de winkels staat vanaf 1989 een metershoog logo, welke lijkt op die van Op = Op. In de Op & Top winkels worden naast drogisterijartikelen ook andere artikelen verkocht.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van gelijkenis of overeenstemming tussen het door Op & Top gebruikte teken en het beeldmerk van Op = Op. Bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument van drogisterijartikelen zal geen verwarring ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie. Er is volgens de voorzieningenrechter niet gebleken dat Op & Top ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het beeldmerk. Dit is onvoldoende met concrete feiten onderbouwd. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van Op & Top. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

4.10. Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van gelijkenis of overeenstemming tussen het door Op & Top gebruikte teken en het beeldmerk van Op = Op waardoor bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument van drogisterijartikelen verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Daar komt nog bij dat het assortiment en de prijsstelling van de beide winkels duidelijke verschillen vertonen. Er is derhalve geen sprake van een inbreuk die onder het bereik van art. 2.20 lid 1, aanhef en onder b BVIE valt.

4.11. Niet blijkt, noch is voldoende met gestelde feiten onderbouwd dat Op = Op in de Benelux een bekend merk is. Dat door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel zou kunnen worden getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het beeldmerk dan wel dat dit gebruik afbreuk zou kunnen doen aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie, bijvoorbeeld door verwatering van het merk, is ook niet gebleken. Evenmin zijn voldoende concrete feiten gesteld die dat oordeel zouden kunnen dragen. De in art. 2.20 lid 1 sub c BVIE genoemde grond voor merkinbreuk doet zich derhalve niet voor.

4.12. Op = Op stelt dat Op & Top jegens haar onrechtmatig handelt door slaafse nabootsing van het beeldmerk. Dit is door Op & Top betwist. Ter zitting heeft Op = Op aangevoerd dat het voor de hand ligt dat een consument de winkel van Op & Top verwart of associeert met de winkel van Op = Op, dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Op & Top daar bewust op heeft aangestuurd en dat Op & Top kennelijk wil meeliften op de naamsbekendheid van Op = Op. Met het enkel doen van deze suggesties heeft Op = Op haar stelling dat Op & Top haar beeldmerk slaafs heeft overgenomen, niet aannemelijk weten te maken. Van onrechtmatig handelen van de zijde van Op & Top is dan ook geen sprake.

Kantonrechter Breda, sector kanton 18 juli 2012, zaaknr. 711770 CV EXPL 12-2508 (Eiseres tegen gedaagden)

Uitspraak ingezonden door Janouk Kloosterboer, QuestIE Advocatuur.

Auteursrecht. Persoonlijkheidsrecht.

Betreft een fotozaak van een fotografe tegen twee rappers en hun management. De zaak heeft betrekking op een youtubefilmpje van de rappers, waarin een foto van de eiseres te zien is. Zij vordert gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Het verweer van gedaagden is niet meegenomen in de beoordeling, omdat conclusie van gedaagden retour is gezonden wegens niet ondertekenen daarvan. Hierop hebben gedaagden niet gereageerd. De gevorderde imagoschade van eiseres wordt afgewezen.

De kantonrechter oordeelt dat gedaagden inbreuk hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van eiseres en wijst een schadevergoeding van € 5.000,- toe.

2.3 Gedaagden zijn op 30 mei 2012 in rechte verschenen. Nu door de gedaaden ingediende conclusie niet ondertekend was, heeft de griffier de conclusie aan gedaagde sub 1 retour gezonden met de mededeling dat deze ondertekend ingediend diende te worden op de rolzitting van 13 juni 2012. Vervolgens hebben gedaagden ter rolzitting van 13 juni 2012 niet meer gereageerd. De vordering van eiseres is door gedaagden derhalve niet weersproken.

2.4 Nu de vordering de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal deze worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde imagoschade zal worden afgewezen, nu deze onvoldoende is onderbouwd door eiseres.

Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht.
Een ingezonden pleidooi / column van Roland Wigman, Versteeg Wigman Sprey advocaten.

Scene 25-1. D/I* Gerechtsgebouw, zittingzaal. De advocaat van de debuterende romanschrijver W. heeft zojuist gepleit voor ontbinding van de exploitatieovereenkomst tussen uitgever en schrijver wegens onvoldoende exploitatie door de uitgever. Aan het woord is de advocaat van de uitgever.

Edelachtbare,

Het boek van W. verkoopt niet. Laat ik – voor nu – meegaan met de stelling van mijn confrère dat het verleende (auteurs)recht niet voldoende geëxploiteerd wordt, in de zin dat het weinig tot niets oplevert.

Voor u ligt dan de vraag of het feit dat het aan W. toekomende auteursrecht niet in voldoende mate wordt geëxploiteerd, is te wijten aan (i) – het gebrek aan inspanningen van de zijde van mijn cliënte, dan wel (ii) - het gevolg is van het feit dat W.'s werk zo slecht is dat het geen afnemers vindt.

U zult begrijpen dat mijn cliënt van mening is dat het laatstgenoemde zich hier voordoet. De recensies zijn zonder uitzondering vernietigend en het publiek wil het werk niet. Misschien moet W. wel ander werk zoeken [noot: Hij zou zich misschien rekenschap moeten geven van hetgeen Prof. Visser schrijft over goede en slechte auteurs: Visser, D.J.G., Alle auteurs krijgen recht op een billijke vergoeding, NJB 2011, p. 2017 - 2021].

