Een blauwe power button en concurrentje pesten
Handelsnaamrecht. Merkenrecht. Nakoming schikkingsovereenkomst. Misleidende reclame. Onrechtmatige daad.
Zowel Allround ITC als [Y] drijven een onderneming op het gebied van (onder meer) onderhoud, reparatie en verkoop van computers in Waddinxveen. In de bodemprocedure is er eerder een schikking getroffen. Nu spelen andere feiten: diverse domeinnamen zijn geregistreerd, die te koop worden aangeboden en wordt de powerbutton (onderdeel van merkregistratie van X) door Y ook gebruikt en wordt in radiocommercials zinnen als PC APK en APK check gebruik in combinatie met 'breaking news' -aanduiding. Tot slot gebruiken partijen min of meer dezelfde groene steunkleur voor de websites [afbeeldingen in het vonnis].
Handelsnaamrecht: Een domeinnaamregistratie of het gebruik van een domeinnaam geeft de rechthebbende geen handelsnaamrecht, zolang de domeinnaam niet tevens als handelsnaam voor een onderneming wordt gevoerd. Van handelsnaamrechtelijke inbreuk door ‘ander gebruik’ van de handels- en domeinnamen van Allround ITC is derhalve ook geen sprake.
Merkenrecht: geringe overeenstemming, geen ongerechtvaardigd voordeel noch afbreuk aan onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk van X.
Nakoming schikking: [Y] heeft er op gewezen dat Allround ITC c.s. heeft nagelaten eerst executiemaatregelen te treffen. Nu de schikkingsovereenkomst niet versterkt is met een dwangsom, zou executie door Allround ITC c.s. weinig zin hebben gehad. Er lijkt geen vordering inzake niet-nakoming schikking te zijn gedaan, en dus dat er sprake is van rauwelijks dagvaarden. Voorzieningenrechter ziet geen grond voor voorlopige voorziening om genoemde domeinnamen niet langer te gebruiken en wijst vordering af. Vordering tot medewerking aan overdracht van domeinnamen is hieraan verbonden en wordt op voet van 3:300 BW ook afgewezen.
Onrechtmatige daad: Er lijkt sprake te zijn van ‘concurrentje pesten’ op een weinig volwassen manier. Telkens wordt slechts één aspect van een reclame-uiting (alléén de afbeelding van gras, alléén de power button, één zin uit een radiospot) gebruikt. Een aantal van de uitingen die [Y] nabootst zijn zo algemeen dat die niet snel aan verwarring zullen bijdragen, zoals termen als repair centre, PC APK of kleur op websites. Vorderingen worden niet onderbouwd dat publiek de kleur specifiek aan onderneming linkt, of dat daadwerkelijk verwarring heeft plaatsgevonden. Vorderingen worden afgewezen.
Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er wel op dat [Y] het voorgaande niet dient te beschouwen als een vrijbrief om ook aan allerlei andere uitingen van Allround ITC c.s. aan te gaan haken. Proceskosten veroordeling Allround ITC c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 785,-;
Handelsnaamrecht
4.3. Allround ITC c.s. heeft – naar de voorzieningenrechter begrijpt – gesteld dat gebruik van de handels- en domeinnamen van Allround ITC c.s. door [Y] anders dan als handelsnaam, bijvoorbeeld als domeinnaam of metatag, eveneens inbreuk op het handelsnaamrecht van Allround ITC oplevert. Allround ITC c.s. stelt dat [Y] die inbreuk pleegt door domeinnamen te gebruiken op de wijze omschreven in 2.6., door op haar website de domeinnamen opgesomd in 2.7. te vermelden, alsmede door de naam ‘PCmaatje’ als metatag of zoekterm op internet te gebruiken.4.4. Uit hetgeen in 4.2. is overwogen volgt al, dat het [Y] vrij staat om op zijn website de handelsnamen ‘Computerrepaircentre’ en ‘Laptoprepaircentre’ te gebruiken. Met betrekking tot de overige namen geldt, dat een beroep op artikel 5 Hnw Allround ITC c.s. niet baat in geval van gebruik van namen anders dan als handelsnaam waaronder de onderneming van [Y] wordt gevoerd. Dat artikel verbiedt immers slechts het voeren van een verwarringwekkende naam als handelsnaam voor een onderneming. Dit geldt temeer voor zover Allround ITC aan deze vordering niet haar eigen handelsnamen maar domeinnamen ten grondslag legt. Een domeinnaamregistratie of het gebruik van een domeinnaam geeft de rechthebbende geen handelsnaamrecht, zolang de domeinnaam niet tevens als handelsnaam voor een onderneming wordt gevoerd. Van handelsnaamrechtelijke inbreuk door ‘ander gebruik’ van de handels- en domeinnamen van Allround ITC is derhalve ook geen sprake.
