Rechtbank 's-Gravenhage 18 januari 2012, HA ZA 11-2462 (Novartis/Ciba Vision tegen Friederichs B.V.)

In het kort: Vrijwaringsprocedure. Friederichs wordt toegestaan haar leverancier in vrijwaring op te roepen.

Novartis c.s. houdt zich bezig met de productie, de verkoop en de wereldwijde marketing van onder meer contactlenzen en is houdster van een aantal Gemeenschapsmerken AIR OPTIX voor waren in klasse 9 (optische toestellen en instrumenten, optische lenzen, contactlenzen).

Friederichs houdt zich onder meer bezig met de handel van producten voor opticiens. Zij verhandelt onder meer contactlenzen onder het merk AIR OPTIX. Via de website www.optitradeonline.nl heeft Friederichs volgens Novartis c.s. AIR OPTIX contactlenzen aangeboden die afkomstig zijn van buiten de EER. Friederichs vordert, succesvol, dat haar leverancier uit het Verenigd Koninkrijk, Saurus Ltd., in vrijwaring wordt opgeroepen.

4.2. Een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring is in beginsel toewijsbaar indien men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op deze derde te verhalen. Friederichs heeft voldoende gemotiveerd en concreet gesteld dat zij, indien de beslissing in de hoofdzaak voor haar nadelig zal uitvallen, geheel of gedeeltelijk verhaal heeft op Saurus Ltd. De incidentele vordering Friederichs toe te staan Saurus Ltd. in vrijwaring op te roepen moet dan ook worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.

4.3. De rechtbank zal de termijn voor het in vrijwaring oproepen bepalen op de door Friederichs verzochte twaalf weken, nu deze termijn voor het betekenen van de dagvaarding en het verkrijgen van bewijs daarvan in de gegeven omstandigheden niet onredelijk voorkomt. Het bezwaar van Novartis c.s. dat een dergelijke termijn tot onnodige vertraging in de procedure zal leiden wordt verworpen. Het belang van Friederichs bij vrijwaring rechtvaardigt enige vertraging, terwijl het bij deze rechtbank van kracht zijnde landelijk rolreglement voldoende waarborgen biedt om verdere vertraging te voorkomen.

4.4. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

Lotte Anemaet, 'Respecteer onze rechten, frameanalyse van het Nederlandse debat over het illegaal downloaden binnen het auteursrecht, Universiteit Leiden 2011.

Op donderdag 27 mei 2010 werd in De Balie in Amsterdam een verkiezingsdebat georganiseerd over auteursrecht, internet, privacy en informatievrijheid: het Grote Download debat.

Aanleiding voor het debat was destijds het plan om downloaden uit illegale bron te verbieden en de Thuiskopie heffing op blanco CD’s en DVD’s af te schaffen. Auteursrecht op internet: wordt het ‘heffen’ of ‘handhaven’, of allebei, of geen van beide? Wat willen de belanghebbenden? Wat wil de politiek? Wat kan internationaal-juridisch?

Downloaden is nog steeds zeer actueel en de retorica en ‘framing’ spelen ook nu een grote rol. Deze scriptie, getiteld ‘Respecteer onze rechten’ van Lotte Anemaet bevat een interessante frameanalyse van het Nederlandse debat over het illegaal downloaden binnen het Auteursrecht. Sprekers proberen het publiek van hun standpunt te overtuigen. De scriptie gaat in op de vraag welke retorische middelen toegepast worden om het ‘respect’ frame te bewerkstelligen.

Inhoudsopgave:
1. Inleiding
2. Het niet-fysieke intellectuele eigendomsrecht
3. Ethische visies
4. Overtuigingskracht in discussies
5. Analysemodel
6. Resultaten
   6.1 Ot van Dalen, Bits of Freedom
   6.2 Tim Kuijk, Stichting BREIN
   6.3 Leah Postma, Consumentenbond
   6.4 Niels Aalberts, Kyteman
   6.5 Erwin Angad-Gaur, Platform Makers
7. Discussie en besluit

Lees de scriptie hier.

Gerecht EU 25 januari 2012, zaak T-332/10 (Viaguara tegen OHIM/Pfizer) (frans/pools) - dossier

Gemeenschapsmerkenrecht. Aanvrager voor het gemeenschapswoordmerk VIAGUARA (klasse 32,33 - drank) komt in de oppositieprocedure Pfizer tegen als houdster van gemeenschapswoordmerk VIAGRA (klasse 5 - pharmaceutische middelen). De oppositieafdeling wijst de oppositie af, kamer van beroep vernietigt deze beslissing en wijst merkaanvraag af. Als middel wordt nu aangevoerd dat er een onjuiste beoordeling van het verband tussen de merken bestaat.

Het gerecht EU verwerpt het beroep en houdt deze beslissing in stand.

Er is - uitzonderlijk voor het Gerecht EU - een persbericht: The sign "VIAGUARA" cannot be registered as a Community trade mark for drinks Use of that sign is likely to take unfair advantage of the distinctive character or repute of the trade mark VIAGRA .

79 Dans ces circonstances, la chambre de recours a correctement conclu à l’existence d’un risque qu’un profit indu soit tiré sans juste motif du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure. Enfin, force est de constater, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au point 50 de la décision attaquée, que la requérante n’a invoqué aucun juste motif pour l’utilisation de la marque demandée, ce qu’elle a, au demeurant, admis lors de l’audience. Cette conclusion ne saurait être infirmée par les affirmations de la requérante, lors de l’audience, selon lesquelles les arguments qu’elle aurait invoqués concernant l’emploi du suffixe « guara » aux fins de désigner la plante « guarana » qui est un composant de ses boissons (voir points 44 et 65 ci-dessus) pourraient être interprétés comme constituant un juste motif au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, d’autant plus que cette justification n’a pas été invoquée expressément, dans le cadre de la procédure d’opposition, comme constituant un juste motif pour l’usage de la marque demandée et que, en tout état de cause, elle ne couvre pas l’utilisation du préfixe « via ».

