Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 14 maart 2012, KG ZA 12-76 (Fatboy tegen Garden Impressions)

Uitspraak ingezonden door Rik Geurts en Rutger van Rompaey, QuestIE advocatuur.

Modellenrecht. Auteursrecht. Fatboy heeft onder de naam HEADDEMOCK een hangmat op de markt gebracht en heeft daarvoor een gemeenschapsmodel met nummer 531694-0001 geregistreerd. Garden Impressions heeft een hangmat verhandeld onder de naam OTTOWA. De kenmerken die volgens Fatboy zouden zijn overgenomen zijn: zeskantige (dichte) vorm met brede maatvoering en een nader omschreven stikselpatroon van de gewatteerde stof.

Modellenrecht: wat betreft de omzoomde band langs de omtrek moet dit kenmerk buiten beschouwing blijven omdat het de technische functie heeft van versteviging. Voorzover Fatboy heeft willen betogen dat een technisch kenmerk voor bescherming in aanmerking komt indien er technische alternatieven voorhanden zijn, wordt die stelling vooralsnog onjuist geoordeeld. Omdat Fatboy in de vergelijking de onderzijde niet heeft betrokken, moet worden aangenomen dat die zijde geen vergelijkbaar patroon heeft. Ook ontbreekt het opvallend uitstekende vlak en is het bevestigingspunt rechthoekig in plaats van rond. Daarom ontstaat er een andere algemene indruk en is er geen modelrechtinbreuk.

Alle mogelijk auteursrechtelijke trekken worden op basis van de technische functie afgewezen. Dit betreft: de basisvorm van de hangmat, de omzoomde band, de brede maatvoering (voor meerdere personen), de wattering (voor comfort), de stofkeuze (weerbestendig) en de onderverdeling in banen (voorkomen dat de wattering zich op één plek ophoopt). Vorderingen worden afgewezen en Fatboy wordt veroordeeld in de proceskosten.

Auteursrecht
4.15. Om redenen al hiervoor overwogen is de basisvorm van de Headdemock niet aan te merken als een auteursrechtelijk beschermde trek en moet de omzoomde band geacht worden een technische functie  te hebben, waardoor het eveneens van auteursrechtelijke bescherming is uitgesloten.

4.16 De laatste geldt ook voor de brede maatvoering (nodig om de hangmat geschikt te maken voor gebruik door meerdere personen), het gebruik van stevig stof (dat  de duurzaamheid en veiligheid van de hangmat dientt) en de wattering van de stof (waardoo de hangmat zachter zal aanvoelen). De in de Headdemock gebruikte, naar de voorzieningenrechter begrijpt, polyester stof zoals getoond ter zitting iss voor een hangmat, zoals Garden Impressions onweersproken heeft gesteld, een gebruikelijk materiaal voor producten die buiten huis gebruikt worden omdat het goed weerbestendig is. Ook dit kenmerk kan niet als een auteursrechtelijk beschermde trek worden aangemerkt. De onderverdeling van de wattering in banen heeft, naar Garden Impressions onweersproken ter zitting heeft aangevoerd, de technische functie te voorkomen dat de wattering zich op één plek ophoopt.

Rechtbank 's-Gravenhage 14 maart 2012, HA ZA 11-2212, 2213, 2215 (Samsung tegen Apple) - LJN BV8871

Na de modellenrechtstrijd [IEF 10819], nu rechtspaak over het octrooirecht op 3G-technologie, FRAND-licenties en de precontractuele goede trouw. Samsung heeft in ETSI, de European Telecommunications Standard Institute) deelgenomen als houdster van vier octrooien en is belangrijke leverancier van diverse onderdelen van tablets en smartphones van Apple.

In augustus 2010 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Apple en Samsung. Tijdens dat overleg heeft Apple Samsung verzocht om betaling van een royalty. In reactie daarop heeft Samsung verwezen naar haar octrooien. Apple heeft daarop geantwoord dat zij geen licentie nodig had omdat haar leveranciers al zouden beschikken over de nodige licenties.

Apples verweer dat er - op basis van het Franse recht - met samsung een licentieovereenkomst bestaat, wordt verworpen omdat er slechts FRAND-verklaringen zijn afgegeven. Het beroep op uitputting van de onder FRAND-licenties uitgegeven basebands chips door Qualcomm slaagt en wordt uitgebreid gemotiveerd (zie onder uitputting). Tot slot heeft Apple met haar tegenbod waarbij een cumulatief royaltyplafond wordt gehanteerd bij de berekening van een FRAND-royalty in een eerste tegenbod in onderhandelingen over FRAND-voorwaarden niet onredelijk gehandeld.

Pre-citaat uitleg:
Over de 3G-standaard, ETSI en de ETSI IPR Policy
Om een zo breed mogelijke toepassing van mobiele telecommunicatietechnologie mogelijk te maken is die technologie in veel opzichten gestandaardiseerd. De ontwikkeling van een dergelijke standaard vindt plaats op initiatief van een standaardisatieorganisatie, in  het Engels ook wel aangeduid als Standard Setting Organisation (hierna: SSO), waarin onder meer producenten van mobiele telefoons en telecommunicatie-infrastructuur samenwerken.

De Europese deelnemer aan 3GPP is ETSI (European Telecommunications Standard Institute). Leden van ETSI zijn contractueel gebonden aan de beleidsregels die ETSI heeft opgesteld met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten, de ETSI IPR Policy (hierna: de ETSI-regels).

Rechtspaak.nl:

Rechtspraak.nl: Tussenvonnis. Samsung is in juli 2011 een drietal bodemprocedures bij de rechtbank ’s-Gravenhage begonnen. Samsung vordert daarin een verbod aan Apple om gebruik te maken van UMTS/3G-technologie in de iPhone en iPad alsmede schadevergoeding. Samsung stelt in die procedures dat zij een viertal octrooien bezit die essentieel zijn voor de UMTS/3G-technologie. Op 17 februari 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden om te spreken over de niet-technische verweren van Apple in de zaken. De rechtbank bepaalt in dit tussenvonnis dat de toestemming die Samsung aan Qualcomm heeft gegeven, ook voor Apple geldt voor wat betreft zogenaamde baseband chips die zij betrekt van Qualcomm. Deze chips worden toegepast in de iPhone 4S, zodat de handel in die telefoon door Samsung niet kan worden beperkt. Voor wat betreft de baseband chips die Apple tot januari 2011 van het Duitse bedrijf Infineon betrok, is er geen toestemming. Voor wat betreft de baseband chips die Apple thans van Intel afneemt, krijgt Apple de mogelijkheid om nog een opinie naar Amerikaans recht in te dienen. De chips van Intel worden in de iPhone 3G, 3GS en 4 en iPad 1 en 2 toegepast. Deze opinie zal dan gaan over hoe de licentieovereenkomst tussen Samsung en Intel moet worden begrepen. De rechtbank overweegt verder dat Samsung hoe dan ook geen recht heeft op een verbod, vernietiging of recall van de Apple producten. Dit zou volgens de rechtbank de tussen partijen lopende onderhandelingen over een licentie onder oneigenlijke druk zetten. Samsung is namelijk op grond van de regels die horen bij de UMTS/3G-standaard verplicht om een licentie aan Apple te geven. Die licentie moet dan voorts “fair, reasonable and non-dicriminatory” (FRAND) zijn. De rechtbank vindt niet dat Apple zich tot nu toe in die onderhandelingen onredelijk heeft opgesteld zodat er geen plaats is voor een verbod. De drie zaken zullen in verband met de vorderingen tot schadevergoeding over mogelijke inbreuk in het verleden in maart en april worden voortgezet. Er zijn dan pleidooien over de technische aspecten van de zaken, derhalve over de vragen of de octrooien geldig zijn en of Apple inbreuk daarop (heeft ge)maakt.