Merkenrecht
4.6. Voorts volgt uit de hiervoor besproken geringe overeenstemming tussen enerzijds het merk van [X] en anderzijds het door [Y] gebruikte teken ook, dat er in dit geval geen sprake is van gebruik waarmee ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk van [X]. Voor zover de vorderingen van Allround ITC hun grondslag vinden in merkinbreuk, zijn zij derhalve niet toewijsbaar.Nakoming schikkingsovereenkomst
4.7. Allround ITC c.s. heeft zich er voorts op beroepen dat [Y] de schikkingsovereenkomst niet is nagekomen. Zij wijst daarbij in de eerste plaats op het in 2.6. en 2.7. omschreven gebruik van domeinnamen door [Y]. Daarnaast is het gebruik van de term PC Maatje door [Y] volgens Allround ITC c.s. in strijd met de schikkingsovereenkomst.4.8. Allround ITC c.s. vordert in wezen nakoming van de schikkingsovereenkomst. [Y] heeft er op gewezen dat Allround ITC c.s. heeft nagelaten eerst executiemaatregelen te treffen. Nu de schikkingsovereenkomst niet versterkt is met een dwangsom, zou executie door Allround ITC c.s. weinig zin hebben gehad. Echter, gesteld noch gebleken is dat Allround ITC c.s. [Y] voorafgaand aan de dagvaarding voor dit kort geding in gebreke heeft gesteld ter zake de gestelde niet-nakoming van de schikkingsovereenkomst. Er lijkt derhalve sprake van rauwelijks dagvaarden. [Y] heeft voorts onvoldoende weersproken gesteld dat hij na ontvangst van de dagvaarding het in 2.6. beschreven gebruik heeft gestaakt en dat hij het in 2.7. beschreven gebruik daarvoor al had gestaakt. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor een voorlopige voorziening waarbij [Y] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om de in 2.6. en 2.7. genoemde domeinnamen niet langer te gebruiken. De vordering daartoe zal derhalve worden afgewezen.
4.9. Voor toewijzing van de vordering tot medewerking aan overdracht aan Allround ITC van deze domeinnamen en overige door hem geregistreerde domeinnamen die lijken op een handelsnaam van Allround ITC of een daarmee overeenstemmend teken bevatten, ziet de voorzieningenrechter voorshands evenmin aanleiding. In de schikkingsovereenkomst is opgenomen dat de domeinnamen dienen te worden doorgehaald, danwel na overleg met de wederpartij dienen te worden overgedragen. Partijen hebben ter zitting verklaard dat dit overleg niet heeft plaatsgevonden. Een verplichting voor [Y] om de domeinnamen over te dragen in plaats van de registraties te beëindigen is er dan ook niet. De vordering tot bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als het verzoek tot overdracht van de domeinnamen op de voet van 3:300 BW, wordt dientengevolge ook afgewezen.
Onrechtmatige daad
4.15. Met Allround ITC c.s. is de voorzieningenrechter van mening dat [Y] met het in 4.14. beschreven samenstel van handelingen stelselmatig een aspect uit de reclame-uitingen van Allround ITC nabootst in haar eigen uitingen naar het publiek. [Y] heeft ter zitting ook niet betwist dat dit bewust zou gebeuren. Er lijkt sprake te zijn van ‘concurrentje pesten’ op een weinig volwassen manier. Deze handelwijze is echter alleen onrechtmatig indien
hierdoor verwarring bij het publiek te duchten is. Een aantal van de uitingen die [Y] nabootst zijn zo algemeen dat die niet snel aan verwarring zullen bijdragen, zoals het gebruik van de termen ‘repair centre’ ‘PC APK’ en ‘PC Check’. Hetzelfde geldt voor het kleurgebruik op de website, nu Allround ITC c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat het publiek de kleur die zij gebruikt op haar website specifiek met haar onderneming in verband brengt. Met betrekking tot de verhuizing geldt dat [Y] zijn verhuizing pas een half jaar na Allround ITC aankondigde. Door dat tijdsverloop is het de vraag of het die verhuizing zal verwarren met de verhuizing van Allround ITC. De overige uitingen waarop Allround ITC wijst, betreffen telkens slechts één aspect van een reclame-uiting van Allround ITC (alléén de afbeelding van gras, alléén de power button, één zin uit een radiospot). Voorts worden die reclame-uitingen door Allround ITC openbaar gemaakt als afkomstig van ImakeIT Repair Centre en door [Y] als afkomstig van Computer Repair Centre of Laptop Repair Centre. In het licht van deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het voorshands onvoldoende aannemelijk dat er, ondanks de herhaling van de navolging door [Y], door het hiervoor beschreven samenstel van handelingen verwarring baij het publiek te duchten is.
Allround ITC c.s. heeft wel gesteld dat er al daadwerkelijk verwarring heeft plaatsgevonden, doch heeft deze stelling niet nader gemotiveerd of onderbouwd. Dit had in het kader van dit kort geding wel op haar weg gelegen, zeker nu de beschreven handelwijze van [Y] al meer dan een jaar plaatsvindt. Voor nadere bewijslevering is in het kader van dit kort geding geen plaats. De door Allround ITC c.s. ingestelde vorderingen op grond van onrechtmatige daad komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er wel op dat [Y] het voorgaande niet dient te beschouwen als een vrijbrief om ook aan allerlei andere uitingen van Allround ITC c.s. aan te gaan haken, omdat hij dan het risico loopt wel onrechtmatig te handelen.