Hof van Cassatie van België 15 september 2011, nr. C.07.0447.N (D.Engels tegen Daewoo)

In navolging van IEF 9326 (BenGH).

België. Merkenrecht. Kan de houder van een vervallen merk bescherming genieten op grond van andere wettelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 10bis Unieverdrag? Het BenGH oordeelt dat de inschrijving als merk een voorwaarde vormt voor de ontvankelijkheid van alle aanspraken op bescherming van een als merk beschouwd teken.

4. Het Benelux-Gerechtshof heeft in het dictum van zijn arrest van 23 december 2010 verklaard voor recht: “artikel 12 BMW, enerzijds, artikel 2.19, lid 1, BVIE, anderzijds, in samenhang gelezen met artikel 4.8 BVIE, moeten zo worden uitgelegd dat de houder van een merk dat op grond van het eenvormige Beneluxrecht vervallen is, geen bescherming kan verlangen tegen het enkele gebruik van dat teken door een onderneming die verwarring sticht door dat teken te gebruiken”.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Dictum:  Het Hof verwerpt het cassatieberoep.

Lees het BenGH-arrest hier (tweetaling, Frans/Nederlands) of  hier (Nederlands). Eerdere conclusie AG hier.

Vzr. Rechtbank Zwolle 24 januari 2012, LJN BV1721 (Studio Light tegen Find IT Media)

Inbreuk op auteursrecht en slaafse nabootsing van 3d-wenskaarten.

Zowel Studio Light als Find It Media exploiteren een groothandel in (onder andere) "selfmade kaarten". Sedert april 2010 geeft Studio Light een serie boekjes uit, door haar aangeduid als "Mini Pyramids". Find It Media geeft ook sedert 2008 vergelijkbare boekjes uit, in die zin dat daarmee ook kaarten kunnen worden gemaakt door de plaatjes uit deze boekjes uit te knippen en zodanig op elkaar te plakken dat een gelaagd effect ('3D-effect') ontstaat.

a. rust er een auteursrecht op de lay-out; JA
b. is Studio Light de auteursrechthebbende; JA
c. maakt Find It Media door de uitgave van haar A6-boekjes inbreuk op het auteursrecht van Studio Light. JA

Dat per element, op detailniveau, er sprake is van verschillen doet er niet aan af of er auteursrechtelijke inbreuk wordt gepleegd. Daar bovenop wordt ook nog eens slaafse nabootsing aangenomen.

Ad a.
4.2.2. In dit verband moet eerstens worden opgemerkt dat uit de aard van de zaak, het betreft hier een lay-out die in meerdere boekjes van Studio Light terugkomt, voor de vraag wat voor bescherming in aanmerking komt, anders dan Find It Media stelt, het noodzakelijk is een vergelijking te maken tussen de verschillende A6-boekjes van Studio Light. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een auteursrecht sprake is gelet op de volgende elementen, die - anders dan Find It Media heeft betoogd - in onderlinge samenhang moeten worden bezien: (...)

Uit het aantal, de keuze en de plaats van voormelde elementen blijkt in voldoende mate van een creatieve, scheppende arbeid, die - wederom anders dan Find It Media heeft betoogd - dermate afwijkt van de (oudere) A5-boekjes van Find It Media dat geen afbreuk wordt gedaan aan de oorspronkelijkheid en eigenheid van het werk. Immers, geen van de hierboven genoemde elementen, met uitzondering van de nummering van het boekje, komt overeen met de A5-boekjes van Find It Media.

Find It Media heeft voorts gesteld dat Studio Light niet voldoende heeft onderbouwd dat de lay-out van de omslagen van A6-boekjes van Studio Light een persoonlijk karakter heeft.

De voorzieningenrechter volgt Find It Media hierin niet. Studio Light heeft in voldoende mate gewezen op - onder andere - de verschillende hierboven vermelde elementen en de samenhang daartussen. Daaruit blijkt, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, voldoende van een persoonlijk karakter. Meer behoefde van Studio Light in dit verband niet verwacht te worden.

Ad.b.
4.3.2.  Artikel 4 Auteurswet bepaalt, voor zover van belang, dat "behoudens bewijs van het tegendeel" degene die op het werk als zodanig is aangemerkt, voor maker wordt gehouden. Studio Light heeft erop gewezen dat op de achterzijde van haar A6-boekjes is vermeld: "(c)2010: Produced in Holland by: Studio Light b.v." en heeft daarmee voldoende onderbouwd dat zij auteursrechthebbende is, temeer nu Find It Media heeft nagelaten (een begin van) een aanwijzing voor "het tegendeel" naar voren te brengen.

Ad. c.
4.4.2.  Met Studio Light is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Find It Media gebruikte lay-out in haar A6-boekjes dermate veel gelijkenis vertoont met de (auteursrechtelijk beschermde) lay-out van de A6-boekjes van Studio Light dat een inbreuk voldoende aannemelijk is geworden.

Zoals hiervoor is opgemerkt betreft het hier een auteursrecht dat rust op de lay-out van de A6-boekjes, welk auteursrecht kan worden afgeleid uit de overeenkomsten van haar verschillende door Studio Light in het geding gebrachte A6-boekjes. Daardoor snijdt het eerste hierboven aangeduide verweer van Find It Media geen hout.

De inbreukmakende overeenstemming bestaat er, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, uit dat de A6-boekjes van Find It Media alle onder 4.2.2 genoemde elementen bevatten (met uitzondering van de vermelding van het thema in de onder 4.2.2 genoemde cirkel), waardoor de totaalindrukken van de litigieuze A6-boekjes een treffende gelijkenis vertonen.