Citaten FRAND

4.2. Als meest verstrekkende verweer heeft Apple aangevoerd dat er een licentieovereenkomst bestaat tussen haar en Samsung. Apple heeft in dit verband betoogd dat de FRAND-verklaringen die Samsung voor de vier octrooien heeft afgelegd, moeten worden aangemerkt als een aanbod van een FRAND-licentieovereenkomst en dat Apple dat aanbod heeft aanvaard door het toepassen van de standaard, waardoor een licentieovereenkomst tot stand is gekomen. Dat betoog moet om de volgende redenen worden verworpen.

4.6. Dat een FRAND-verklaring kan worden opgevat als een aanbod van een FRANDlicentie die kan worden aanvaard door het toepassen van de standaard, wordt ook niet ondersteund door de verklaringen van de deskundigen in het Franse recht die Apple heeft overgelegd. Die deskundigen kwalificeren de FRAND-verklaring namelijk als een promesse de contrat (toezegging van een overeenkomst) en onderscheiden een promesse de contrat van onder meer een contrat définitif (definitieve overeenkomst). Deze kwalificatie van de FRAND-verklaring als een promesse de contrat onderstreept dat door aanvaarding van de FRAND-verklaring geen definitieve licentieovereenkomst tot stand komt, maar (slechts) een verbintenis van Samsung jegens Apple om een FRAND-licentie te zullen verlenen. Het betoog van Apple dat die verbintenis onherroepelijk is en Apple een rechtens afdwingbare contractuele aanspraak jegens Samsung geeft, maakt dat niet anders. Apple krijgt door aanvaarding van in de FRAND-verklaring opgenomen toezegging van Samsung een onherroepelijke contractuele aanspraak op verlening van een FRAND-licentie door Samsung. Zij heeft daarmee echter nog geen FRAND-licentie in handen.

Uitputting
4.8. Apple heeft ten tweede betoogd dat de octrooirechten van Samsung zijn uitgeput omdat het onderdeel van haar producten dat het gebruik van de 3G-functionaliteit mogelijk maakt, te weten de zogeheten baseband chip, met toestemming van Samsung in het verkeer is gebracht. Daarbij maakt Apple een onderscheid tussen enerzijds de baseband chips die zijn opgenomen in haar iPhone 4S en anderzijds de baseband chips die zijn opgenomen in haar overige producten met 3G-functionaliteit. De baseband chips voor de iPhone 4S zijn volgens Apple afkomstig van Qualcomm. De overige baseband chips heeft zij, naar zij stelt, tot en met 31 januari 2011 betrokken van Infineon en na 31 januari 2011 van Intel.

Chips van Qualcomm
4.15 (...) Samsung heeft wel aangevoerd dat haar beroep op het voorwaardelijke karakter van haar toezegging om verschillende redenen niet in strijd is met de FRAND-verklaringen en ETSI-regels.

4.16. Ten eerste is het betoog van Samsung dat zij zich niet verplicht heeft om onherroepelijke FRAND-licenties te verlenen, maar slechts onherroepelijk verplicht is om FRAND-licenties te verlenen, ongegrond. In haar FRAND-verklaringen van 2003 en 2010 staat immers uitdrukkelijk dat zij bereid is “to grant irrevocable licenses” (onderstreping rb.). Dat spreekt ook voor zich omdat niet in geschil is dat Samsung met de FRANDverklaringen beoogt te voldoen aan artikel 6.1 van de ETSI-regels dat spreekt over een “undertaking in writing that it is prepared to grant irrevocable licenses” (onderstreping rb.). Voor zover Samsung in dit verband heeft bedoeld te verwijzen naar haar eerste algemene FRAND-verklaring van 1998, waarin niet uitdrukkelijk haar bereidheid om onherroepelijk licenties te verlenen staat, kan haar dat niet baten, omdat zij in ieder geval op grond van de genoemde latere verklaringen en de ETSI-regels zichzelf verplicht heeft om onherroepelijke licenties te verlenen.

4.17. Ten tweede neemt het feit dat het gaat om een toezegging om het octrooi niet te handhaven, in plaats van toestemming om de techniek te gebruik, niet weg dat er sprake is van herroeping van tenminste een deel van een licentie in de zin van de FRANDverklaringen. In het midden kan blijven of, zoals Samsung heeft betoogd, een dergelijke toezegging beperktere rechten inhoudt dan een licentie. Voor zover de rechten beperkter zijn, vormen ze in ieder geval een essentieel onderdeel van een licentie in de zin van de FRAND-verklaringen. Een wezenlijk onderdeel van een FRAND-licentie is immers dat een partij die de 3G-standaard gebruikt, erop kan vertrouwen dat Samsung zich niet tegen dat gebruik zal verzetten. Het herroepen van de toezegging om octrooien niet te handhaven impliceert dat dit essentiële onderdeel van een licentie wordt herroepen. Dat is in strijd met de FRAND-verklaringen.

4.18. Ten derde heeft Samsung betoogd dat het inroepen van het voorwaardelijke karakter van een toezegging of licentie niet hetzelfde is als het herroepen daarvan. Ook dat betoog kan volgens een redelijke uitleg van de verklaringen en de ETSI-regels niet slagen. Het effect van het inroepen van de voorwaarde is immers gelijk aan het effect van andere vormen van herroeping. Het effect is dat de verleende rechten worden beëindigd.

