Joost Poort e.a., Digitaal gebonden. Onderzoek naar de functionaliteit v an een vaste prijs voor het e-boek, SEO Amsterdam (&Ivir) 2011.

p. 6. De onderzoeksvragen naar de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van een vaste prijs voor het e-boek zijn juridisch van aard en luiden als volgt:

• - Is het mogelijk het e-boek op een eenduidige manier te definiëren? 
  - Is het mogelijk het wetenschappelijke e-boek dat (mede) bestemd is voor de algemene markt begripsmatig af te bakenen van het e-boek dat uitsluitend bestemd is voor de professionele markt?
  - Is een vaste prijs voor het e-boek verenigbaar met het Europese recht en is prijsbinding voor buitenlandse aanbieders handhaafbaar? 
  - Wat is de te verwachten ontwikkeling van piraterij en de mogelijke relatie met een vbp? 
  - Is een vbp voor e-boeken handhaafbaar?

(pagina i) Sinds 2005 kent Nederland een wettelijke vaste prijs voor gedrukte boeken in de Nederlandse en Friese taal. Uitgevers zijn verplicht om voor nieuwe boeken een verkoopprijs vast te stellen waar alle verkopers zich aan moeten houden. De vaste prijs geldt voor onbepaalde duur, maar na een half jaar mag de uitgever de vaste prijs aanpassen en na een jaar mag hij besluiten de vaste prijs op te heffen. De Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) beoogt op deze wijze bij te dragen aan een pluriform titelaanbod, de brede beschikbaarheid van het boek en publieksparticipatie (koop- en leesgedrag).

Met de opkomst van het e-boek dient zich de vraag aan of het mogelijk en wenselijk is om ook voor het e-boek een wettelijke vaste prijs te introduceren. Dit rapport onderzoekt de haalbaarheid en handhaafbaarheid van een vaste prijs voor het e-boek (vbp-e). Ook is de functionaliteit geanalyseerd ten aanzien van de pluriformiteit en brede beschikbaarheid van het aanbod, de marktstructuur van het boekenvak en de diversiteit en beschikbaarheid van gedrukte boeken.

Uit de analyses blijkt dat het hier complexe en onzekere materie betreft. De juridische inkadering roept diverse fundamentele vragen op en is onderwerp van onderzoek op Europees niveau. Ontwikkelingen in de markt zijn turbulent. Een zorgvuldige benadering en het volgen van ontwikkelingen is daarom te verkiezen boven te snelle interventie.

Rechtbank Utrecht 23 november 2011, LJN BU5842 (Kweekel tegen eiser)

Voor de liefhebben, rechtspraak.nl: Vernietiging franchiseovereenkomst op grond van dwaling ten aanzien van de juistheid van de door franchisegever verstrekte omzetprognose; afwijzing positief contractsbelang.

Op 1 oktober 2009 hebben partijen een franchiseovereenkomst gesloten, met daarin toestemming voor gebruik van het (niet-ingeschreven) merk KWEEKEL en het succesvolle systeem "dat zich toelegt op het verzorgen van training en advies voor particulieren, bedrijven en instellingen inclusief aanverwante diensten zoals coaching, begeleiding, interim management.".

In de reconventionele vordering wordt uitgebreid besproken dat het gaat om een omzetprognose die bij een juiste voorstelling van zaken een sterk neerwaarts bijgestelde minimumomzet. Dwaling ten aanzien van toekomstige omstandigheid is mogelijk in franchiseverhouding. De omzetprognose is in dit geval op ondeugdelijke wijze tot standgekomen en gedaagde had niet, of niet onder dezelfde voorwaarden de overeenkomst aangegaan..

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid geen sprake voor zover de dwaling ziet op de door Kweekel aan [gedaagde] verstrekte omzetprognose. [gedaagde] beroept zich immers - ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling - niet (uitsluitend) op het feit dat hij de verwachte omzet tijdens de contractsperiode niet heeft gehaald, maar op een bij het aangaan van de overeenkomst bestaande omstandigheid, namelijk dat de door Kweekel voorafgaande aan het sluiten verstrekte omzetprognose onjuist zou zijn. Daarmee is geen sprake van een dwaling ten aanzien van een uitsluitend toekomstige omstandigheid.

4.7. In het arrest van 25 januari 2002, NJ 2003,31 heeft de Hoge Raad expliciet bevestigd dat vernietiging op grond van dwaling ook mogelijk is bij een franchiseovereenkomst, indien de franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een omzet- of winstprognose die door de franchisegever is verstrekt.

4.8. Een franchisegever is (volgens voormeld arrest) in zijn algemeenheid niet verplicht een omzet- of winstprognose aan de franchisenemer te verstrekken. Maar indien de franchisegever dat wel doet, dient deze prognose - volgens vaste jurisprudentie - te berusten op een deugdelijk (markt- en vestigingsplaats-)onderzoek.