Dat per element, op detailniveau, van verschillen sprake is, doet aan het voorgaande niet af. Het tweede hierboven aangeduide verweer faalt derhalve eveneens.

Voldoende aannemelijk is geworden dat een gemiddelde normaal oplettende consument de A6-boekjes van Find It Media voor die van Studio Light zal houden.

Slaafse nabootsing
4.5.2.  Gelet op deze toetsingsmaatstaf is de uitgave van de litigieuze A6-boekjes door Find It Media jegens Studio Light - naast de inbreuk die deze boekjes maken op het auteursrecht dat Studio Light heeft op de lay-out van haar A6-boekjes - in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht is te nemen en om die reden onrechtmatig. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat sprake is van een dermate grote gelijkenis tussen de A6-boekjes van Studio Light en die van Find It Media dat verwarring is te duchten en voorts dat Find It Media deze verwarring kan voorkomen door, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid, voor een afwijkende, niet verwarringscheppende lay-out te kiezen. Voormelde gelijkenis blijkt, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, uit de omstandigheid dat Find It Media in haar A6-boekjes de elementen genoemd in 4.2.2 (met uitzondering van de vermelding van het thema in de aldaar aangeduide cirkel) heeft overgenomen.

Gerecht EU 24 januari 2012, zaak T-260/08 (Indo Internacional tegen OHIM/Visual)

Kort: Gemeenschapsmerkenrecht. Aanvrager van het woordmerk VISUAL MAP (klasse 44) komt in de oppositieprocedure het Franse woordmerk VISUAL tegen. De oppositieafdeling wijst de aanvraag in haar geheel af. Het beroep wordt verworpen. Het ingeroepen middel is: "geen verwarringsgevaar".

Gerecht EU stelt vast dat de Board of Appeal correct heeft geoordeeld betreft het verwarringsgevaar. De beslissing zegt niet dat het teken onderscheidend of niet-beschrijvend is, of dat het publiek het niet zal begrijpen. Er wordt geen monopolie gecreeërd voor het teken "VISUAL" ondanks het eerder ingeschreven beeldmerk (door aanvrager), omdat daarmee geen verwarring wordt veroorzaakt. Het Gerecht EU wijst het beroep af.

51      In that regard, and without its being necessary to rule on the admissibility of that decision, it must first be noted that there is no contradiction between that decision and the decision which is contested in the present case. Indeed, the contested decision, contrary to what is claimed by the applicant, in no way states that the term ‘visual’ has distinctive, or non-descriptive, character, or that that term would not be understood by the relevant public.

52      Secondly, it must be held that, while it is true that the parties to the proceedings, Visual and Indo Internacional, and the earlier mark on which the opposition is based, VISUAL, are the same in both cases, the fact none the less remains that the mark and the services in respect of which registration is sought are at least different in part from those in issue in the case which gave rise to the Opposition Division’s decision of 18 November 2008. In the present case, the mark applied for is the word mark VISUAL MAP and the services for which the registration had been sought are in Class 44, whereas, in the case which gave rise to the Opposition Division’s decision of 18 November 2008, the mark applied for was the figurative mark VISUAL MAP DEVELOPER and the goods in respect of which registration had been sought were in Classes 9 and 10.

53      Thirdly, it must be noted that, contrary to what is claimed by the applicant, the Opposition Division’s decision of 18 November 2008 demonstrates that no monopoly on the use of the term ‘visual’ was granted to Visual by the contested decision. Indeed, the applicant was able to register the figurative mark VISUAL MAP DEVELOPER because that sign featured, in the view of the Opposition Division, sufficient differences vis-à-vis the sign VISUAL to exclude any likelihood of confusion.

54      In the light of all the foregoing, the single plea, and therefore the present application, must be dismissed as being unfounded.

Gerecht EU 24 januari 2012, zaak T-592/10 (El Corte Inglés tegen OHIM/Ruan)

Gemeenschapsmerkenrecht. Aanvrager van het beeldmerk in rood-wit dat de letter B bevat (klasse 25) komt in de oppositieprocedure houder van ouder gemeenschapsbeeldmerk dat de letter "B" bevat (beiden klasse 25) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, vervolgens wordt het beroep verworpen. Middel: er is wel verwarringsgevaar. Het Gerecht EU herhaalt dat er geen verwarringsgevaar bestaat gezien de grote verschillen op het visuele vlak. Omdat het oudere merk veel meer op een boemerang lijkt dan het aangevraagde merk, verschilt het ook nog eens in conceptuele betekenis. Het Gerecht EU wijst het beroep af.

47      Il convient de rappeler, premièrement, que, contrairement à ce que soutient la requérante, les signes en conflit présentent de fortes différences sur le plan visuel. Il y a lieu de relever également que les produits en cause sont vendus par les canaux de distribution habituels pour les vêtements, les chaussures et les accessoires d’habillement, c’est-à-dire les magasins. Le public pertinent procédera donc à leur évaluation visuelle. De plus, si une communication orale sur le produit et sur la marque n’est pas à exclure, le choix d’un vêtement, d’une paire de chaussures ou d’un accessoire d’habillement se fait généralement de manière visuelle. Partant, la perception visuelle des marques en cause interviendra normalement avant l’acte d’achat. L’aspect visuel revêt, de ce fait, plus d’importance dans l’appréciation globale du risque de confusion [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 septembre 2009, Fratex Industria e Comércio/OHMI – USA Track & Field (TRACK & FIELD USA), T‑103/07, non publié au Recueil, point 68, et la jurisprudence citée].