4.19. Ten vierde faalt het betoog van Samsung dat de term herroeping slechts duidt op beëindiging zonder objectieve reden. De tekst van de FRAND-verklaringen en de ETSIregels biedt geen steun voor die beperkte interpretatie. Denkbaar is dat een vorm van (gebruikelijke) beëindigingsclausule onderdeel uitmaakt van de FRAND-voorwaarden, bijvoorbeeld een opzegging (na ingebrekestelling) bij wanbetaling. Voor zover Samsung heeft bedoeld te betogen dat de voorwaarde waarop zij zich beroept FRAND is, strandt dat betoog in dit geval op het feit dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het fair en reasonable is om in de overeenkomst een voorwaarde op te nemen dat de FRAND-licentie wordt beëindigd wanneer de wederpartij een octrooi dat niet essentieel is voor enige standaard, inroept tegen Samsung. Ook is onvoldoende toegelicht dat een dergelijke clausule (en het beroep erop in deze procedure) non-discriminatory zou zijn, tegenover het verweer van Apple dat alleen zij door Samsung met een dergelijke opzegging(sclausule) wordt geconfronteerd, indachtig voorts dat een vergelijkbare clausule ontbreekt in de overeenkomst met Intel.

4.20. Ten vijfde heeft Samsung betoogd dat haar verplichting om FRAND-licenties niet te herroepen niet geldt voor sublicenties. Dat betoog kan alleen al niet slagen omdat de rechten die Apple aan artikel 5.6 van de overeenkomst met Qualcomm kan ontlenen, geen sublicentie betreffen, maar een rechtstreeks jegens Samsung werkende aanspraak. De bepaling betreft immers een covenant van Samsung ten behoeve van klanten van Qualcomm zoals Apple.

4.21. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het beroep op uitputting slaagt voor zover het gaat om de iPhone 4S. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de iPhone 4S zullen die dus moeten worden afgewezen.

chips van Intel
4.22. Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat de baseband chips die Apple incorporeert in haar smartphones en tablets met 3G-functionaliteit, anders dan de iPhone 4S, sinds vanaf 31 januari 2011 afkomstig zijn van Intel en meer specifiek dat:
(i) Apple die baseband chips afneemt van Intel Americas,
(ii) Intel Americas die baseband chips op haar beurt afneemt van Intel Corporation, en
(iii) Intel Corporation die baseband chips laat produceren door IMC.

4.23. Apple heeft betoogd dat de octrooirechten van Samsung zijn uitgeput onder meer omdat Intel Corporation een overeenkomst heeft met Samsung op basis waarvan Intel Corporation een wereldwijde licentie heeft om de baseband chips te verkopen. Apple wijst in dat verband op artikel 3.1(a)(1) van die overeenkomst, zoals gewijzigd door het tweede amendement van 1 juli 2004 (productie 18C van Apple), waarin staat […].

4.24. Samsung heeft hiertegen onder meer ingebracht dat de in artikel 3.1(a) aan Intel Corporation verleende licentie alleen betrekking heeft op producten die door Intel Corporation zelf zijn gemaakt of die Intel Corporation heeft laten maken overeenkomstig de voorwaarden van artikel 3.7 van de overeenkomst. Ter onderbouwing van dat betoog heeft Samsung verwezen naar de verklaring van een door haar ingeschakelde deskundige op het gebied van het Amerikaanse recht, de heer Hintz (productie 18 van Samsung, in het bijzonder de paragrafen 37-40 daarvan).

4.25. Apple heeft in reactie op dit tegenargument van Samsung aangevoerd dat Intel Corporation op basis van artikel 3.1(a)(1) een licentie heeft om INTEL Licensed Products te verkopen ongeacht de herkomst van die producten. Zij heeft aangeboden ter onderbouwing van dat betoog een verklaring te overleggen van een deskundige in het Amerikaanse recht. Apple heeft die verklaring niet eerder kunnen overleggen omdat het een reactie betreft op een argument dat Samsung voor het eerst naar voren heeft gebracht door overlegging van de verklaring van Hintz. Die verklaring van Hintz heeft Samsung overgelegd na het verstrijken van de daarvoor door de rechtbank gestelde termijn. Ter comparitie is de verklaring van Hintz in beginsel toegelaten als productie, maar heeft de rechtbank de mogelijkheid opengelaten dat Apple de gelegenheid krijgt om zo nodig haar reactie op die verklaring te onderbouwen met de verklaring van een deskundige omdat Apple daarvoor onvoldoende gelegenheid had vanwege de termijnoverschrijding door Samsung. Van die mogelijkheid zal in dit geval gebruik worden gemaakt omdat die verklaring relevant is voor de beantwoording van de vraag of Intel Corporation op grond van haar overeenkomst met Samsung toestemming heeft om door IMC geproduceerde baseband chips te verkopen. Het is namelijk niet in geschil dat die vraag moet worden beantwoord naar het recht van de staat New York, aangezien dat recht van toepassing is op de overeenkomst zoals gewijzigd door het tweede amendement van 1 juli 2004.

Misbruik van bevoegdheid/precontractuele goede trouw

4.30. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat vooralsnog niet vast staat dat de octrooirechten van Samsung zijn uitgeput met betrekking tot de 3G-producten die Apple op dit moment verhandelt, anders dan de iPhone 4S. Daarom zullen ook de overige verweren die Apple heeft aangevoerd worden beoordeeld, waaronder haar beroep op misbruik van bevoegdheid en precontractuele goede trouw.

4.33. Het feit dat Apple al met de verhandeling van producten met 3G-functionaliteit is begonnen voordat zij Samsung heeft verzocht om een FRAND-licentie, neemt in dit geval niet weg dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid of strijd met de precontractuele goede trouw. Apple heeft namelijk aangevoerd dat Samsung vanaf het begin in 2008 op de hoogte is geweest van die handel en dat Samsung geen bezwaar had tegen die handel, maar die juist toejuichte omdat Samsung een belangrijke leverancier is van onderdelen van de 3G-producten van Apple. Dat heeft Samsung niet weersproken. Integendeel, Samsung heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij die handel van Apple aanvankelijk heeft gedoogd omdat zij Apple zag als een van haar meest gewaardeerde klanten. Ook staat als onweersproken vast dat Apple om een licentie heeft verzocht, meteen nadat duidelijk werd dat Samsung het gebruik van de octrooien door Apple niet meer zou gedogen. Direct nadat Samsung zich op haar octrooien had beroepen in de besprekingen over de inbreuk op de auteurs-, model- en octrooirechten die Apple haar verweet, heeft Apple geïnformeerd naar de bereidheid van Samsung om een licentie te verlenen. Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een kruislicentie. Kort nadat de onderhandelingen over die kruislicenties waren beëindigd, heeft Apple geïnformeerd naar de FRAND-voorwaarden van Samsung en zijn partijen gaan onderhandelen over de door Apple te betalen licentievergoeding.