Bans on internet sales. Little room for manoeuvre in selective distribution agreements
Met dank aan Sil Kingma, Boekel De Nerée.
On 13 October 2011, the European Court of Justice (ECJ, RB 1152, C-439/09.) ruled that a clause in a selective distribution contract that effectively bans the distributors of a company from selling its products online constitutes an infringement of competition law, unless that clause is objectively justified or eligible for an individual exemption. The ECJ stated that such a clause cannot benefit from the block exemption for vertical agreements.
(...)
In regard to the block exemption, the ECJ stated that the block exemption is not applicable to clauses which ban internet sales. Even though the practice of prohibiting internet selling is not expressly referred to as a restriction that removes the benefit of the block exemption, the nature of the practice is equivalent to a ban on active and passive sales, which is considered as such.
The ECJ did not examine whether PFDC’s distribution system could be eligible for an individual exemption. It is for the Paris Court of Appeals to examine whether the conditions thereto are met.
Conclusion
Contractual clauses in selective distribution contracts, resulting in a ban on internet sales, are prohibited, unless such a ban is objectively justified or eligible for an individual exemption. The block exemption does not apply to agreements containing such clauses, since this results in a restriction of active and passive sales to end users.
Uniforme aanmeldkorting voor ondernemingen
Communiqué Buma, Sena en Videma aan brancheorganisaties uit de VOI©Email van 4 november 2011
Collectief beheer. De rechtenorganisaties en VOI©E hebben inmiddels invulling gegeven aan een duidelijke en uniforme klachtenregeling met een onafhankelijke geschillencommissie (red. per 1 november j.l. van start gegaan), er is een centrale basisregistratie gerealiseerd waardoor ondernemingen en hun gegevens op één centraal punt worden geregistreerd, er is een licentieportal gerealiseerd waar ondernemingen online één of meerdere licenties kunnen sluiten, en er is een CBO kwaliteitskeurmerk geïntroduceerd waar rechtenorganisaties aan moeten voldoen.
Ook wordt er met ingang van 2012 door Buma, Sena en Videma een uniforme aanmeldkorting van 33,3% toegepast. Voor ondernemingen die niet deelnemen aan een collectieve overeenkomst is deze uniforme aanmeldkorting is opgebouwd uit 25% aanmeldkorting voor aanmelding bij een enkele CBO, aangevuld met 8,3% extra korting indien een ondernemer zich bij zowel Buma, Sena als Videma aanmeldt. Het recht op deze korting is gekoppeld aan een tijdige betaling van de factuur.
Aanmelden voor de VOI©Email kan hier.
Actual audience principe wettelijk vastleggen
De leden van de PvdA-fractie zijn van mening dat de publieke media-instellingen door de weinig voorstellende bepalingen over minimale rijksmediabijdrage veel te sterk een speelbal zijn van de politiek.
Hoe kijkt de regering wat dat betreft aan tegen de mogelijkheid om auteursrechtelijke) vergoedingen te eisen van kabelaanbieders die programma’s van de publieke omroep distribueren en waarvan algemeen bekend is dat ze zeer hoge marges realiseren in Nederland? Is de regering het wel met de leden van genoemde fractie eens dat kijkers en luisteraars niet direct geld mag worden gevraagd voor uitzendingen van de algemene radio- en TV-kanalen of voor het terugkijken of –luisteren van eerder uitgezonden programma’s via internet (bijvoorbeeld via uitzendinggemist)? Is de regering het ook met deze leden eens dat uitgesteld kijken of luisteren via internet tegenwoordig bij de normale distributie van programma’s hoort en dat het derhalve ongehoord is dat auteursrechthebbenden of collectieve beheersorganisaties van auteursrechten zoals Buma/Stemra en anderen het terugkijken of –luisteren via internet trachten te blokkeren als er niet een aparte vergoeding voor wordt betaald? Is de minister bereid met de collectieve beheersorganisaties om tafel te gaan zitten en hen erop te wijzen dat het buitengewoon ongepast is als zij het normale functioneren van de publieke omroep in het internettijdperk trachten te frustreren met achterhaalde eisen die geen enkel ander doel dienen dan het vergroten van de winsten van de beheersorganisaties? De regering is het toch wel met deze leden eens dat het voor de inspanning van de auteur die het auteursrecht op een programma of delen van een programma bezit helemaal niks uitmaakt of een TV-kijker of radioluisteraar nu via de ether, via de kabel of via internet kijkt of luistert en ook niet of die kijker of luisteraar dat live doet of een dag later? Is de regering bereid het actual audience principe (er worden auteursrechten afgedragen voor het daadwerkelijke kijk- of luisterpubliek, niet afzonderlijk voor alle te onderscheiden distributievormen) desnoods wettelijk vast te leggen als de collectieve beheersorganisaties en andere rechthebbenden zich niet vrijwillig willen aanpassen aan het internettijdperk, zo vragen deze leden.