48      Deuxièmement, il y a lieu de souligner que, contrairement à ce que soutient la requérante, les signes en conflit sont différents sur le plan conceptuel. En particulier, la marque antérieure a une signification claire et déterminée dans la perspective du public pertinent, à savoir un boomerang. Or, il résulte de la jurisprudence que l’appréciation globale du risque de confusion implique que les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser des similitudes phonétiques et visuelles entre eux, pour autant qu’au moins l’un de ces signes a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir directement [arrêt de la Cour du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 98, et arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 54].

49      Compte tenu des différences importantes qui existent sur les plans visuel et conceptuel entre les signes en conflit, il y a lieu de considérer qu’il n’existe pas de risque de confusion en l’espèce, en ce compris un risque d’association invoqué par la requérante, et cela malgré l’existence éventuelle d’une certaine similitude phonétique entre les signes en conflit et la présence de produits identiques. La chambre de recours n’a donc pas commis d’erreur à cet égard.

50      Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter le moyen unique comme non fondé et, partant, le recours dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres demandes formulées dans le premier chef de conclusions de la requérante.

Hof 's-Gravenhage 24 januari 2012, LJN BV1963 (Lundbeck tegen de Generieken)

Met dank aan Jaap Bremer en Marleen van den Horst, BarentsKrans N.V. en Claudia Zeri en Willem Hoyng, Hoyng Monegier LLP.

In navolging van IEF 7799 en de Engelse procedure hier. Octrooirecht. Aanvullend Beschermingscertificaat (ABC) inzake escitalopram, een blockbuster antidepressivum.

In essentie komt het erop neer dat het Hof het vonnis in eerste aanleg vernietigt. Opnieuw rechtdoende, vernietigt het Hof EP 0 347 066 voorzover het conclusies 1-5  (stofconclusies) betreft en verklaart het Hof ABC 300155 nietig, voor zover het is gebaseerd op conclusies 1-5 van EP 0 347 066.

Rechtspraak.nl: Stofconclusies betreffende escitalopram, het (+)-enantiomeer van racemaat citalopram, is nieuw maar niet inventief. De conclusies betreffende werkwijze en tussenproduct, (-)enantiomeer van diol-base, nieuw en inventief. Geen bijzondere omstandigheden die tot absolute stofbescherming leiden. Verordening nr. 469/2009; ABC, gebaseerd op werkwijze-octrooi. Uitleg ‘product’ als bedoeld in art. 1 lid b verordening overeenkomstig de enge betekenis van product, van het octrooi dat op chemisch en farmaceutisch gebied toegepast, overeenkomt met het werkzaam beginsel; ook niet toxische zuuradditiezouten door octrooi gedekt.

Citaten volgen, excuses voor het eventuele ongemak.

Lees het arrest hier (LJN, schone pdf en grosse zaaknr 200.044.332/01, 200.081/01 en 200.081.996/01)
Op andere blogs:
EPLawpatentblog

Hof 's-Gravenhage 24 januari 2012, LJN BV 1612 (Apple tegen Samsung) - grosse -

Met dank aan Bas Berghuis van Woortman en Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP.

Gemeenschapsmodellenrecht. Inmiddels volgt uit't persbericht: Het gerechtshof in Den Haag heeft op 24 januari 2012 in hoger beroep, evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg [red. IEF 10106], geoordeeld dat Samsung met de verhandeling van haar Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk maakt op het modelrecht van Apple uit 2004. Samsung mag deze tablet-computer dus blijven verhandelen.

Apple heeft in 2004 een Gemeenschapsmodel (een model geldend voor de Europese Unie) geregistreerd. Zij stelt dat de in 2010 gelanceerde iPad-serie daarop is gebaseerd. Volgens Apple lijken de Samsung Galaxy Tab 10.1 en het daaraan voorafgaande model 10.1v teveel op het geregistreerde model en op de iPad, vooral door de strakke, minimalistische vormgeving en de “dunheid” die ook de iPad kenmerkt.

Apple spande een kort geding aan bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag, om de beide versies van de Galaxy Tab van de markt te weren. De voorzieningenrechter wees de vordering af. Hij was van mening dat de Galaxy Tab alleen vergeleken mag worden met de modelregistratie uit 2004 en niet met de in 2010 op de markt gekomen iPad. Bij vergelijking met die modelregistratie vond de voorzieningenrechter de Galaxy Tab daar voldoende van verschillen.

Ook het hof is die mening toegedaan. Het hof vindt dat de iPad niet kan worden gezien als een toepassing van het model zoals dat in 2004 is geregistreerd. Op in 2011 geregistreerde modelrechten betreffende ‘portable display devices’, die een grote(re) overeenkomst vertonen met de iPad, heeft Apple in deze procedure geen beroep gedaan. Het hof acht van belang dat alle elementen van het in 2004 geregistreerde model destijds al in eerdere displays voorkwamen, waardoor het model een beperkt ‘eigen karakter’ had. Daarvan uitgaand levert vergelijking tussen het in 2004 geregistreerde model en de Galaxy Tab 10.1 volgens het hof voldoende verschillen op om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Van inbreuk is dan geen sprake. Bij beoordeling van de Galaxy Tab 10.1v heeft Apple volgens het hof geen spoedeisend belang meer, omdat deze niet meer op de markt is. Het Haagse hof doet daarom in deze spoedappelzaak daar geen uitspraak over.