4.20. Gelet op het voorgaande moet er - als onvoldoende gemotiveerd betwist - van worden uitgegaan dat de door Kweekel aan [gedaagde] verstrekte omzetprognose op een ondeugdelijke wijze tot stand gekomen is.

4.22. De rechtbank acht aannemelijk dat [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken, een sterk neerwaarts bijgestelde minimumomzet, de franchiseovereenkomst niet, of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden (waaronder de hoge entreefee) zou hebben gesloten.

4.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de franchiseovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. De reconventionele vordering tot vernietiging van de franchiseovereenkomst is dan ook toewijsbaar.

Vzr. Rechtbank Maastricht 25 november 2011, LJN BU5864 (Stichting Virtuele Trombosedienst (NTD) tegen trombosediensten)

Parallel van RB 1216. Reclamerecht. Misleidende reclame. Ongeoorloofde mededelingen.

De stichting Virtuele Trombosedienst is een zorgaanbieder die onder de naam “De Nationale Trombose Dienst” (NTD) trombose zelfzorg aanbiedt aan trombosepatiënten. De behandeling van trombose bestaat uit het controleren van de mate van stolling van het bloed (meten van de zogenoemde INR-waarde) en het verminderen van de stollingsneiging door voorschrijven van een aan die meting ontleende hoeveelheid medicatie (genoemd anti-stollingsmiddelen, bloedverdunners of cumarines). Zij biedt deze dienst in heel Nederland aan, waarbij maximaal gebruik wordt gemaakt van moderne communicatiemiddelen, zoals internet, email en sms. Daaronder vallen ook e-learning en e-certificering.

Als reactie op een mailing van NTD hebben de trombosediensten een mailing aan hun patiënten gestuurd. Deze noemt NTD onrechtmatig, rechter meent dat een reactieve uiting uiteraard anders - milder - worden beoordeeld dan de pro-actieve reclame-uiting. Mededelingen door trombose diensten zijn niet onjuist en gedaan mede in het belang van patiënten en worden geoorloofd, een rectificatie van één van de mededelingen is niet opportuun. NTD wordt gewezen in de proceskosten ad €4.128,00.

De gewraakte mededelingen 
•“Wij willen u erop attent maken (…) dat de Nationale Trombosedienst niet bij u in de regio gevestigd is, maar in Ede op de Veluwe.” ;
•“Als u zich inschrijft bij de Nationale Trombosedienst dan wordt u uitgeschreven bij uw eigen trombosedienst. Hierbij gaan de afspraken verloren die de Trombosedienst gemaakt heeft in nauwe samenwerking met uw huisarts en specialisten uit de regio.”;
•“Uw eigen Trombosedienst (…) is aangesloten bij de Federatie Nederlandse Trombosediensten (FNT). De Nationale Trombosedienst is niet aangesloten bij deze Federatie, waardoor er bij de Nationale Trombosedienst geen toezicht is op de kwaliteit en veiligheid zoals bij uw eigen Trombosedienst wordt uitgevoerd door de Federatie (FNT).”
•“Als zou blijken dat zelfmeten, om welke reden dan ook, niet geschikt is voor u dan kunt u zonder dat de behandeling onderbroken wordt, weer op de ‘oude’ manier bij ons de behandeling voortzetten.”