Jurisprudentielunch Octrooirecht 2011
Ontwikkelingen Octrooirecht in de rechtspraak
Holiday Inn (Station Amsterdam RAI), donderdag 1 december van 12.00 tot 14.00 uur. Lees de volledige uitnodiging hier
Op donderdag 1 december 2011 organiseert deLex, uitgever van onder meer IE-Forum.nl een intensieve Jurisprudentielunch. Tijdens deze informele lunch brengen Bart van den Broek en Willem Hoyng u wederom op de hoogte van de jurisprudentie van het afgelopen jaar op het gebied van het Octrooirecht.
Met o.a. de volgende uitspraken:
• Sandoz vs. Glaxo,
• Sony/LG Electronics,
• Danisco/Novozymes,
• Astra Zeneca/Sandoz,
• Samsung/Apple en
• Lilly/Ratiopharm,
• zie ook het dossier octrooirecht op IE-Forum: hier.
Kosten
Deelname € 225,- per persoon (excl. BTW).
Sponsors van onze communities krijgen 10% korting.
Lees de volledige uitnodiging hier
Enkel ingezoomd op de foto's
Met dank aan Kitty van Boven, I-ee advocaten.
Auteursrecht. Persoonlijkheidsrechten. Onbewuste inbreuk te herleiden tot miscommunicatie, plaatsing ook op internet en YouTube en van verminking is sprake, ook al is er enkel ingezoomd op de foto's.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de richtprijzen en de algemene voorwaarden een objectieve basis vormen om de schade vanwege inbreuk op auteursrechten te begroten. De gevorderde schadevergoeding is volledig toegewezen ad €5.228,00, ook de gevorderde volledige proceskosten ex 1019h Rv ad €1.812,01 waaronder €1.991,85 salaris gemachtigde zijn toegewezen.
2.2. De Stichting heeft de vorderingen van De Jong betwist. Niet, althans onvoldoende is betwist dat er sprake is geweest van en inbreuk op de auteursrechten van De Jong, zij het dat de Stichting aanvoert dat een en ander niet bewust is gedaan. De bezwaren van de Stichting richten zich met name tegen de hoogte van de door De Jong gevorderde schadevergoeding en, in het verlengde daarvan, tegen de wijze van berekening. Ook wordt betwist dat er sprake is geweest van verminking van foto's van De Jong. (...)
Het enkele feit dat de inbreuk 'onbewust' zou zijn gepleegd en te herleiden is tot een miscommunicatie met De Jong, staat dit oordeel niet in de weg.2.4. Van Verminking van de foto's van De Jong is in deze zaak sprake, ook al is er enkel, zoals door de stichting aangevoerd, 'ingezoomd' op de foto's.
2.6. De kantonrechter s met de gemachtigde van De Jong van oordeel dat bij de berekening van de schade als gevolg van de inbreuk op de auteursrechten van De Jong aansluiting moet worden gezocht bij de genoemde richtprijzen, daar op deze wijze op objectieve basis de schade die De Jong heeft geleden kan worden berekend. De enkele omstandigheid dat genoemde Algemene Voorwaarden niet van toepassing zouden zijn op de relatie tussen partijen staat dit oordeel niet in de weg. De aan het betoog van De Jong ten grondslag liggende redenering is naar het oordeel van de kantonrechter juist. (...) Voorkomen moet worden dat een 'inbreukmaker' een financiële afweging zou kunnen maken wanneer men zich voor de keuze gesteld ziet: openbaarmaking met en zonder betaling van een licentievergoeding aan de rechthebbende.
In haar huidige vorm
Met dank aan Doris M. Canwood, Sjiem Fat & Co.
Merkenrecht. Op 13 augustus 2010 is logo gedeponeerd, op 20 augustus 2010 is het Aruba logo gelanceerd. Damox heeft exclusieve licentie gekregen van Publiekrechtelijke rechtspersoon Aruba Tourism Authority welke is bij Landsverordening opgericht in februari 2011. Emco vervaardigt producten met dit Aruba logo en brengt dit op de markt.
Wel / geen vestigingsvergunning is geen vereiste om in rechte op te treden. Echter vanwege de tijdslijn kan ATA in haar huidige vorm niet het logo hebben ontworpen noch in gebruik genomen. Niet is gebleken dat haar rechtsvoorganger de rechten heeft overgedragen.
In citaten:
4.2. Anders dan Emco voorstaat doet de omstandigheid dat Damox nog geen vestigingsvergunning heeft niet af aan de mogelijkheid in rechte op te treden, nu zij in februari als publiekrechtelijke rechtspersoon is opgericht.