4.34. Dat er sprake is van serieuze onderhandelingen heeft Samsung onvoldoende
bestreden. Samsung heeft wel aangevoerd dat Apple eigenlijk helemaal geen FRANDlicentie wil, maar dat betoog kan om de volgende redenen geen stand houden. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat Samsung niet heeft betoogd dat de gestelde onwil van Apple blijkt uit het feit dat Apple het aanbod dat Samsung haar had gedaan, heeft verworpen.
Integendeel, Samsung heeft onderstreept dat haar aanbod moet worden gezien als
“openingsbod” en dat Apple, als zij het daar niet mee eens was daarover in gesprek kon
treden of een tegenbod kon doen. Dat is precies wat er is gebeurd.

4.35. Samsung heeft wel betoogd dat de onwil van Apple zou blijken uit het feit dat Apple zelf de onderhandelingen over kruislicenties heeft afgebroken door diverse procedures te beginnen tegen Samsung. Uit het instellen van die procedures kan echter hooguit worden afgeleid dat Apple niet bereid is om Samsung, in ruil voor een licentie onder de essentiële octrooien van Samsung, een licentie te verlenen voor de auteursrechten, modelrechten en niet-essentiële octrooirechten die Apple in die procedures tegen Samsung in stelling heeft gebracht. Dat sluit echter niet uit dat Apple wel een FRAND-licentie wil van Samsung. Dat dit laatste het geval is, blijkt voldoende uit het feit dat Apple vrijwel tegelijkertijd met het starten van de procedures tegen Samsung (en voordat Samsung de onderhavige zaken aanhangig had gemaakt tegen Apple) uitdrukkelijk bij Samsung heeft geïnformeerd naar de voorwaarden van een FRAND-licentie. Dat verzoek is het begin geweest van nieuwe onderhandelingen waarin partijen over en weer voorstellen hebben gedaan voor de hoogte van de door Apple verschuldigde licentievergoeding.

4.37. Apple heeft haar tegenbod berekend door uit te gaan van een cumulatief royaltyplafond voor alle essentiële octrooien onder de 3G-standaard. Het idee daarachter is dat bij de beoordeling van de vraag of de vergoeding voor een licentie voor een essentieel octrooi FRAND is, moet meewegen dat er onder de 3G-standaard nog duizenden andere andere octrooien zijn die door andere octrooihouders zijn aangemerkt als essentieel. Als voor al die octrooien afzonderlijk een klein bedrag moet worden betaald, kan het cumulatieve effect van al die royalties zodanig zijn dat het economisch onhaalbaar wordt om een product op de markt te brengen met 3G-functionaliteit. Samsung heeft hiertegen ingebracht dat er in de praktijk op dit moment geen gebruik wordt gemaakt van een royaltyplafond bij de vaststelling van een royalty voor essentiële octrooien onder de 3G-standaard. Wat daar ook van zij, er volgt niet uit dat het hanteren van een cumulatief royaltyplafond bij de berekening van een FRAND-royalty in een eerste tegenbod in onderhandelingen over FRAND-voorwaarden onredelijk is.

4.41. Ten slotte heeft Samsung bezwaar tegen het feit dat de licentie die Apple in haar tegenbod heeft aangeboden, uitsluitend betrekking heeft op de Nederlandse delen van de vier Europese octrooien die Samsung in de onderhavige procedures inroept. Die beperking kan echter niet los worden gezien van het feit dat Samsung de verbodsvorderingen al had ingesteld op het moment dat Apple het betreffende tegenbod deed. Zolang de van die vorderingen uitgaande druk op Apple in de lucht blijft, is het niet onredelijk dat Apple haar concrete bod beperkt tot de octrooien die in geschil zijn.

late melding octrooien
4.45. Het betoog van Apple dat Samsung haar uit haar octrooien voortvloeiende rechten heeft verwerkt omdat zij die octrooien te laat bij ETSI heeft aangemeld als essentiële octrooien, moet worden verworpen. Daarbij kan in het midden blijven of Samsung artikel 4.1 van de ETSI-regels heeft geschonden door haar octrooien pas bij ETSI te melden nadat de standaard al was vastgesteld. Ook indien dat het geval is, volgt daaruit niet dat Samsung haar rechten heeft verwerkt om een vordering tot schadevergoeding en winstafdracht in te stellen. Van rechtsverwerking zou sprake kunnen zijn als de verlate melding het gerechtvaardigd vertrouwen bij Apple zou hebben gewekt dat Samsung haar aanspraak niet geldend zou maken. Dat heeft Apple echter niet gesteld. Ook zou er sprake kunnen zijn van rechtsverwerking als Apple onredelijk in haar positie zou zijn benadeeld doordat Samsung haar aanspraken nu alsnog geldend maakt. Zoals hierna zal worden toegelicht is echter niet komen vast te staan dat Apple enig nadeel heeft geleden van de verlate melding.

Conclusie
4.50. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de verbodsvorderingen zullen worden afgewezen. Dat zelfde geldt voor de gevorderde recall en vernietiging. Ook de overige vorderingen zullen moeten worden afgewezen voor zover zij betrekking hebben op de iPhone 4S aangezien de octrooirechten met betrekking tot dat product zijn uitgeput. De beslissing over een en ander zal echter worden aangehouden, zodat later in een vonnis op alle vorderingen kan worden beslist.

Lees het tussenvonnis hier (grosse HA ZA 11-2212, 2213, 2215 - LJN BV8871).

Op andere blogs:
NJ Dagblad (Tussenvonnis in zaken Samsung tegen Apple)
SOLV (Samsung lijdt gevoelige nederlaag in tussennvonnis tegen Apple)

T. Cohen Jehoram, 'Copyright in non-original-writings. Past – present – future?', in: J.J.C. Kabel & G.J.H.M. Mom, Intellectual property and Information Law. Den Haag: Kluwer Law International 1998.

Met bijgaand commentaar van Tobias Cohen Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek.

Commentaren [red. bijv. IEF 11002] die suggereren dat het groot nieuws is dat de geschriftenbescherming voor databanken uitgesloten is als gevolg van het Football Dataco arrest [red. IEF 10977]. Dat is het natuurlijk niet. Ik hecht aan een artikel uit 1998. Zie met name pagina 107-108:

The Present: the tide does, however, seem to have turned on the pseudo-copyright in non-original writings.