3.4.Mede in het licht van de onder 3.3 beschreven omstandigheden, alsmede gelet op de door beide partijen ter zitting gegeven uitleg, oordeelt de voorzieningenrechter de in de mailing van de trombosediensten gedane mededelingen niet ongeoorloofd, althans rectificatie niet opportuun.
3.4.1.Ten aanzien van de mededeling dat bij uitschrijving bij de trombosedienst afspraken verloren gaan die de trombosediensten gemaakt hebben in nauwe samenwerking met huisartsen en specialisten uit de regio, hebben de trombosediensten verklaard dat zij
– in het geval dat een patiënt bijvoorbeeld een operatie moet ondergaan – een regiefunctie voeren ten opzichte van andere zorgverleners, die niet zonder meer door elke andere trombosedienst kan worden overgenomen. Daarvoor zijn de gemaakte afspraken, die veelal zijn vastgelegd in samenwerkingsprotocollen, te complex en dat vereist bovendien bereidheid daartoe van die andere zorgverleners. Vanwege het ontbreken van samenwerkingsafspraken en protocollen tussen de regionale zorgaanbieders en NTD zullen deze afspraken volgens de trombosediensten niet zonder meer door NTD kunnen worden overgenomen. Gelet op deze – onbestreden – uitleg van de trombosediensten dient voorshands te worden aangenomen dat deze afspraken ten gevolge van een uitschrijving en overstap naar NTD inderdaad verloren kunnen gaan. De mededeling die de trombosediensten daaromtrent hebben gedaan is aldus niet onjuist, terwijl het belang van hun patiënten om over dit risico te worden geïnformeerd aannemelijk is.
3.4.2. Op grond van de in zoverre niet betwiste informatie van gedaagden ter zitting is aannemelijk dat het feit dat de trombosediensten zijn aangesloten bij de Federatie Nederlandse Trombosediensten een zekere meerwaarde heeft en een extra kwaliteitswaarborg oplevert door toezicht en controle op de kwaliteit en veiligheid die bij de trombosediensten worden uitgevoerd door de FNT. De dienovereenkomstige mededeling was daarom van belang en geoorloofd. Hiermee staat niet vast dat de zorg van NTD van lagere kwaliteit is dan die van de trombosediensten, maar dat hoeft ook niet vast te staan om voorshands te oordelen dat de door de trombosediensten op het punt van de kwaliteit gemaakte vergelijking geoorloofd was naar de normen van art. 6:194a lid 2 onder b, c en e BW.
3.4.3.NTD stelt dat de in de brieven van twee van de trombosediensten opgenomen mededeling dat, als zou blijken dat zelfmeten om welke reden dan ook niet geschikt is voor een patiënt, deze dan zonder dat de behandeling onderbroken wordt weer op de ‘oude’ manier bij die trombosedienst de behandeling kan voortzetten, misleidend is. Volgens NTD wordt hiermee de indruk gewekt dat een patiënt bij NTD het risico loopt dat hij niet kan terugvallen op de ‘oude’ manier. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit aan die mededeling echter niet worden ontleend. NTD biedt zelf de ‘oude’ manier van behandeling niet aan, dus een patiënt zal in dat geval wel moéten terugvallen op de reguliere trombosediensten.

3.5.De mededeling dat NTD niet bij de patiënt in de regio gevestigd is maar in Ede op de Veluwe voldoet, strikt genomen, niet aan de voorwaarde van art. 1:194a lid 2 onder c BW omdat de (statutaire) vestigingsplaats geen wezenlijk kenmerk is van de trombosezorg. NTD heeft ter zitting immers, onweersproken, gesteld dat zij ook medewerkers heeft die in de regio werkzaam zijn en die bij gebleken noodzaak in staat zijn op acceptabele termijn bij een patiënt thuis te verschijnen. Bezien in het geheel van voorlichtende mededelingen die de mailing van de trombosediensten bevat, en mede gelet op de hiervoor onder 3.3 geschetste omstandigheden waaronder deze is verzonden, is deze schending echter niet zodanig ernstig dat uitsluitend daardoor een rectificatie bij wege van voorlopige voorziening wordt gerechtvaardigd. Bij dit oordeel is mede gelet op de bij het wél bevelen van de gevorderde voorziening betrokken belangen van partijen en de daarvan afgeleide belangen van degenen (patiënten) die een eventuele rectificatie zouden ontvangen, welke belangen beide partijen zich blijkens hun uitlatingen ter zitting aantrekken. Voorkomen moet worden dat de kennelijk door de mailing van NTD veroorzaakte verwarring bij de patiënten wordt vergroot. Dat zou zonder twijfel het gevolg zijn van een volgende (nota bene aangetekend te verzenden) brief in deze affaire tussen twee elkaar als concurrenten beschouwende zorgverleners, waarmee de patiënten niets uitstaande hebben.

SPEERPUNTEN STICHTING AUTEURSRECHTBELANGEN MEDE NAMENS PLATFORM MAKERS, PLATFORM CREATIEVE MEDIA INDUSTRIE EN VOI©E, 23 november 2011.

Voorzitter Aad Kosto presenteerde in een brief aan leden van de Tweede Kamer de 12 gezamenlijke speerpunten namens de organisaties van rechthebbenden Stichting Auteursrechtbelangen, platform makers, platform creatieve media industrie en VOI©E.

Algemene uitgangspunten
1. Auteursrechten en naburige rechten moeten wereldwijd beschermd blijven opdat makers en uitvoerende kunstenaars loon naar werken krijgen en een onafhankelijk, pluriform en vernieuwend aanbod van nieuwsmedia, educatie en cultuur gestimuleerd blijft worden.
2. Makers, uitvoerenden, producenten en uitgevers maken en investeren in hun werk om gehoord en gezien te worden. Internet is daarom een grote verworvenheid. Wel willen zij een redelijke vergoeding ontvangen.
3. Zij willen toe naar een model waarin de consument onbeperkt geniet, de maker ongeremd creëert en de industrie innovatief faciliteert. Consumenten dienen daarbij niet geschaad te worden in hun privacy of te worden gecriminaliseerd.
4. Stichting Auteursrechtbelangen hecht, en doet dan ook veel, aan algemene voorlichting via de website auteursrecht.nl en het beantwoorden van honderden vragen per jaar via de helpdeskfunctie op de site. Het is ook een taak van de
overheid om actief bij te dragen aan voorlichting over de bescherming en exploitatie van rechten.