4.4 Gelet op de omstandigheid dat ATA pas in haar huidige vorm in februari 2011 is opgericht, kan het niet ATA zelf zijn geweest die het Aruba logo heeft laten ontwerpen en in gebruik heeft genomen, maar moet dit een rechtsvoorgangster van haar zijn geweest of een andere (rechts)persoon. Nu niet is gesteld of gebleken dat de merk- en auteursrechten aan ATA (in haar huidige vorm) zijn overgedragen is in deze procedure onvoldoende aannemelijk dat ATA kan worden aangemerkt als de merkhouder en auteursrechthebbende. Hierdoor is voorhands ook onvoldoende aannemelijk dat Damox van de merk- en auteursrechthebbende een licentie voor het gebruik heeft gekregen en een volmacht om in recht op te mogen treden. In het kader van dit kort geding kan dan ook niet worden vastgesteld dat Damox enige merken- en auteursrechtelijke aanspraken toekomt.
Iedereen die niet van Jimmy Hendrix houdt
E.C. Menkhorst, ‘Iedereen die niet van Jimmy Hendrix houdt’, IE-Forum 10434
Commentaar in´t kort van Elise Menkhorst, De Gier | Stam advocaten.
ASCAP tegen Yahoo! Inc. en RealNetworks Inc. Of: De zaak waarin de Amerikaanse rechter oordeelde dat een download geen performance is en iedereen die niet van Jimmy Hendrix houdt geen verstand heeft.
Afgelopen maand deed de Amerikaanse Court of Appeal uitspraak in een procedure tussen ASCAP enerzijds en Yahoo! Inc. en RealNetworks Inc. (samen aangeduid in de uitspraak met ‘the Internet Companies’) aan de andere kant (zie US District Court Southern District of New York 25 april 2007, Civil Action 41-1395 (WCC) ( USA tegen ASCAP e.a.) en US Court of Appeals 28 september 2010, 09-0539-cv (L) (USA tegen ASCAP).
De ASCAP, short for de American Society of Composers, Authors and Publishers, is de Amerikaanse equivalent van Buma/Stemra. Namens de meer dan 295.000 aangesloten componisten, songwriters, tekstschrijvers en muziekuitgevers verstrekt het bedrijf licenties op muziekwerken aan gebruikers. De Internet Companies zijn bekende internetondernemingen die de bezoekers van hun websites de mogelijkheid bieden om via streaming bepaalde nummers te beluisteren en om deze nummers te downloaden.
In de eerste plaats ging de uitspraak over de hoogte van de vergoeding die door de Internet Companies aan ASCAP betaald dient te worden voor het exploiteren van muziek. Deze vraag verwijst de Court of Appeal (met daarin onder meer het Amerikaanse IE-kopstuk Judge Jacobs) uiteindelijk terug naar de district court. In dit artikel zal ik met name de tweede vraag in de uitspraak behandelen: hoe kan het downloaden van muziek gekwalificeerd worden onder het Amerikaanse auteursrecht? En hoe zit dit eigenlijk in het Nederlandse recht?
Het Amerikaanse auteursrecht
Op grond van § 106 van de Amerikaanse Copyright Act heeft de maker van een werk het exclusieve recht om een aantal handelingen te verrichten. Met betrekking tot muziekwerken is dit het recht ‘to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords’ en het recht ‘to perform the copyrighted work publicly’.
Dat er in het geval van een download sprake is van een reproductie van het werk, daar zijn alle partijen het over eens. Er is immers sprake van het verzenden van een elektronisch bestand, dat een digitale kopie bevat van het muziekwerk, naar een lokale harde schijf.
Wel verschillen partijen van mening of er (tevens) sprake is van een performance van het muziekwerk. § 101 van de Copyright Act, dat de definities geeft van een aantal auteursrechtelijke begrippen, licht toe wat in ieder geval onder dit begrip moet worden verstaan: ‘To ‘perform’ a work means to recite, render, play, dance, or act it, either directly or by means of any device or process’. In het geval van downloads is er naar de mening van de Court of Appeal in ieder geval geen sprake van dance of een act. Recite, render en play blijven dan nog over.
Daarbij dient volgens de Court of Appeal op grond van eerdere uitspraken in de eerste plaats gekeken te worden naar de betekenis die de woorden in het dagelijks spraakgebruik (of: hun common-sense understandings) hebben. Wat deze common-sense understanding is, wordt toegelicht met het volgende, tot de verbeelding sprekende citaat:
‘Itzakh Perlman gives a “recital” of Beethoven’s Violin Concerto in D Major when he performs it aloud before an audience. Jimmy Hendrix memorably (or not, depending on one’s sensibility) offered a “rendition” of the Star-Spangled Banner at Woodstock when he performed it aloud in 1969. Yo-Yo Ma “plays” the Cello Suite No. 1 when he draws the bow across his cello strings to audibly reproduce the notes that Bach inscribed.’
Volgens de Court of Appeal hebben al deze begrippen met elkaar gemeen dat er sprake is van een zekere contemporaneous perceptibility: het muziekwerk wordt steeds gelijktijdig waargenomen. Al met al concludeert het Court of Appeal dat er bij downloads geen sprake is van recite, render of play, en om die reden niet als performance gezien kan worden volgens de Copyright Act:
‘The downloads at issue in this appeal are not musical performances that are contemporaneously perceived by the listener. They are simply transfers of electronic files containing digital copies from an on-line server to a local hard drive. The downloaded songs are not performed in any perceptible manner during the transfers; the user must take some further action to play the songs after they are downloaded. Because the electronic download itself involves no recitation, rendering, or playing of the musical work encoded in the digital transmission, we hold that such a download is not a performance of that work, as defined by § 101.’