Als productie 1 is een specificatie overgelegd van alle inspanningen en moeite die mijn cliënte zich heeft getroost om het boek van W. onder de aandacht van het publiek te brengen. Als productie 2 zijn de verschenen recensies overgelegd.

Mijns inziens is met een en ander gegeven dat de onvoldoende exploitatie is toe te rekenen aan W., de maker, in de zin van art. 25e lid 1 Aw.

Natuurlijk zal mijn confrère de vraag opwerpen waarom mijn cliënte het werk, als het zo slecht is, dan toch heeft uitgegeven. Wel nu, de wondere wegen van de lezende consument zijn ondoorgrondelijk. Ware die wegen vooraf te kennen: iedere uitgever zou uitsluitend bestsellers uitgeven. Ook in dit geval was er hoop dat een groep lezers zich aangesproken zou voelen door het werk van W. Niet iedereen immers leest Proust of Kant.

Het oordeel van de consument is hard: dertig verkochte exemplaren.

Laat ik hier ook vooruitlopen op hetgeen mijn confrère ongetwijfeld zal betogen. Indien het werk zo slecht is dat het geen afnemers trekt, waarom verzet mijn cliënt zich dan tegen ontbinding van de exploitatieovereenkomst?

Het redigeren van de tekst, het zetten van de tekst, het drukken (papier, inkt) en het binden van het werk hebben de nodige investeringen gevergd. Daar komen bij: de kosten van het omslagontwerp, het verzenden van present en recensie exemplaren, advertentie en overige marketing kosten, zie productie 1 (mijn cliënt heeft nagenoeg met iedere recensent geluncht – niet uit een voorliefde voor een goede en voedzame lunch, maar uitsluitend om de recensent tot – bij voorkeur positieve – recensie van het werk van W. te bewegen. De bonnetjes zitten bij de productie.) en de inslag- en opslagkosten bij zowel het Centraal Boekhuis als bij cliënt zelf.

Mijn cliënte aanvaardt dat deze 'flop' voor haar rekening en risico is. Zij wenst haar verliezen niet op W. af te wentelen – hoe redelijk dat ook zou zijn. Zij verlangt wel, in alle redelijkheid, dat zij de kans behoudt om deze verliezen nog goed te maken.

Indien W. onverhoopt (maar zeer gewenst) een goed boek mocht schrijven en publiceren en mogelijk, zo nog mooier, een prijs zal winnen, zal ook het onderhavige werk weer afnemers vinden (al was het maar uit nieuwsgierigheid voor W.'s vroegere werk). Het is immers ook Saramago overkomen. Zijn werken werden – hier in Nederland - slechts aan anderhalve man en een paardenkop verkocht. Na twintig jaar noeste arbeid was daar de Nobelprijs voor de literatuur. De gehele voorraad kon zo weer in de verkoop en werd ook daadwerkelijk afgenomen. Beeldt u eens in dat W. de Nobelprijs voor de literatuur wint: wellicht zit er dan nog een tweede druk in!

Maar zelfs de eerste druk zal mijn cliënte niet kunnen (uit)verkopen indien thans de overeenkomst wordt ontbonden.

* D/I staat voor Dag/ Interieur
Reageren op/in deze serie? redactie@ie-forum.nl

Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software ex art. 28 Aw. (Eerder verschenen in Tijdschrift voor Internetrecht, nr. 3 juni 2012)

Bijdrage van Fulco Blokhuis, Boekx Advocaten.

Steeds vaker vragen rechthebbenden toestemming om beslag te leggen op inbreukmakende software die bij een derde staat; bijvoorbeeld een server met inbreukmakende p2p software, een gameserver of een website van een ondernemer verwikkeld in een conflict, waarbij in alle gevallen de server bij een hostingprovider staat. Bij het leggen van het beslag gaat een website tijdelijk uit de lucht en is er sprake van bijvangst (materiaal waarop volgens het verlof geen beslag kan worden gelegd). De beslagsyllabus (v 2011) schrijft voor dat er geen gelijktijdig conservatoir bewijsbeslag (art. 1019b-1019d Rv) en/of beslag tot afgifte bij derden (28 Auteurswet) gelegd kan worden. Toch is dit vaak wel het geval. Daarnaast wordt een beslag ex art. 28 Aw ook gebruikt om de waarborgen van het bewijsbeslag omtrent privacy te omzeilen. Al met al genoeg redenen om de beslagpraktijk ex art. 28 Aw eens goed tegen het licht te houden. In dit artikel zullen diverse vragen worden behandeld die een beslaglegger en Voorzieningenrechter (zouden) moeten beantwoorden om eventueel tot een rechtsgeldig beslag ex art. 28 Aw te kunnen komen; vragen over jurisdictie en toepasselijk recht, de vraag of software überhaupt kan worden beslagen, en de proportionaliteitstoets. Daarnaast bespreek ik aspecten bij een forensische kopie en wordt er een korte vergelijking gemaakt met het bewijsbeslag.

Lees het hele artikel hier.