Vertrouwen in auteursrecht en collectieve beheersorganisaties 
5. Stichting Auteursrechtbelangen en VOI©E onderschrijven dat voor het vertrouwen in het auteursrecht het systeem voor de inning en verdeling van rechten duidelijk en transparant moet zijn. Vanaf de oprichting van VOI©E in 2008 is hieraan door de sector hard gewerkt. Het eindrapport van de werkgroep Pastors laat zien dat veel van de in het wetsvoorstel toezicht uit 2008 genoemde voorstellen inmiddels in overleg met het bedrijfsleven is opgelost. Het wetsvoorstel toezicht biedt een bruikbaar normenkader als stok achter de deur. Aan zelfregulering moet waar dat kan de voorkeur worden gegeven boven wetgeving, met name vanwege het feit dat zelfregulering flexibeler is en ruimte laat aan de markt voor maatwerkoplossingen.

Versterken van de positie van auteurs, artiesten en beeldende kunstenaars 
6. Makers en uitvoerende kunstenaars moeten collectieve prijsafspraken kunnen maken indien een evenwichtige onderhandelingspositie ontbreekt. Dit zal ook de mogelijkheden verbreden om tot gezamenlijke afspraken te komen in de mediasector. 
7. Het volgrecht is in het leven geroepen om makers van een kunstwerk mee te laten delen bij doorverkoop door een professionele kunsthandelaar. Nederland heeft de Europese Richtlijn voor het volgrecht minimaal uitgevoerd. Stichting Auteursrechtbelangen bepleit een volwaardig volgrecht ter rechtvaardige ondersteuning van de slechte inkomenspositie van beeldende kunstenaars.

Bevorderen nieuwe bedrijfsmodellen, handhaving en thuiskopie-exceptie 
8. De creatieve sector investeert in legaal aanbod, gezien ook het grote aantal on line film- en videodiensten en muziekplatforms. Deze diensten kunnen onmogelijk concurreren met gratis aanbod vanuit illegale bron. Het distribueren van werken afkomstig uit een evident illegale bron moet worden bemoeilijkt en uiteindelijk onmogelijk gemaakt om legaal aanbod een reële kans te geven, zodat de markt zich ook op internet kan ontwikkelen en makers en producenten voor hun inspanningen en investeringen beloond worden. Hoewel op onderdelen van de kabinetsplannen door rechthebbenden verschillend gedacht wordt, ondersteunen zij eendrachtig het streven handhaving te richten op websites en diensten die inbreuk op auteursrechten maken en/of structureel faciliteren, waarbij de benadering van consumenten van voorlichtende aard is. Ook benadrukken zij het belang ISP’s daarbij op hun (mede) verantwoordelijkheid voor illegale handelingen op het net te kunnen aanspreken. 
9. Marktpartijen en consumenten die profiteren van het recht op thuiskopiëren moeten de rechthebbenden compenseren zolang zij voor dit gebruik geen toestemming hebben gekregen of geen vergoeding hebben betaald. Een volwaardig thuiskopiestelsel dient met onmiddellijke ingang te worden geïmplementeerd in lijn met de meeste Europese lidstaten om verdere schade voor rechthebbenden te voorkomen. De schade voor Nederlandse rechthebbenden bedraagt inmiddels al tientallen miljoenen, terwijl de positieve effecten van de aangekondigde maatregelen voor handhaving nog moeten worden afgewacht. Dit is niet te rijmen met de verbetering van de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars die de regering zegt voor te staan. Voor de nieuwe exploitatiemogelijkheden van e- boeken en de voor deze werken niet functionerende thuiskopieregeling is aanpassing van regelgeving nodig: of een redelijke vergoeding voor het kopiëren op de daarvoor relevante voorwerpen of een beperking tot een klein gedeelte van in de handel zijnde boeken (zoals het regime voor gedrukte werken). Niets doen is geen optie! 