Omdat er geen sprake is van een ‘performance’, hoeft hiervoor, naast de vergoeding voor de reproductie van het werk, geen aanvullende vergoeding te worden betaald aan de ASCAP. Ten aanzien van muziek die wordt gestreamd, is het Court of Appeal overigens wel van mening dat er sprake is van een openbaarmaking:
‘A stream is an electronic transmission that renders the musical work audible as it is received by the client-computer’s temporary memory. This transmission, like a television or radio broadcast, is a performance because there is a playing of the song that is perceived simultaneously with the transmission.’
De reactie van de ASCAP op de uitspraak was in ieder geval vrij standaard voor een partij die zojuist een procedure heeft verloren: ‘We are studying the decision and will determine what further action is appropriate.’
Hoe zit het in Nederland?
Op grond van artikel 1 van de Auteurswet heeft de maker het exclusieve recht om een werk te verveelvoudigen en openbaar te maken. Gelijk het Amerikaanse recht valt een download naar mijn idee als een auteursrechtelijke verveelvoudiging te kwalificeren. Er wordt – zoals de Court of Appeal al opmerkte – een kopie van het muziekbestand op de harde schijf van de internetgebruiker geplaatst.
Daarnaast kan de vraag worden gesteld of de Internet Companies naar Nederlands recht de muziekwerken ook openbaar maken, als zij de bezoekers van hun websites de mogelijkheid bieden om deze te downloaden.
In artikel 12 van de Auteurswet worden enkele methoden van openbaarmaking genoemd. In de eerste plaats is er sprake van een openbaarmaking als de auteur het werk laat verschijnen: hij verschaft het werk aan een of meer personen buiten de besloten kring. Op grond van eerdere rechtspraak weten wij dat collega’s en bejaardentehuizen hier in ieder geval niet onder vallen. Voorts kan er sprake zijn van een openbaarmaking als het publiek wordt verhuurd of uitgeleend, als er sprake is van een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling van het werk, of als het wordt uitgezonden, zo blijkt uit artikel 12.
Uit eerdere rechtspraak bleek dat bij de uitleg van het openbaarmakingsbegrip tevens moet worden gekeken naar Europese regelgeving op dit punt, en meer in het bijzonder de Auteursrechtrichtlijn. Artikel 3 van deze richtlijn schrijft onder meer voor:
‘De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het pbuliek op een door hen individueel gekozen plaats of tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden (onderstreping EM).’
Uit considerans 23 bij deze richtlijn volgt voorts dat aan het openbaarmakingsrecht een ruime betekenis moet worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong aanwezig publiek wordt gedaan.
Zie te dien aanzien ook de Hoteles¬-zaak van het HvJ EU, waarin werd bepaald dat er sprake is van een openbaarmaking als het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, de uitspraak van het HvJ EU inzake Padawan/SGAE, waarin werd benadrukt dat vanuit auteursrechtelijk oogpunt rekening moet worden gehouden met de loutere mogelijkheid voor de eindgebruiker om van het werk kennis te nemen en de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag waarin de maker zowel een mededelingsrecht in enge zin als een beschikbaarstellingsrecht werd toegekend.
Al met al kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat het Nederlandse begrip ‘openbaarmaking’ ruimer is dan het Amerikaanse ‘performance’. Het aanbieden van een download op een website kan worden gezien als een mededeling aan het publiek van het betreffende muziekwerk en om die reden als een openbaarmaking het muziekwerk, waar de toestemming van de auteur voor nodig is (of in plaats daarvan een vergoeding voor moet worden betaald aan een collectieve beheersorganisatie).
Niet geheel verrassend is Buma dit in ieder geval met mij eens. In hun Frequently Asked Questions geeft zij aan een download als een muziekbestand te zien dat vanuit het internet openbaar wordt gemaakt en opgeslagen kan worden op een geluidsdrager.
Maar ondanks dat de auteursrechtelijk beschermde exploitatiehandelingen op grond van de Nederlandse Auteurswet vermoedelijk verschillen van die van de Amerikaanse Copyright Act, kan er over één onderwerp van deze uitspraak in beide landen in ieder geval hetzelfde worden gedacht. Jimmy Hendrix was natuurlijk een briljant gitarist.
Elise Menkhorst
Zie pdf (citeerwijze) voor de uitgebreide voetnoten
Geen transmissie door of met de link
Rechtbank 's-Gravenhage 2 november 2011, LJN BU3223 (Real Networks Inc. tegen X)
In navolging van IEF 10109.Uitgebreid vonnis Auteursrecht. Geen openbaarmaking middels een link. Geen beroep op 26d Aw, omdat X niet als tussenpersoon kan worden beschouwd. Geen onrechtmatige daad, omdat er geen sprake is van structureel en doelbewust downloaden wordt gefaciliteerd. Geen merkinbreuk, onvoldoende gesubstantieerd noch onderbouwd. Proceskosten ex 1019h Rv en de afspraak is gemaakt deze vast te stellen op ¤48.000 dit omvat eveneens de proceskosten onrechtmatige daad volgens het liquidatietarief.