Software Directive
The first indications thereof can be found in the Software Directive. This directive set an important precedent for exclusively originality-based copyright protection. Article 1 paragraph 2 of that directive states that the idea and principle contained in computer prorams and in interfaces are not protected. Furthermore a computer program will be copyright protected (par. 3) only if it is original in the sense that it constitutes the author's own intellectual creation. No other criteria may be applied to determine the eligibility of a computer program for this protection. This made it perfectly clear that copyright protection for non-original computer programs would not be allowed under the directive. In the Netherlands, this subject hadled to a fiery dispute about a pseudo-copyright protection for computer programs. With the implementation of the Software Directive, computer programs were excluded from pseudo-copyright in the Dutch Copyright Act, simply by stating that computer programs arer not part of 'all other writings'.

Database Directive

During that time, the need for protection of database became more urgent. After the Feist decision it became clear to the negotiators working on the European Database Directiv that copyright is not the proper tool with which to protect databases. The Database Directive therefore contains a sui generi protection for those databases that are not original. This directive in a first draft only related to electronic databases, but now covers all collections of works, data or other independent elements that are organized systematically or methodically, and that can be accessed through electronic eans or in any other way. This is a broad definition of databases. Indeed it seems to cover all non-original writing to which pseudo-copyright has been granted in the Netherlands. If the obtaining, the checking or th presentation of the content of a database in respect of quality or quantity represents a substantial investment, then sui generis protection is granted. This seems to create a protection for all the non-original writings that have been considered worthy of protection under the pseudo-copyright. If non substantial investment was made, protection falls outside the quintessence of the copyright protection in non-original writings. Therefore, with the implementation of the Database Directive the needd for such a pseudo-copyright protection seems to have disappeared.

Hof 's-Gravenhage 13 maart 2012, LJN BV8723 (Prae Artiestenverloning B.V. tegen Artiestenverloningen B.V.)

Incidentele vordering in arrest na IEF 10184. Intellectuele eigendom, procesrecht. Incident ex art. 351 Rv tot schorsing tenuitvoerlegging vonnis wegens klaarblijkelijke juridische misslag, namelijk (onder meer) proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv zonder dat dit is gevorderd. Aangezien echter Prae de proceskosten ondertussen heeft betaald aan Artiestenverloningen, heeft zij in dit verband bij toewijzing van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging geen belang meer. Van andere klaarblijkelijke feitelijke en juridische misslagen is niet gebleken, ondanks anders door Prae betoogd. De Incidentele vordering wordt afgewezen en de zaak wordt naar de rol verwezen.

6.  Het hof overweegt als volgt. Blijkens rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis berust de veroordeling van Prae in de proceskostenkosten in conventie op artikel 1019h Rv en niet op artikel 237 Rv. Een vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv dient te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig opgegeven en gespecificeerd te worden dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren, zie HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008, 556 (‘de Endstra-tapes’), rechtsoverweging 5.4.1.

In het onderhavige geval heeft Artiestenverloningen in eerste aanleg in conventie niet een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv gevorderd, noch heeft zij daarvan een gespecificeerde opgave gedaan. Zij heeft ‘gewoon’ veroordeling van Prae in kosten van de kort geding procedure gevorderd. Dat betekent dat de voorzieningenrechter Prae niet had mogen veroordelen tot vergoeding van de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv. Daarbij is niet van belang dat Prae harerzijds in conventie wel aanspraak heeft gemaakt op een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv.

Uit het voorgaande blijkt dat de voorzieningenrechter een vordering heeft toegewezen die niet was ingesteld. Naar het oordeel van het hof berust het bestreden vonnis in dat opzicht klaarblijkelijk op een juridische misslag. Aangezien echter Prae de proceskosten ondertussen heeft betaald aan Artiestenverloningen, heeft zij in dit verband bij toewijzing van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging geen belang meer.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 12 maart 2012, LJN BV9148 (Chronos BTH B.V. tegen Votech c.s.)

Auteursrecht op software van verpakkingssystemen. Rechtmatig belang bij gewenste inzage. Chronos ontwikkelt en produceert industriële verpakkings-, en palletverpakkingssystemen. Zij gebruikt daarvoor een besturingsprogramma, de zogenaamde Programmable Logic Controller. X, Y en Z hadden een fulltime dienstverband bij Chronos en zijn in april 2011 het bedrijf Votech gestart, die soortgelijke diensten aanbiedt. Er is conservatoir bewijsbeslag gelegd.

In hoeverre Chronos een rechtmatig belang heeft bij de door haar gewenste inzage hangt samen met de vraag in hoeverre de stelling van Chronos aannemelijk is dat Votech c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het zonder toestemming (digitaal) kopiëren van gegevens afkomstig van Chronos. Uit een overgelegd onderzoeksrapport volgt dat de ten tijde van het dienstverband gekopieerde gegevens in ieder geval aanleiding tot twijfel geven omtrent het gebruik van die gegevens (thuis de orders nader bekijken). Omdat Votech in een relatief korte tijd een aanzienlijk aantal orders van voormalige Chronos-klanten heeft binnengesleept, is er naar voorlopig oordeel een rechtvaardiging voor de vermoedens van Chronos dat digitale bedrijfsgegevens zonder toestemming zijn gekopieerd en dat inzage wordt toegewezen.

Er wordt geen inzage gegeven in de besturingssoftware, noch in de klant(contact)gegevens. Er wordt ook geen dwangsom toegewezen, omdat de gegevens waarin Chronos inzage wenst te verkrijgen in beslag en in bewaring zijn genomen en Votech c.s. in zoverre geen invloed kan uitoefenen op de tenuitvoerlegging.

5.5 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in deze omstandigheden, in combinatie met de inhoud van het rapport met Evidentium, een rechtvaardiging gevonden worden voor de vermoedens van Chronos dat Votech c.s. in digitale bedrijfsgegevens afkomstig van Chronos zonder haar toestemming hebben verveelvoudigd.
In hoeverre deze vermoedens terecht zijn, moet nog blijken aan de hand van (door Chronos) uit te voeren nader onderzoek, maar in dat verband wordt Chronos geacht voldoende belang te hebben bij inzage in de in beslag genomen en gekopieerde gegevens.

5.7. Onder de gegevens waarin Chronos inzage wenst te verkrijgen heeft zij genoemd de door Votech c.s. ontwikkelde/gebruikte systeembesturingssoftware. Dat gedeelte van de vordering wordt afgewezen. Inzage in deze egegevens zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter Chronos in staat kunnen stellen kennis te nemen van voor de bedrijfsvoering van Votech B.V. vertrouwelijke informatie die geen verband houdt met Chronos en waarvan in dit stadium niet valt in te zien dat die een bijdrage zou leveren aan het door Chronos gewenste onderzoek naar de door haar gestelde auteursrecht-inbreuk.