Verweesde werken, grensoverschrijdende licenties en fair use
10. Stichting Auteursrechtbelangen en VOI©E werken samen met het overlegplatform voor bibliotheken en archieven (FOBID) om praktische regelingen te treffen voor digitaliseringsprojecten en de problematiek van de verweesde werken, waarbij collectieve beheersorganisaties (cbo’s) goede diensten kunnen bewijzen. Het kabinet zou financiële ondersteuning kunnen bieden aan het ‘Meldpuntdigitalisering.nl’ ter bevordering van praktische regelingen door en met cbo’s voor grootschalige digitaliseringprojecten van cultureel erfgoed 
11. Bij de aangekondigde Europese regelgeving ten aanzien van grensoverschrijdende licentieverlening dient het belang van culturele diversiteit en de belangen van rechthebbenden uit kleinere taalgebieden te worden gewaarborgd. De Europese mededingingsregels dienen in aangepaste vorm te worden toegepast teneinde samenwerking tussen nationale beheersorganisaties te bevorderen wanneer dat de huidige versnippering van rechtenbeheer terugdringt. 
12. De Nederlandse Auteurswet bevat reeds een groot aantal uitzonderingen ten behoeve van het niet-commercieel hergebruik van werken, door het kabinet aangeduid met het containerbegrip ‘fair use’. In ons huidige rechtsstelsel brengt een door jurisprudentie in te vullen open fair use norm rechtsonzekerheid met zich mee voor rechthebbenden én gebruikers. Stichting Auteursrechtbelangen is dan ook benieuwd naar het aangekondigde onderzoek: welke concrete voorbeelden van gebruik worden momenteel ten onrechte belemmerd door het ontbreken van een aanvullende fair use bepaling?

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 14 november 2011, KG ZA 11-981 (Stichting De thuiskopie tegen Q-Supply GmbH)

Bij verstek gewezen vonnis. Stichting Thuiskopie krijgt via de rechter inzage in de boeken van het Duitse Q-Supply, dat via diverse sites onder de naam BigDennis aan Nederlandse klanten blanco dragers levert. Alles met verklaring van een registeraccountant en op straffe van een dwangsom van €10.000 per dag tot één miljoen euro.

3.3. beveelt gedaagde om binnen viertien dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres volledig en gespecificeerde opgave te doen van het aantal, door in Nederland wonende of gevestigde afnemers, door middel van middellijk of onmiddellijk door gedaagde geëxploiteerde websites, waaronder in ieder geval (...) gekochte blanco informatiedragers, met vermelding van soort, aantal opslag capaciteit en/of speelduur, alsmede zulke opgave te blijven doen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van €10.000,- voor iedere keer en iedere dag dat gedaagde in gebreke is met de naleving van dit bevel, tot een maximum van €1.000.000,-

3.4. veroordeelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres alle bescheiden, daaronder in elk geval begrepen alle verkoopfacturen, ter hand te stellen waarvan de kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de thuiskopievergoeding, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke is met de naleving van deze veroordeling, tot een maximum van € 1.000.000,-

Vzr. Rechtbank Amsterdam 24 november 2011, LJN BU5796 (eiser tegen Uitgeverij)
Portretrecht. Eiser, die zonder zijn toestemming is geportretteerd in het boek "Platter & Dikker", vordert het uit de handel nemen van dit boek, danwel zijn portret uit het boek te verwijderen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vordering afgewezen. Hierbij is van belang geacht dat de foto bij een openbare gelegenheid is genomen en dat eiser zich niet in een compromitterende of aanstootgevende situatie bevindt. De schade die hij als gevolg van de publicatie lijdt is niet aanmerkelijk groot, terwijl toewijzing van de vordering wel tot aanmerkelijke schade zou leiden aan de zijde van de uitgeverij.

4.2.  In dit geval is sprake van een portret van [eiser] dat is gemaakt zonder dat hij daartoe een opdracht heeft verstrekt. Publicatie van dit portret is niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van [eiser] zich hiertegen verzet (artikel 21 Aw). Als publicatie van een portret een schending van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer oplevert (zoals neergelegd in artikel 8 EVRM), is daarin in beginsel een redelijk belang gelegen als bedoeld in artikel 21 Aw. In dit geval kan de publicatie van het portret van [eiser] in het boek ‘Platter & dikker’ als een dergelijke schending worden aangemerkt. Het portretrecht van [eiser] is echter niet absoluut. Het dient te worden afgewogen tegen, in dit geval, het recht van Uitgeverij [uitgever] op openbaarmaking van die foto, zoals neergelegd in artikel 10 EVRM (de vrijheid van meningsuiting). Om te beoordelen aan welke van beide grondrechten, die in beginsel van gelijke rangorde zijn, in een concreet geval voorrang toekomt, dienen aan de hand van alle omstandigheden van het geval de belangen van partijen tegen elkaar te worden afgewogen.