Feitenschets: Na een ex parte beschikking (15 februari 2010) waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [X] Real Alternative aanbiedt en dat Real Alternative verveelvoudigingen bevat van software waarop auteursrechten van Real Networks rusten en dat [X] door het aanbieden van Real Alternative inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gestelde merkinbreuk niet voldoet aan de hoge eisen die ten aanzien van een ex parte bevel moeten worden gesteld aan de aannemelijkheid van de inbreuk. De voorzieningenrecher heeft [X] bevolen de openbaarmaking van Real Alternative te staken onder verbeurte van een dwangsom en heeft Real Networks verlof verleend om conservatoir beslag te leggen onder [X] op alle gegevensdragers waarop Real Alternative zich bevindt en om conservatoir bewijsbeslag tot afgifte te leggen op alle schriftelijke en elektronische documenten waaruit de omvang van de inbreuk blijkt. Voorts heeft de voorzieningenrechter [Z] aangewezen als gerechtelijk bewaarder van de in beslag te nemen gegevensdragers en documenten.
4.11. Aldus dient de rechtbank te beoordelen of [X] met het aanbieden op zijn website https://codecpack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.
Primair 45i Aw: 4.29. Naar het oordeel van de rechtbank is van verveelvoudigen door [X] van Real Alternative als bedoeld in artikel 45i Aw geen sprake. Anders dan Real Networks stelt, vond de transmissie van Real Alternative niet plaats door of met de link van [X]. De link van [X] wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond. De transmissie van Real Alternative vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichtte [X] geen verveelvoudigingshandelingen.
Subsidiair 26d Aw: 4.34. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep op artikel 26d Aw alleen al omdat [X] niet kan worden beschouwd als een tussenpersoon wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken. [X] bood op zijn website https://codecpack.nl een link aan naar Real Alternative op de server van Freenet. Voor zover het uploaden van Real Alternative op de server van Freenet en het vervolgens downloaden van Real Alternative door derden van de server van Freenet kwalificeert als inbreuk op de auteursrechten van Real Networks, gebeurde dit zonder tussenkomst van de link van [X]. Dat gebruikers het bestand Real Alternative via de link konden vinden, betekent nog niet dat (het aanbieden van) de link in de hiervoor bedoelde zin wordt gebruikt om Real Alternative van de server van Freenet te downloaden. Hoe het verstrekken van informatie over codecs er toe kan leiden dat [X] dient te worden beschouwd als een tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw vermag de rechtbank niet in te zien.
Subsidiair: onrechtmatige daad
4.41. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [X] niet structureel doelbewust het downloaden van het inbreukmakende Real Alternative heeft gefaciliteerd en dat [X] niet onrechtmatig jegens Real Networks heeft gehandeld.Merkinbreuk
4.44. De merkenrechtelijke grondslag van de vorderingen is door Real Networks onvoldoende gesubstantieerd. Real Networks heeft gesteld noch onderbouwd dat sprake is van gebruik door [X] van de tekens REAL, REALPLAYER, REALAUDIO en REALMEDIA in het economisch verkeer hetgeen ingevolge artikel 9 lid 1 GMVo wel is vereist. De vorderingen stranden reeds om die reden.
Motivering Holleeder-vonnis teleurstellend
Door Christiaan Alberdingk Thijm, SOLV
Noot bij IEF 10421. Holleeder is te vroeg naar de rechter gestapt. Zo kan de motivering van de voorzieningenrechter in de zaak die de ontvoerder van Heineken aanspande tegen filmproducent IDTV wel worden samengevat. De rechter sluit niet uit dat de film op onderdelen onrechtmatig is. Dat moet worden vastgesteld zodra de film is uitgebracht, niet eerder.
De rechter deed al snel uitspraak in deze zaak via een zgn. kop-staart vonnis. Slechts de beslissing was bekend (de vorderingen waren afgewezen), maar niet de motivering. Op 28 oktober kwam de rechter met de onderbouwing van haar vonnis. Die stelt teleur.
De rechter hecht sterk aan het “censuurverbod” dat is opgenomen in art. 7 Gw: voor het openbaren van gedachten of gevoelens heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan. Volgens de rechter volgt uit de Nederlandse jurisprudentie en die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat slechts na publicatie kan blijken van onrechtmatig gedrag, wat kan leiden tot verplichte rectificatie, schadevergoeding of, in het meest ernstige geval, verbod tot verdere publicatie.
Volgens de rechter is in deze zaak geen ruimte voor een uitzondering op dit uitgangspunt. Ze geeft daarvoor drie argumenten. In de eerste plaats overweegt ze kortweg dat iedereen een film over de Heineken-ontvoering mag maken.