Inhoudsopgave
1. Algemene uitgangspunten
2. Modeldepot of de iPad?
3. Kenmerkende elementen van Apple's model
4. Vormgevingserfgoed
5. Is het Apple-model nietig?
6. Beschermingsomvang van het Apple-model
7. Onder de beschermingsomvang van het Apple-model?
8. Slotsom

 

1. Algemene uitgangspunten
3.5 Ingevolge artikel 6 lid 1 GModV wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Deze aan het publiek beschikbaar gestelde modellen vormen het vormgevingserfgoed (door partijen ook wel aangeduid als ‘prior art’ of ‘stand van de techniek’). Verder moet, zo is vermeld in artikel 6 lid 2 GModV, bij de beoordeling van het eigen karakter rekening worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. De stelling van Apple in punt 30 PA, dat bij de beoordeling van het eigen karakter het model moet worden vergeleken met slechts één model uit het vormgevingserfgoed, kan niet worden onderschreven. In artikel 6 lid 1 GModV wordt niet voor niets gesproken over ‘modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld’ (onderstreping hof). Alleen bij de nieuwheidstoets van artikel 5 GModV is een vergelijking met één ouder model geboden.

3.6 Apple betwist niet dat bij de beoordeling van het eigen karakter in het kader van een nietigheidsberoep een Gemeenschapsmodel moet worden vergeleken met de ‘stand van de techniek’, doch naar haar opvatting speelt de ‘stand van de techniek’ nooit een rol bij de inbreukanalyse. Indien eenmaal is vastgesteld dat het model een eigen karakter heeft en dus geldig is, moet in het kader van de inbreukvraag het model uitsluitend worden vergeleken met het beweerdelijk inbreukmakende model als geheel; de ‘stand van de techniek’ mag niet worden betrokken bij de vaststelling van de reikwijdte van de bescherming van het model. Alleen de vrijheid van de ontwerper op het moment van het ontwikkelen van een model kan een beperking vormen van het beschermingsbereik van een model. Alles aldus Apple in de punten 25-31 AD en 107 PA. Samsung ziet dit anders en is van mening dat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel mede wordt bepaald door het vormgevingserfgoed.

3.9 Het onder 3.7 en 3.8 overwogene voert tot de conclusie dat bij de vaststelling van de beschermingsomvang van een model – via de tussenstap van het eigen karakter – het vormgevingserfgoed mede van belang is.

2. Modeldepot of de iPad?
4.3 Naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD is de ‘thin form factor’ van haar model een opvallend en belangrijk element (zie ook rov. 9.8 hierna). Door de geïnformeerde gebruiker zullen relatief kleine verschillen in dikte van een tablet dan ook al snel worden opgemerkt. Naar ’s hofs voorlopig oordeel zal de geïnformeerde gebruiker waarnemen dat de iPad2 aanzienlijk dunner is dan de tablet overeenkomstig het model. Dit vindt bevestiging in het volgende. Meting door het hof aan het hem ter beschikking gestelde exemplaar van de iPad2 heeft uitgewezen dat deze tablet ongeveer 0,8 cm dik is bij een lengte van 24 cm en een breedte van 18,5 cm (waarbij aantekening verdient dat het hier, evenals bij de hierna nog te vermelden metingen, om een globale meting gaat, zodat de resultaten van deze metingen steeds als een benadering hebben te gelden). De verhouding tussen dikte, lengte en breedte in de iPad2 is dus 1:30:23,1. In de figuren 1.4 t/m 1.7 van het – in rov. 1.a verkeind weergegeven – Apple-model is de computer ongeveer 0,5 cm dik bij een lengte van 7,2 en een breedte van 5,5. Dit geeft een verhouding tussen dikte, lengte en breedte van 1:14,2:11. Hieruit volgt dat de iPad2, in verhouding tot de lengte en breedte ervan, ongeveer twee keer zo dun is als de hand held computer volgens het model. Ook bij het uitgangspunt dat hij zelf geen meting zal verrichten zal dit de geïnformeerde gebruiker niet ontgaan. De iPad2 kan daarom niet worden beschouwd als een voortbrengsel waarop Apple’s model betrekking heeft in de zin van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest. De iPad1 is weliswaar wat dikker dan de iPad2 – de verhouding tussen dikte, lengte en breedte is daarin blijkens de rov. 1.b opgenomen foto’s op het dikste punt ongeveer 1:21:16,3 – maar nog steeds merkbaar dunner dan het Apple-model. Verder vertoont de achterkant van de iPad1 (zie hierover ook rov. 9.2 hierna) een zichtbare en bij gebruik ongetwijfeld ook voelbare bolling. De achterkant van het Apple-model is tussen de vrij steile afrondingen van de hoeken evenwel kaarsrecht. Deze twee voor de geïnformeerde gebruiker goed waarneembare verschillen brengen bijeen genomen met zich dat ook de iPad1 niet kan worden aangemerkt als een voortbrengsel waarop Apple’s model betrekking heeft. Met de voorzieningenrechter is het hof dan ook van oordeel dat in dit geval alleen mag worden gekeken naar het ingeschreven model, en niet tevens naar de iPad.