4.3.  In het kader van de hiervoor bedoelde belangenafweging overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De bezwaren van [eiser] richten zich op de context van “heb- en vraatzucht, hufterigheid, agressie, consumentisme en exhibitionisme” waarin de foto is gepubliceerd. Die context blijkt, aldus [eiser], uit de titel van het boek, uit het essay van [journalist] en uit de overige foto’s die in het boek zijn opgenomen, maar vooral ook uit hetgeen de fotograaf in de veel bekeken uitzending van het televisieprogramma ‘De wereld draait door’ van 11 oktober 2011 heeft gezegd (zie 3.2 van dit vonnis). De fotograaf gaf hierbij blijk van zijn afkeer van dikke getatoeëerde mensen. In deze televisie-uitzending is de foto van [eiser] tot drie keer toe in beeld geweest, aldus [eiser]. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan [eiser] kan worden toegegeven dat de combinatie van het essay, de tekst op de achterkant van het boek en een aantal van de foto’s uit het boek enerzijds en de publicatie van zijn foto in het boek anderzijds niet positief voor hem is. Het is ook begrijpelijk dat [eiser] hiermee niet in verband wil worden gebracht. Verder heeft [eiser] terecht aangevoerd dat een boek als ‘Platter & dikker’ door de media-aandacht een eigen leven kan gaan leiden (in die zin dat de foto’s uit het boek ook elders te zien zijn) en dat Uitgeverij [uitgever] hiervoor als uitgever van het boek mede-verantwoordelijk is, ook als zij niet zelf actief de publiciteit opzoekt. Voorshands acht de voorzieningenrechter Uitgeverij [uitgever] echter niet mede-verantwoordelijk voor de uitlatingen van de fotograaf in ‘De wereld draait door’. Niet is komen vast te staan dat Uitgeverij [uitgever] hiermee enige bemoeienis heeft gehad. Dat [eiser] ooit eerder aan twee televisieprogramma’s heeft meegewerkt (die op Youtube zouden zijn terug te vinden), maakt [eiser] niet, zoals hij terecht heeft aangevoerd, tot een publieke figuur die meer zou moeten dulden dan een ‘gemiddelde’ persoon.

4.4.  Daar staat het volgende tegenover. [eiser] heeft tegen de foto op zich geen bezwaren aangevoerd. Bij monde van zijn advocaat heeft [eiser] kenbaar gemaakt dat hij geen zaak was begonnen indien de gewraakte foto op neutrale wijze in een krant was gepubliceerd. Dat [eiser] tegen de foto op zich geen bezwaren heeft, acht de voorzieningenrechter terecht. De foto, waarbij overigens de naam van [eiser] niet is vermeld, toont [eiser] immers zoals hij is. De foto is gemaakt bij een openbare gelegenheid en [eiser] bevindt zich niet in een compromitterende of aanstootgevende situatie. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] in redelijkheid kon verwachten dat op een Harley Davidson-herrie dag foto’s zouden worden gemaakt en dat gezien zijn postuur en zijn grote aantal tatoeages een fotograaf hem zou uitkiezen om te portretteren. Toch heeft hij zich – blijkens de foto – rustig in de menigte opgesteld; de foto is immers niet gemaakt terwijl hij “voorbijflitste”. Door zijn opstelling hoefde Uitgeverij [uitgever] in redelijkheid niet te begrijpen dat [eiser] lijdt onder zijn zwaarlijvigheid, hoe belastend dit overigens voor hemzelf kan zijn. Over de vraag of [eiser], zoals hij stelt, gezien de context waarin de foto is gepubliceerd schade heeft geleden, omdat zijn omgeving hem in verband brengt met het boek, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] schadelijke gevolgen ondervindt door reacties vanuit zijn omgeving. Desgevraagd heeft zijn raadsman ter zitting verklaard dat de omgeving van [eiser] hem enkel te kennen geeft dat hij actie moet ondernemen tegen het boek. Dat duidt niet op een schadepost. Ook is bij betwisting door Uitgeverij [uitgever] niet door [eiser] aangetoond dat hij een compagnonschap als tatoeëerder is misgelopen door de publicatie. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de voorzieningenrechter de door [eiser] geleden schade dan ook voorshands niet aanmerkelijk groot. Voor wat betreft de voor [eiser] negatieve context van het boek wordt verder in aanmerking genomen dat het boek een tijdsbeeld wenst te schetsen, waarvan dikke en/of getatoeëerde mensen een onderdeel uitmaken. Om dit tijdsbeeld goed te kunnen schetsen is het publiceren van portretfoto’s bijna onvermijdelijk. Daarbij komt dat het toewijzen van de vorderingen aanmerkelijk grote schade voor Uitgeverij [uitgever] zou opleveren.

4.5.  Gezien alle hiervoor onder 4.3 en 4.4 geschetste feiten en omstandigheden, wegen de belangen van Uitgeverij [uitgever] zwaarder dan die van [eiser]. Dit betekent dat het recht op uitingsvrijheid van Uitgeverij [uitgever] in deze zaak de doorslag geeft en de publicatie niet onrechtmatig wordt geacht. Er is dan ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen onder 1 en 2 en evenmin is er een grondslag voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Rechtbank Arnhem 9 november 2011, LJN BU5826 (eiser en gedaagde Beheer b.v.)