5.8. Eveneens wordt afgewezen de door Chronos gevorderde inzage in bescheiden die bestaan uit, verwijzen naar of betrekking hebben op de in nr. 24 van de dagvaarding genoemde bedrijven die klant zijn van Chronos. Chronos wordt geacht onvoldoende belang te hebben bij dat gedeelte van de vordering. In het geval uit inzage mocht blijken dat Votech c.s. contact hebben met één of meer van die genoemde bedrijven zegt dit immers niets over de vraag of Votech c.s. inbreuk hebben gepleegd op de auteursrechten van Chronos.

5.9. Nu Chronos haar vordering dusdanig heeft ingekleed dat niet zij maar een derde ICT-deskundige rechtstreeks inzage in de door haar gevraagde gegevens krijgt staat een gewichtige reden waardoor van inzage zou moeten worden afgezien niet aan toewijzing van de vordering van Chronos in de weg.

Lees het vonnis hier (LJN / schone pdf)

Bijdrage ingestuurd door Michel Frequin, VOI©E

De leden van de Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren (VOI©E) onderschrijven dat een verbreed en versterkt overheidstoezicht belangrijk is voor de legitimatie van collectief beheer van rechten. VOI©E acht het echter ongewenst dat het collectieve beheer van het auteursrecht en de naburige rechten ingekapseld wordt in een al te uitgebreid wettelijk normatief stelsel, terwijl de laatste jaren met zelfregulering resultaten zijn behaald.

Enkele onderdelen van het wetsvoorstel staan naar het oordeel van VOI©E op gespannen voet met het privaatrechtelijke karakter van het auteursrecht en enkele aangenomen amendementen versterken die ongewenste situatie. De Eerste Kamer zal zich nog over het wetsvoorstel moeten uitspreken.

Miljoenen euro’s schade
Het ingrijpen in de zeggenschap van rechthebbenden heeft ook directe nadelige financiële gevolgen. De beperking van de mogelijkheid tot beleggen kan – gelet op de cijfers over de afgelopen twaalf jaar – jaarlijks tot miljoenen euro’s schade voor rechthebbenden leiden. De kans is groot dat muziekauteurs jaarlijks een aantal procenten lagere uitkering gaan krijgen, omdat de kosten minder worden gedekt door beleggingsopbrengsten. Ten principale dienen CBO’s – als privaatrechtelijke organisaties – de vrijheid te hebben in het beheer van hun gelden. In het CBO-Keurmerk, in overleg met vertegenwoordigers van het bedrijfsleven en onder toezicht van het College, zijn duidelijke regels gesteld aan transparant en prudent beleggingsbeleid en democratische besluitvorming door leden of aangeslotenen. Dat geldt ook voor het besteden van gelden aan sociaal-culturele doelen, waar de wetgever regels aan kan gaan stellen.

Onbegrijpelijk is ook de bij amendement ingevoerde verplichting tot één verzamelfactuur voor alle cbo’s, terwijl de vergoedingsplichtigen daar helemaal niet op zitten te wachten.

VOI©E is blij met de aangenomen motie dat bij de evaluatie over drie jaar eerst een onafhankelijk onderzoek wordt ingesteld naar hoe het met de tariefdifferentiatie en klachten is gesteld. Dat is nu al prima geregeld en dat zal alleen maar verbeteren met de reeds getroffen maatregelen. Dan kan de Kamer oordelen over feiten in plaats van over gevoelens.

Aangenomen amendementen en motie
nr. 16 Amendement van het lid Smeets
Strekking: in de wet en bij algemene maatregel van bestuur verankeren dat een cbo inzicht geeft in de mate van legitimiteit richting de rechthebbenden en betalingsplichtigen.

nr. 20 Amendement van het lid Taverne c.s.
Strekking: CvTA moet toezicht houden op totstandkoming van een jaarlijkse gezamenlijke factuur van alle cbo’s waaraan een betalingsplichtige een vergoeding is verschuldigd. Dat hoeft voor de inning dan niet meer bij AMVB, zoals was voorzien in artikel 21 lid 1.

nr. 22 Amendement van het lid Peters
Strekking: Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gegeven voor het beheer van de gelden waarvoor geen rechthebbenden gevonden zijn en voor de aanwending van de gelden voor sociaal-culturele doeleinden; eisen kunnen worden gesteld aan bestedingsdoelen, of dat gelden moeten worden ingezet voor dekking van beheerskosten, of teruggave aan betalingsplichtigen.

nr. 26 Motie van de leden Peters, Van Toorenburg, Smeets en Jasper van Dijk
Strekking: onafhankelijk onderzoek bij evaluatie (over drie jaar) naar billijkheid en maatwerk in tariefdifferentiatie en afname klachten; geen verbetering dan verzoek om uitbreiding ex ante toezicht op tarifering.
GroenLinks vraagt om brief van Kabinet hoe deze motie zal worden uitgevoerd.

Lees hier het persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Op woensdag 14 maart 2012 zal AIPPI Symposium te Zeist plaatsvinden. Tijdens het symposium zullen inleidingen worden gehouden over uiteenlopende onderwerpen op het terrein van de intellectuele eigendom. Na iedere inleiding bestaat gelegenheid tot het stellen van vragen en het voeren van discussie. Link aanmelding AIPPI

Aansluitend aan het AIPPI symposium op 14 maart 2012 zal de pre-annual INTA-borrel plaatsvinden. De locatie is - net als vorig jaar - lokaal Victoria in Zeist 17:30 tot 19:00 uur. De uitnodiging van de INTA is hier te vinden. Alle geïnteresseerden zijn welkom, niet slechts diegenen die ook naar de annual meeting in Washington gaan. Na afloop kan in het restaurant nog een hapje worden gegeten. link aanmelden borrel

Inschrijven: link
Waar: Theater Hotel Figi te Zeist
Wanneer: Woensdag 14 maart 2012, 9.30 - 17.30 uur
Kosten: € 195,- (geen btw)
PO-punten: 4 Inclusief: inclusief lunch en borrel na afloop.
Degenen die met de trein reizen, kunnen gebruik maken van de shuttle die voor aanvang en na afloop van het symposium z al rijden tussen Hotel Figi en NS station Zeist
Bijlage: pdf

Programma
09.30 uur Ontvangst
10.00 uur Opening door de voorzitter, drs. Koen Bijvank, VEREENIGDE
10.05 - 10.50 uur De toenemende invloed van het Europese Hof in het auteursrecht
Mevr. prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning, Universiteit Utrecht en Commissariaat voor de Media
10.50 - 11.35 uur Een rondje langs de (IE) buitenvelden
mr. Jan Pieter Hustinx,De Brauw Blackstone Westbroek
11.35 - 12.00 uur Koffiepauze
12.00 - 12.45 uur Aanhaken aan bekende merken, 3 jaar na L’Oreal / Bellure
mr. Joris van Manen, Hoyng Monegier
12.45 - 13.00 uur Uitreiking van de VIE prijs
Jury: voorzitter mr. Josine Fasseur- van Santen,Vice-President Gerechtshof Den Haag, prof. mr. Charles Gielen, Nauta Dutilh en Universiteit Groningen, dr. Jeroen den Hartog, Hoyng Monegier