3. Kenmerkende elementen van Apple's model
5.2 ad e: In de tekeningen 1.2 en 1.3 van het Apple-model zijn stippellijnen aangebracht. Apple ziet deze stippellijnen als aanduiding van onder het transparante oppervlak gelegen grensvlakken aan alle zijden van het scherm. Volgens Samsung maken stippellijnen evenwel geen deel uit van het model, gelet op artikel 11.4 van de Examination Guidelines van de Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Design) – het OHIM – waarin het volgende is vermeld:
‘Dotted Lines may be used in a view either to indicate the elements for which no protection is sought or to indicate portions of the design which are not visible in that particular view, i.e. non-visible lines. Therefore, dotted lines identify elements which are not part of the view in which they are used.’
Verder heeft Samsung in dit verband gewezen op het arrest van het Gerecht van de EU van 14 juni 2011 (T-68/10), waarin is overwogen dat de elementen die in het in die zaak aan de orde zijnde model met stippellijnen waren weergeven (waaronder het bevestigingselement van een horloge) niet door dat model worden beschermd.
Uit de hieronder te bespreken ‘prior art’ blijkt dat het gebruikelijk was dat beeldschermen van ‘electronic devices’ waren voorzien van een – door de voorzieningenrechter als ‘passe-partout’ aangeduide – rand/grensvlak op (ongeveer) de plaats waar in Apple’s model stippellijnen zijn aangebracht (dus rondom het beeldscherm). De geïnformeerde gebruiker zal daarom die stippellijnen als zo’n rand/grensvlak opvatten, en meer in het bijzonder als een ‘rand’ die onder het transparante oppervlak is gelegen; anders had die rand niet met stippellijnen hoeven te worden aangegeven. Niet goed valt in te zien dat anders dan door gebruikmaking van stippellijnen de aanwezigheid van een rand/grensvlak onder het transparante oppervlak in een tekening tot uitdrukking kan worden gebracht. Indien dat wel mogelijk zou zijn, zoals Samsung suggereert in punt 2.15 PA, dan neemt dat niet weg dat het aanbrengen van stippellijnen daarvoor een geschikte en voor de hand liggende methode vormt. Aan de (vuist-)regel van artikel 11.4 van de Examination Guidelines van het OHIM kan Samsung dus geen argument ontlenen, en evenmin aan de uitspraak van het Gerecht van de EU in zaak T-68/10 waarin de met stippellijn weergegeven elementen, indien zij bedoeld waren om deel uit te maken van het model, even goed met ononderbroken lijnen hadden kunnen worden weergegeven. Het hof onderschrijft echter wel de stelling van Samsung, dat het Apple-model niet duidelijk maakt dat de grensvlakken zwart of wit zijn. Wat betreft de kwalificatie ‘substantieel’ overweegt het hof dat dit een subjectief/relatief begrip is. Het hof acht de breedte van de grensvlakken, blijkend uit het model (de ruimte tussen de stippellijnen en de buitenrand van het model) afgezet tegen de afmetingen van het model als geheel van dien aard deze wel ‘substantieel’ kunnen worden genoemd.

5.5 Van de zojuist genoemde elementen zijn – naast de behuizing van de computer – de aanwezigheid van het beeldscherm en de maatregel om het oppervlak waar dit zich onder bevindt transparant te doen zijn, technisch bepaald. Dit geldt echter niet voor de concrete vormgeving hiervan. Het hof gaat er van uit dat ook voor het overige de elementen A t/m H, althans in hun concrete uitvoeringsvormen, niet door de techniek zijn gedicteerd. Voor zover gebaseerd op de stelling dat het model (geheel of gedeeltelijk) technisch is bepaald, falen de (onder 3.2 weergegeven) verweren van Samsung.

4. Vormgevingserfgoed
6.26 Uit het hiervoor overwogene blijkt dat alle elementen van Apple’s model zijn terug te vinden in het vormgevingserfgoed, en wel volgens dit schema.
Element A: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘388 en Design ‘127;
Element B1: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘155, Design ‘388 en Design ‘127;
Element B2: Ozolins, Design ‘155;
Element C: Ozolins, Design ‘155;
Element D: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘155, Design ‘388 en Design ‘127;
Element E: TC 1000, Design ‘155
Element F1: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000;
Element F2: Ozolins, Design ‘155;
Element G: Ozolins, Knight Ridder-tablet, Design ‘155;
Element H: Ozolins, Knight Ridder-tablet, Design ‘155.

5. Is het Apple-model nietig?
7.1 Uit bovenstaand schema blijkt dat er niet één bestaand model was dat alle elementen van Apple’s model in zich droeg. Ozolins bevat weliswaar alle kenmerkende elementen van dat model afgezien van element E, doch gelet op dit verschil en de andere verschillen tussen Ozolins en Apple’s model, te weten:
- de duidelijke bredere grensvlakken in Ozolins;
- de meer vierkante vorm van het Ozolins-beeldscherm;
- de afwijkende achterkant van Ozolins, waarin blijkens de figuren 1 en 9 bij die aanvrage een holte/uitstulping is aangebracht,
kan voorshands niet worden gezegd dat het Apple-model ten opzichte van Ozolins geen eigen karakter heeft. Hetzelfde geldt voor de overige door Samsung genoemde ‘prior art’. Aan de vaststelling van dit hof dat alle kenmerkende elementen van Apple’s model al in het vormgevingserfgoed voorkwamen, kan evenmin de gevolgtrekking worden verbonden dat Apple’s model een eigen karakter ontbeert. Doordat in dat model een nog niet eerder vertoonde samenvoeging van al deze elementen heeft plaatsgevonden, zal dit model op de geïnformeerde gebruiker een (voldoende duidelijke) andere algemene indruk wekken dan die bij hem wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, zeker nu de concrete wijze waarop de reeds bekende elementen in het Apple-model zijn vormgegeven in een aantal gevallen zozeer afwijkt van de wijze waarop dat in het vormgevingserfgoed is gebeurd dat de geïnformeerde gebruiker – die tevens op niet al te minimale details let – ook daarin relevante verschillen zal zien. Het beroep van Samsung op de nietigheid van Apple’s model stuit op dit een en ander af.

6. Beschermingsomvang van het Apple-model
8.1 De omstandigheid dat ieder kenmerkend element van Apple’s model al minstens twee keer in het vormgevingserfgoed van de betrokken sector voorkwam en het merendeel van die elementen zelfs in één bestaand model (Ozolins) is terug te vinden, brengt met zich dat de geïnformeerde gebruiker – die blijkens de rovv. 3.10, 6.2, 6.8, 6.12, 6.17, 6.21 en 6.23 alle hiervoor besproken ‘prior art’ kent – het Apple-model, hoewel hij dat enig eigen karakter niet zou ontzeggen, niet als erg bijzonder zou waarderen. Dat betekent dat dit model slechts een beperkt eigen karakter heeft, en daarmee een tamelijk geringe beschermingsomvang, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen.