Handelsnaam en goodwill. Gedaagde onderhandelt over een ongetekende (concept)koopovereenkomst, echter wel is overgedragen, er bestond geen overeenstemming over de vergoeding voor goodwill en handelsnaam.

Een redelijke prijs wordt door een deskundige, aangewezen bij tussenvonnis, bepaald aan de hand van omzet, bruto omzetresultaat, personeels- en huisvestingskosten, afschrijvingen en overige kosten. Per 1 februari 2006 bedraagt de redelijke prijs voor de goodwill en handelsnaam van de autolakcentrale "nihil".

Eiser houdt vast aan een (verminderde) vordering van €135.362,40, maar de enkele stelling dat de redelijke prijs erg vreemd voorkomt, is onvoldoende om niet aan de juistheid van de bevindingen van de deskundige te twijfelen. Gedaagde in conventie is per saldo dus geen bedrag meer aan eiser in conventie verschuldigd. Vordering in zoverre afgewezen. Overige vorderingen in conventie en reconventie deels toegewezen.

2.10.  De enkele stelling van [eiser in conventie] dat de bepaling van de redelijke prijs door de deskundige hem ‘erg vreemd voorkomt’, is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Het mag zo zijn dat [gedaagde in conventie] op 28 november 2005 tijdens de onderhandelingen een bedrag van € 175.000,00 heeft genoemd als mogelijke koopsom voor de goodwill en handelsnaam, maar het stond haar ook vrij dat te doen, nu zich dit afspeelde in de zogenaamde precontractuele fase. Daarmee is echter niet gezegd dat dit bedrag bij het tot stand komen van de overeenkomst voor [gedaagde in conventie] nog steeds als uitgangspunt gold. De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de deskundige en neemt deze daarom over.

2.12.  Concluderend volgt de rechtbank de deskundige, dat de redelijke prijs voor de goodwill en handelsnaam van de onderneming Autolakcentrale All-In per 1 februari 2006 ‘nihil’ bedraagt. Als gevolg hiervan is [gedaagde in conventie] per saldo dus geen bedrag meer aan [eiser in conventie] verschuldigd.

HR 25 november 2011, LJN BS8874 (Agio c.s. tegen Staat)

Parallelle publicatie RB 1215. In navolging van IEF 8522 (Hof) en LJN BB8243 (Rb). Onrechtmatige daad; handhavingspraktijk Staat reclameverbod Tabakswet. De uitstalling van doosjes sigaren in sobere dispensers op de toonbank van benzinestations is een vorm van 'reguliere presentatie' (Rechtbank).

Begrip “reguliere presentatie” in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, (oud) Tabakswet (thans art. 5 lid 4, aanhef en onder b, Tabakswet). Het oordeel van het Hof dat het opstellen van dispensers op de toonbank benzinestations valt onder het reclameverbod is juist en niet onbegrijpelijk. Uitzondering op reclameverbod reikt niet verder dan nodig om in tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie die verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder reclameverbod. Overige klachten verworpen met toepassing art. 81 RO.

3.4.3 Het standpunt van Agio c.s. komt erop neer dat onder "reguliere presentatie" als bedoeld in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, moet worden verstaan elke wijze van presenteren van tabaksproducten die voor de invoering van het reclameverbod feitelijk gebruikelijk was. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Op het algemene verbod tot het maken van iedere vorm van reclame voor tabaksproducten is in de Tabakswet slechts een zeer beperkte uitzondering gemaakt, waarmee is beoogd een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door dit verbod zou ontstaan. Die uitzondering reikt, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis, niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat brengt mee dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod.
De opvatting van het hof omtrent hetgeen onder "reguliere presentatie" moet worden verstaan, is dus juist.

3.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige presentatie van de doosjes sigaren in op de toonbank geplaatste dispensers, voor welke presentatie Agio c.s. de exploitanten van benzinestations betaalden, verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat deze tabaksproducten worden gepresenteerd op een wijze die verder gaat dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Vzr. Rechbank Amsterdam 24 november 2011,  KG ZA 11-1567 Pee/TF (HvM tegen JS)

Met dank aan Marc de Boer, Boekx advocaten.