13.00 - 14.00 uur Aperitief en lunch
14.00 - 15.45 uur
Debat I: Handhaving van een standaard-essentieel octrooi: FRAND-licentie of verbod?
Voorzitter mr. Bart van den Broek, Hoyng Monegier
Debater I mr. Gertjan Kuipers, De Brauw Blackstone Westbroek
Debater II mr. Klaas Bisschop, HoganLovells

Debat II: De aansprakelijkheid van veilingsites.
Voorzitter mr. Ernst Numann, Hoge Raad der Nederlanden
Debater I mr. Remy Chavannes, Brinkhof
Debater II prof. dr. Martin Senftleben, Bird & Bird en Vrije Universiteit Amsterdam

Debat III: Bescherming van vormen door het merkenrecht.
Voorzitter prof. mr. Charles Gielen, Nauta Dutilh en Universiteit Groningen
Debater I mr. Arnout Groen, Hofhuis Alkema Groen
Debater II mevr. mr. Marlous Stal-Hilders, Nederlandsch Octrooibureau

15.45 - 16.15 uur Koffiepauze
16.15 - 17.00 uur Plenaire samenvatting van de debatten door de voorzitters
17.00 uur Sluiting door de voorzitter en aansluitend borrel

Klik voor de folder hier (pdf) en om in te schrijven hier.

Toezicht op CBO's Uit't persbericht: De Tweede Kamer heeft een wetsvoorstel van staatssecretaris Teeven aanvaard voor een breder en sterker toezicht op de zogeheten collectieve beheersorganisaties die zich bezighouden met de incasso, het beheer en de verdeling van vergoedingen voor bijvoorbeeld film en muziek. Ook komt er een toetsing vooraf van eenzijdige tariefstijgingen door het College van Toezicht Auteursrechten in combinatie met een individuele toetsing door de geschillencommissie of rechter achteraf. Update 14 maart: NOS-item; werkwijze Buma/Stemra wordt transparanter; zie de Handelingen II voor verslag.

Het College van Toezicht controleert nu vijf collectieve beheersorganisaties met een wettelijke taak. Dat zijn de vereniging Buma, de Stichting Exploitatie Naburige Rechten (Sena) alsmede de stichtingen De Thuiskopie, Leenrecht en Reprorecht. Straks houdt het College ook toezicht op organisaties die op vrijwillige basis gelden innen of verdelen, zoals Videma en de Stichting Naburige Rechtenorganisatie voor Musici en Acteurs (Norma).

De nieuwe wet schept een strak kwaliteitskader voor en zal leiden tot meer transparantie bij de activiteiten van de auteursrechtorganisaties, zodat ze beter kunnen worden gecontroleerd. Het groeiende economische belang van de sector rechtvaardigt een veel sterker onafhankelijk toezicht op de activiteiten van deze instanties, aldus Teeven.

Straks moet het College vooraf instemmen met een eenzijdige stijging van de tarieven en moeten de tarieven, de licentievoorwaarden, kortingsregelingen, de beheerskosten en nevenfuncties van de bestuurders openbaar worden gemaakt. Ook wordt het mogelijk om grenzen te stellen aan de beheerskosten van de auteursrechtorganisaties, worden topsalarissen aangepakt en mag het College zonodig een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opleggen. Boetes kunnen oplopen tot 5% van de jaarlijkse incasso.

Ten slotte wordt voorzien in een snelle, gespecialiseerde en laagdrempelige afdoening van tariefgeschillen door de aanwijzing van een onafhankelijke Geschillencommissie auteursrecht. Bedrijven die klachten hebben over de hoogte van hun rekening kunnen daar straks terecht voor een snelle afdoening van hun bezwaren.

Met de maatregelen van de bewindsman kent straks ook de auteursrechtsector een sectorbreed en onafhankelijk kwaliteitstoezicht, met inbegrip van een concrete tarieventoetsing in het individuele geval door een Geschillencommissie.

Vzr. Rechtbank Zutphen 13 maart 2012, KG ZA 12-24 (Staat der Nederlanden tegen Globe Holding) - LJN BV8590 - persbericht

Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Persbericht ingezonden door Globe Holding.

Auteursrecht op striping. De staat heeft in 1992 een extern bureau opdracht gegeven om een huisstijl te ontwerpen. De auteursrechten zijn onder voorbehoud ex 15b Auteurswet (door of vanwege de openbare macht) overgedragen aan de staat. Globe Holding heeft voor haar beveiligingsbedrijf striping aangebracht op haar vervoersmiddelen in de kleuren blauw en geel. Zij heeft daarbij afwijkende kleuren gebruikt en bovendien staat haar bedrijfslogo op de achterkant en de zijkanten.

De voorzieningenrechter verbiedt de eigenaar van het beveiligingsbedrijf om de auteursrechtelijk beschermde politiestriping te verveelvoudigen op zijn bedrijfsauto’s. De stelling dat er sprake is van willekeur wordt niet gevolgd. De Staat is succesvol in en buiten rechte opgetreden tegen een aantal van de genoemde voorbeelden. Ook andere voorbeelden vertonen duidelijke verschillen met de auteursrechtelijk beschermde striping van de Staat.

4.4. Hoewel er tussen de beide stripings inderdaad verschillen bestaan, stemmen de totaalindrukken zodanig overeen dat de (...) gestelde vraag voorhands bevestigend dient te worden beantwoord. Bij alle voertuigen is sprake van tweekleurige, (even) schuin geplaatste strepen van een vergelijkbare dikte met een horizon op een witte achtergrond. De strepen op de voorzijde van de voertuigen vormen tezamen een V. Van belang is met name dat de strepen in het ontwerp voor de politie volgens een dusdanig ingewikkeld patroon zijn aangebracht dat niet kan worden verwacht dat het publiek de betrekkelijk kleine verschillen tussen beide stripings zal opmerken, zodat er gevaar voor verwarring te duchten valt. Het feit dat de kleuren zoals gebruikt door gedaagde - geel met blauw - afwijken van de kleuren zoals gebruikt door de Staat - rood/oranje met blauw - en daarnaast het logo van Globe Holding op de voertuigen is afgebeeld, doet niet af aan nabootsing van de politie-striping en het bestaan van verwarringsgevaar. Van het publiek kan immers niet worden verwacht dat het zo vertrouwd is met de kleuren die politievoertuigen voeren dat deze afwijkingen terstond zal opmerken. Bovendien is gebleken dat bij andere overheidsdiensten soortgelijke huisstijlen - met inbegrip van stripings - worden gevoerd in andere kleuren dan die, welke de politie gebruikt.