8.2 Op dit punt wijkt het oordeel van dit hof af van dat van het Landesgericht Düsseldorf dat van een ‘mittleren bis grossen Schutzbereich’ van dat model is uitgegaan (blz. 35 van zijn vonnis). Hierbij mag echter niet onvermeld blijven dat dat Landesgericht alleen de Knight Ridder-tablet en de TC1000 (kenbaar) bij zijn beoordeling van het eigen karakter van het Apple-model heeft betrokken, terwijl dit hof bij de eigen karakter-toets tevens acht heeft geslagen op met name Ozolins en Design ‘155.

7. Onder de beschermingsomvang van het Apple-model?
9.2 Het hof stelt voorop dat de regel dat de geïnformeerde gebruiker niet alleen het model als geheel waarneemt, maar tevens op de details let (zie rov. 3.3) tot consequentie heeft dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen. Voorts moet het volgende onder ogen worden gezien. Omdat de geïnformeerde gebruiker ‘in hoge mate aandachtig is’(punt 53 van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest van het HvJEU) althans ‘blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau’ (punt 59 van dat arrest), zal hij ook de achterkant en de zijkanten van een tablet bekijken. In het depot van het Apple-model zijn afzonderlijke afbeeldingen van de achterkant en de zijkanten opgenomen. Hiermee zou niet stroken om, zoals Apple onder 105-107 AD lijkt te willen bepleiten, het accent vrijwel volledig op de voorzijden te leggen. Ook aan de zij- en achterkanten moet een passende betekenis worden gehecht.

9.4 Samsung heeft verder aangevoerd dat haar tablets veel dunner zijn dan het Apple-model (punt 6.19 MvA en punt 5.15 PA). Dat dit met betrekking tot de 10.1-versie zo is, is door het hof waargenomen en metingen hebben dit bevestigd. De Galaxy Tab 10.1 is ongeveer 0,9 cm dik (zie ook MvA onder 6.20) bij een lengte van 25,5 cm en een breedte van 17,5 cm. Dit geeft een verhouding tussen de dikte, lengte en breedte van ongeveer 1:28,3:19,4. Die verhouding is in het model 1:14,2:11. De Galaxy Tab 10.1 heeft derhalve een ongeveer twee keer zo grote ‘thin form factor’ als het Apple-model. Dit verschil is zo groot dat het de geïnformeerde gebruiker zonder meer opvalt (zie ook rov. 4.3).

9.5 Daarnaast is er door Samsung op gewezen dat haar tablets over dikke randen rond het scherm beschikken, waarmee zij doelt op de grensvlakken in de zin van element E van het Apple-model. In figuur 1.3 van Apple’s – in rov. 1.a verkleind weergegeven – modelregistratie is het grensvlak 0,4 cm breed, en is de handheld-computer 7 cm lang en 5,3 cm breed. In dat model is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de computer dus 1:17,5 en de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de computer dus 1:13,25. Meting door het hof heeft uitgewezen dat in de Galaxy Tab 10.1 het grensvlak 1,8 cm breed is en dat deze tablet een lengte van 25,5 cm heeft bij een breedte van 17,4 cm. In de Galaxy Tab 10.1 is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de tablet dus 1:14,1, en is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de tablet dus 1:9,6. Hieruit volgt dat in de Galaxy Tablet 10.1 het grensvlak breder is dan in het Apple-model, zoals ook is te zien wanneer de in rov. 1.a weergegeven figuur 1.3 van het Apple-model naast de in rov. 1.c opgenomen foto’s van de Galaxy Tab 10.1 wordt gehouden. Ook zonder meting zal dit niet aan de aandacht van de geïnformeerde gebruiker ontsnappen.

9.6 Van belang is voorts dat aan de achterkant van de Galaxy Tab 10.1 duidelijk een (grijze) langwerpige vorm is te zien waarin zich het cameraoog en de flitser bevinden. Een dergelijke vorm ontbreekt in het Apple-model, dat een ‘ongerepte’ achterkant heeft.

9.7 De zojuist genoemde verschillen tussen Apple’s model en de Galaxy Tab 10.1 springen in het oog en betreffen deels (zie de rovv. 9.3 en 9.4) elementen die door Apple, althans haar deskundige [X], als kenmerkend voor haar model zijn aangemerkt (zie rov. 5.1). Gezien de aard van de modellen in kwestie en de sector waarmee zij zijn verbonden, moet voorshands worden aangenomen dat de geïnformeerde gebruiker het Apple-model en de Samsung tablets rechtstreeks zal vergelijken. Dat betekent dat hij die verschillen goed kan waarnemen.

9.8 Gegeven enerzijds de geringe beschermingsomvang van Apple’s model en anderzijds de tussen dit model en de Galaxy Tab 10.1 bestaande, niet onaanzienlijke, verschillen, is het hof, gelet op hetgeen in de rovv. 9.2 en 9.7 is overwogen, voorshands van oordeel dat de Galaxy Tab 10.1 bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan het Apple-model. Hierbij heeft het hof met name ook meegewogen dat, naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD, de ‘thin form factor’ een opvallend en belangrijk element is, zodat de geïnformeerde gebruiker aan de ongeveer twee maal zo grote ‘thin form factor’ van de Galaxy Tab 10.1 veel gewicht zal toekennen. Het marktonderzoek dat Apple – met een voor haar gunstige uitkomst – heeft doen verrichten door Synovate kan aan voormeld oordeel niet afdoen reeds omdat het daarvan opgemaakte rapport van 26 juli 2011 (productie 41, tabblad 5 van Apple) geen aanwijzing bevat dat Synovate proefpersonen heeft geselecteerd die voldoen aan de criteria van de ‘geïnformeerde gebruiker’ in de zin van de GModV, dat wil zeggen de gebruiker die, zonder een ontwerper of technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten en die door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan. Dit klemt temeer daar in dit geschil het vormgevingserfgoed een belangrijke rol speelt bij de vaststelling van de beschermingsomvang van Apple’s model. Daarnaast is het Synovate-onderzoek ten onrechte (zie rov. 9.7) niet op een rechtstreekse vergelijking gebaseerd. Dit alles brengt het hof voorshands tot het oordeel dat het gebruik door Samsung van de Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk op Apple’s modelrecht oplevert.