Executiegeschil in navolging van IEF 9671. Op de homepage na, was onder de domeinnaam galeriewijdemeren.com een volledig functionerende website in de lucht gebleven, die op eenvoudige wijze door het gewone publiek kon worden gevonden door te zoeken (op naam van schilders of de galerie) of door de eenvoudige en voor de hand liggende URL www.galeriewijdemeren.com/[naam schilder].html in te typen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de enkele opzegging door de veroordeelde aan zijn provider van de website voldoende is en dat hem niet kan worden verweten dat er daarna nog losse webpagina’s op het internet te vinden zijn. De voorzieningenrechter wijkt daarmee af van de lijn die is uitgezet in twee eerdere uitspraken van dit jaar, te weten voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam, IEF 9405 (Geen Stijl / “Majesteit”) en voorzieningenrechter rechtbank Breda, IEF 10147 (Benstout/Dreamgirl). Daar werd getoetst aan het criterium of de informatie na het opgelegde verbod nog op eenvoudige wijze door het gewone publiek kon worden gevonden. Er volgt een afwijkende kostenveroordeling (niet ex 1019h Rv).

4.3. (...) Het verweer van Schipper dat Van Moerkerken een duidelijk belang had om de betreffende webpagina´s in de lucht te houden omdat deze onder meer een link naar een andere website van Van Moerkerken www.19thcent-paintings.com bevatten en dat dit er dus op duidt dat Van Moerkerken doelbewust deze pagina's op internet heeft laten staan, wordt niet gevolgd. Nergens is uit gebleken dat Van Moerkerken heeft getracht zich aan de veroordeling in het vonnis te onttrekken. Aannemelijk is dat Van Moerkerken heeft gedaan wat op grond van het vonnis van hem mocht worden verwacht. (...) kan ook niet worden geoordeeld dat Van Moerkerken zich schuldig heeft gemaakt aan (...) verbod tot onrechtmatig handelsnaamgebruik. Gelet op het voorgaande is in dit geding niet gebleken dat Van Moerkerken dwangsommen heeft verbeurd en dient de tenuitvoerlegging van het bonnis met betrekking tot de vermeende overtreding voorlopig te worden geschortst totdat in een aanhangig te maken bodemprocedure hier definitief over kan worden beslist. De vordering zal dan ook worden toegewezen als na te melden.

4.4. Het betreft immers niet een zuivere IE zaak, maar een eenvoudig executiegeschil dat zich aan de zijde van de eiser niet onderscheidt van ieder ander executiegeschil buiten het gebied van de intellectuele eigendom. Enig debat op het terrein van de intellectuele eigendom heeft Van Moerkerken niet behoeven te voeren.. Hoewel in de toelichting bij de indicatietarieven in IE/zaken is bepaald dat de toepassing van deze tarieven ook kan plaatsvinden in vervolgprocedures, bijvoorbeeld een executiegeschil, wordt daarom in onderhavige zaak aanleiding gezien het tarief te matigen tot het normale tarief.

Behandelend advocaat: Gedaagde stelt spoedappel in.

Gerechtshof Amsterdam 15 november 2011, zaaknr. 200.023.306/01 (X tegen Nedstede Leisure Holding B.V./Speelpark "Oud Valkeveen" B.V.)

In navolging van IEF 7365. Contractrecht en "ongeschreven intellectuele eigendomsrechten". Overdracht rechten op artiestennaam en recht tot gebruik voor pretpark. De tweemaandelijkse facturen voor het gebruik van de naam Boltini zijn sinds november 2005 onbetaald gebleven en eiser De Gilde vordert i.c. nakoming van de overeenkomst.

Het hof vernietigt het eerdere vonnis en verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen X en Jasper B.V. rechtsgeldig is en na overlijden van naamgever van circus in stand is gebleven. De buitengerechtelijke ontbinding is zonder rechtsgevolgen en Jasper B.V. is dientengevolgen de overeenkomst onverkort na te leven. Totaalbedrag aan facturen is inmiddels opgelopen tot €32.210,51 incl. btw en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Nedstede c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg ad €268,32 voorschotten en €3.474 salaris advocaat, de kosten hoger beroep €1.071,80 voorschotten en €4.632 advocaat en in incidenteel appel ad €2.316 advocaatsalaris.

2.3. (...) Ook T. heeft verklaard dat met de overeenkomst werd beoogd X van een inkomen te verzekeren, dat A. had bedacht dat het gebruik van de naam Boltini in de overeenkomst moest komen, maar dat voor de getuige en haar echtgenoot nooit de "insteek is geweest die naam echt te gaan gebruiken.

2.5. (...) Daarmee staat ook vast (...) dat de in de overeenkomst van december 1987 neergelegde betalingsverplichting onderdeel uitmaakte van, alhtans in nauwe samenhang moet worden bezien met, het verlenen van het recht van opstal in het kader van de door Jaspect B.V. van de exploitatie van het recreatiepark, zodat Jasper B.V. c.q. haar rechtsopvolger (...) de betaling aan X hoe dan ook verschuldigd is zoland deze het recreatiepark exploiteert.

2.6. (...) Evenmin is in dit kader relevant dat in de overeenkomst (...) dat X die naam ook zelf is blijven gebruiken.