4.5. Globe Holding wordt in haar stelling, dat sprake is van willekeur omdat er heel veel auto's met soortgelijke stripings rondrijden waar de Staat niets aan doet, niet gevolgd. De Staat heeft de stelling onderbouwd betwist. Van de zijde van de Staat is ter ziting gereageerd op een grroot aantal van de door Globe Holding overlegde foto's van voertuigen met stripings. Van een aantal daarvan heeft de Staat onbetwist gesteld dat de stripings naar aanleiding van sommaties reeds zijn verwijderd of aangepast. Van andere voorbeelden heeft de Staat onbetwist gesteld dat deze - met thans circa 140 andere zaken - nog in behandeling zijn. De Staat heeft daarbij verklaard dat niet in alle gevallen wordt geprocedeerd omdat in veel gevallen de stripings al worden verwijderd of aangepast na sommatie. Van andere voorbeelden heeft de Staat uitgelegd waarom deze door duidelijke verschillen niet in strijd zijn met het auteursrecht. De staat heeft onweersproken gesteld in die gevallen geen actie te ondernemen, maar in alle - hem bekende - gevallen hard op te treden en daar net zo lang mee door te gaan als nodig is om de inbreuk te stoppen. Dat de Staat bij het optreden tegen litigieuze stripings willekeurig te werk gaat, wordt daarom niet gevolgd.

4.6. (...) Juist door politie-striping exclusief te behouden voor de politie door op te treden tegen inbreuk op het auteursrecht kan de Staat bewerkstelligen dat die betrouwbare en optimale herkenbaarheid van die striping voor de politie gehandhaafd blijft, hetgeen van groot belang is voor het functioneren van de politie.

Zie ook site: politiestriping.nl.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 maart 2012, LJN BV8483 (Ahrend Inrichtn tegen Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Amsterdam ten Eromes Holding

Aanbestedingsprocedure. Auteursrecht.

Rechtspraak.nl: Eiseres, die als tweede in de aanbesteding is geëindigd, stelt dat de aanbestedende dienst de winnaar van de aanbestedingsprocedure voor de levering van meubilair had moeten uitsluiten, omdat de winnaar onrechtmatig c.q. ongeldig heeft ingeschreven. De onrechtmatigheid c.q. ongeldigheid bestaat er volgens eiseres in dat de winnaar inbreuk maakt op de auteursrechten van een derde en dat zij deze inbreuk uiteindelijk in strijd met de mededinging en het bestek heeft gerepareerd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een derde. Volgens eiseres was dit niet toegestaan omdat de hiervoor bedoelde derde mededingingsrechtelijk verbonden is aan andere inschrijvers die aan de aanbesteding hebben deelgenomen, maar lager dan de winnaar en eiseres zijn geëindigd. De voorzieningenrechter is in dit kort geding van oordeel dat niet is komen vast te staan dat van een schending van artikel 6 Mededingingswet sprake is. Van de aanbestedende dienst kon om die reden niet worden gevergd dat zij alsnog tot uitsluiting van de winnaar over zou gaan. De vorderingen van eiseres worden om die reden afgewezen.

Proceskosten: De auteursrechtinbreuken komen slechts zijdelings aan de orde, hetgeen de toepassing van artikel 1019h Rv niet rechtvaardigt.

4.7.  Daartoe wordt als volgt overwogen. Indien – zoals in dit geval moet worden aangenomen – Howe en Eromes hun vaststellings¬overeenkomst hebben gesloten om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of sprake was van een auteursrechtinbreuk, betekent dit onder de gegeven omstandigheden ook dat deze vaststellings¬overeenkomst niet de strekking of het gevolg heeft dat de mededinging wordt vervalst. Dit geldt te minder, nu in dit kort geding – anders dan Ahrend heeft betoogd – niet is komen vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst enkel is gesloten om Eromes ongestoord de aanbesteding te laten winnen. Dit zou anders kunnen zijn indien Howe (die gelet op de onbestreden stelling van Ahrend mededingingsrechtelijk aan haar distributeurs is verbonden) zich eerst na de gunning jegens Eromes op het standpunt zou hebben gesteld dat Eromes inbreuk op haar auteursrechten maakte, danwel dat Eromes het standpunt van Howe niet vanaf de eerste sommatie zou hebben bestreden. Beide situaties doen zich – gelet op de hiervoor onder 2.11 en 2.12 opgenomen brieven – evenwel niet voor. Het moet er in dit kort geding dan ook voor worden gehouden dat aan de vaststellingsovereenkomst een daadwerkelijk geschil ten grondslag heeft gelegen en deze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een ‘reparatieovereenkomst’ die de eerlijke concurrentie tussen partijen heeft vervalst.

4.8.  Uit het vorenstaande volgt dat evenmin kan worden aangenomen dat Eromes over de middelen van Howe diende te beschikken om aan alle eisen van de aanbestedingsdocumentatie te voldoen. Om die reden moet de stelling van Ahrend dat Eromes niet in staat was om de leveringstermijnen (paragraaf 6.1.4 van de aanbestedingsdocumentatie) te halen, worden verworpen.

4.11. Ahrend zal als de jegens ROC en Eromes in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Eromes en ROC hebben evenwel verzocht Ahrend in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen op grond van artikel 1019h Rv. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ROC geen inhoudelijk verweer tegen de gestelde auteursrechtinbreuk van Eromes heeft gevoerd en ook niet heeft behoeven te voeren, omdat Ahrend geen vordering met die grondslag jegens ROC heeft ingesteld. De auteursrechtinbreuken komen slechts zijdelings aan de orde, hetgeen de toepassing van artikel 1019h Rv niet rechtvaardigt. Met betrekking tot Eromes geldt dat zij wel verweer heeft gevoerd tegen de door Ahrend gestelde auteursrecht inbreuk. Zij heeft daarbij verwezen naar het rapport van professor Jacbobs. De voorzieningenrechter gaat er – mede gelet op de dag waarop het rapport is uitgebracht – vanuit dat dit rapport niet is opgesteld ten behoeve van deze procedure, maar eerder ter onderbouwing van haar stellingen jegens Howe. Voor het overige is de gestelde auteursrechtinbreuk slechts zijdelings in het verweer van Eromes aan de orde gekomen. Er is dan ook onvoldoende aanleiding om van het forfaitaire liquidatietarief af te wijken.