9.10 Ten pleidooie in hoger beroep heeft Samsung – voor het eerst – de stelling betrokken dat de Galaxy Tab 10.1v al geruime tijd niet meer op de markt wordt gebracht, zulks ten betoge dat Apple geen spoedeisend belang meer heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen ten aanzien van die tablet. Dit verweer kan, ook gelet op het arrest van de HR van 9 december 2011 (LJN BR2045), in aanmerking worden genomen nu het hier een nieuw feit betreft dat kennelijk in de twee maanden tussen de MvA en de datum van het pleidooi is opgekomen of definitief is geworden. Spoedeisend belang moet, anders dan Apple bij pleidooi heeft betoogd, nog bestaan op het moment van de uitspraak in hoger beroep (NJ 2001, 389), althans in een zaak als de onderhavige waarin het gevorderde in de eerste aanleg is afgewezen. Hoewel de genoemde stelling van Samsung aannemelijk is in het licht van a) de opmerking van Apple onder 3.b AD, dat tabletcomputers een zeer korte levenscyclus hebben (Apple spreekt over 6 maanden) en b) het feit dat Samsung in de vorm van de Galaxy Tab 10.1 inmiddels over een opvolger van de Galaxy Tab 10.1v beschikt – waardoor Apple bovendien op het hier bedoelde verweer bedacht had moeten zijn – heeft Apple niet voldoende duidelijk weten te maken dat de Galaxy Tab 10.1v nog wordt verhandeld. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat Apple thans voldoende spoedeisend belang bij het door haar gevorderde verbod tot gebruik van die tablet heeft. Datzelfde geldt voor haar op die tablet geënte nevenvorderingen waarvoor het spoedeisend belang bovendien door Apple niet nader is toegelicht. De vorderingen ten aanzien van de Galaxy Tab 10.1v stranden dus op het ontbreken van spoedeisend belang.

8. Slotsom
10.3 Onder 8.17 MvA en onder b. van het petitum van die memorie heeft Samsung voorts aanspraak gemaakt op betaling door Apple van € 75.000,-, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de eerste instantie dat bedrag belopen. Het hof leest hierin een (ook voor Apple kenbare) incidentele grief tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten in de door Samsung (volledig) gewonnen tablet-zaak (zaak 11-730) – waarvan de in dit hoger beroep behandelde zaak overigens slechts een onderdeel vormt – te compenseren met die in de door haar (deels) verloren smartphone-zaak (zaak 11-731). Nu een dergelijke ‘brede’ kostencompensatie over twee afzonderlijk aangebrachte en niet gevoegde zaken niet in overeenstemming is te achten met artikel 237 Rv treft Samsungs incidentele grief – die door Apple ook niet is bestreden – doel. Het vonnis van 24 augustus 2011 zal ten aanzien van de beslissing om in de tablet-zaak de proceskosten te compenseren dan ook worden vernietigd. In die zaak zal alsnog de door Samsung gevorderde proceskostenveroordeling in de eerste aanleg worden uitgesproken. De daarmee gemoeide kosten zullen worden bepaald op het door Samsung genoemde en door Apple niet betwiste bedrag van € 75.000,-.

Lees het arrest hier (LJN BV1612, grosse).

Inbreng verslag van een schriftelijk overleg inzake de herstructurering van het openbaar bibliotheekwerk, Kamerstukken 28 330, nr. 51, niet-dossier stuk 2012D02113.

In navolging van IEF 10650. Digitaal leenrecht. E-books. Rol van de bibliotheek.

Inhoudsopgave:
1. Inleiding: Markt en overheid
2. Uitgangspunten
3. Hoofdlijnen aanpassingen bibliotheekwetgeving
4. Advies van de Raad voor Cultuur
5. Overige punten
   - Overleg met de VNG over lokale bezuinigingen
   - Leenrecht
   - Informatievoorziening

Onder punt 5. overige punten Leenrecht:
De zorgen betreffen met name de positie van de auteurs van boeken. Voor fysieke boeken hebben auteurs een wettelijk recht op een leenvergoeding. Voor e-books ontbreekt dat recht. Auteurs maken zich dan ook zorgen dat een belangrijke inkomstenbron verloren gaat. Graag horen de leden hoe de staatssecretaris aankijkt tegen deze zorgen en welke rol zij daarbij voor zichzelf weggelegd ziet. In antwoord op schriftelijke vragen van het lid Peters geeft het kabinet aan dat een leenvergoeding zoals voor fysieke boeken geldt in strijd is met Europese wetgeving en dat de markt aan zet is in het ontwikkelen van innovatieve bedrijfsmodellen. De aanschaf van digitale media en de afkoop van rechten of licenties zullen echter landelijk worden uitgevoerd en daarmee rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid van het Rijk vallen. De leden horen graag hoe de staatssecretaris vanuit die verantwoordelijkheid van plan is om te gaan met de positie van auteurs en hun zorgen daarover. Zij hebben begrepen dat gedurende de pilot auteurs een vaste ‘leenvergoeding’ krijgen. Is dat ook een mogelijkheid bij de verdere ontwikkeling, zo vragen de leden.