De ontvoering van wijlen de heer A. Heineken en zijn toenmalige chauffeur [persoon 2] heeft destijds de samenleving ernstig geschokt. Het maken van een film over een dergelijk nieuwsfeit is een door artikel 10 EVRM beschermd belang. Verder staat de betrokkenheid van [eiser] bij de ontvoering vast. Dat leidt ertoe dat iedere verfilming van de ontvoering tot gevolg zal hebben dat er een bepaald verband wordt gelegd met de persoon van [eiser]. Dat maakt een dergelijke verfilming niet onrechtmatig.
Dit is een onzinargument. Dat iedereen een film over de Heineken-ontvoering mag maken, staat helemaal niet ter discussie. Het werd door Holleeder ook niet betwist. Het ging Holleeder er juist om dat bepaalde daden aan hem of zijn karakter werden toegeschreven die hij niet heeft gepleegd. Dit is het gevolg van de keuze van de scenarioschrijver en regisseur om het karakter Holleeder, het personage “Rem”, te laten samengaan met een van de andere ontvoerders.
Het tweede argument dat de rechter noemt, is dat bepaalde handelingen in verband met Holleeder zullen worden gebracht, die niet door hem zijn gepleegd.
“Het gaat hier om een film waarbij aan de gebeurtenissen rond de ontvoering ook fictieve elementen zijn toegevoegd. Daarbij gaat het wat betreft dit kort geding met name om die passages van de film waarin het personage “Rem” zich schuldig maakt aan strafbare feiten, wreedheden en grofheden die niet zijn terug te voeren op over de ontvoering bekende feiten. Een mogelijk gevolg van vertoning van deze passages is dat het publiek ook die handelingen in verband zal brengen met de persoon van [eiser], zonder dat dit steun vindt in de over de ontvoering bekende feiten.”
Dit is echter een argument dat in het voordeel van Holleeder weegt. Hier gaat het om de eventuele aantasting van de persoonlijke levenssfeer van Holleeder. Het is dus geen reden om het verzoek op voorafgaande inzage van de film af te wijzen.
De derde factor die de voorzieningenrechter betrekt bij haar afweging, is het arrest Danslessen van de Hoge Raad. Daar uit volgen dat voorop de vermeend onrechtmatige passages niet op zichzelf moeten worden bezien, maar in samenhang met de overige inhoud van de film. De rechter verwijst naar het Waterdrinker-arrest van 9 oktober 2001. Dit is een strafzaak, geen civiele zaak, zoals de zaak van Holleeder tegen IDTV. Het ging in de zaak Waterdrinker om de vraag of de uitspraak .door een romanpersonage beledigend is voor Joden. De uitspraak luidde: “Maar ja. Wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd.” De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat geen sprake was van belediging, onder meer omdat het romanpersonage niet herleidbaar was tot iemand.
“De persoon (…) wordt in de roman niet nader beschreven en komt in het boek verder niet voor.”
Dat is in het onderhavige geval nu juist het probleem. Het karakter Rem is herleidbaar tot Holleeder en schrijft aan hem daden toe die hij niet heeft gepleegd. Dat de uitingen van Rem beoordeeld moeten worden in verband met de overige inhoud van de film, is juist, maar dat is ook de kern van het verzoek om inzage. Het verzoek dat de voorzieningenrechter beoordeelt. Een vreemde cirkelredenering dus.
Ook de Mosley-uitspraak van het EHRM, die de voorzieningenrechter aanhaalt, werpt geen ander licht op de zaak. In deze zaak ging het om de publicatie van sextapes in het Verenigd Koninkrijk door de boulevardpers. Mosley won zijn zaak in Engeland, maar stapte vervolgens naar het EHRM om te klagen over het feit dat het Engelse recht geen voorziening kende voor gevallen als die van hem. Die klacht achtte het EHRM ongegrond.
“The Court notes the unusual nature of the applicant’s complaint. Having won his case at domestic level and obtained damages, his argument before this Court is directed at the prevailing situation in the United Kingdom in which there is no legal requirement to pre-notify the subject of an article which discloses material related to his private life. Whether or not Article 8 requires, as the applicant has contended, the United Kingdom to put in place a legally binding pre-notification requirement is a matter to be considered in the context of the merits of the case.”
Tot slot valt er ook wel wat af te dingen van het uitgangspunt dat een beoordeling van vermeend onrechtmatige uitingen slechts kan plaatsvinden na de publicatie van de film. Juist is een preventief verbod niet lichtvaardig zal worden gegeven, maar er zijn voldoende gevallen bekend uit de jurisprudentie waarin dat wel is gebeurd. Bovendien vroeg Holleeder de rechter subsidiair om inzage voorafgaand aan vertoning. Gelet op hetgeen al bekend was van de film, kan ik me voorstellen dat de rechter op dat verzoek wel positief had gereageerd. De voorzieningenrechter had bijvoorbeeld kunnen instemmen met vertoning van de film ter zitting, desnoods slechts in de raadkamer. Bij de toewijzing van een dergelijk verzoek speelt de vrijheid van meningsuiting ook een belangrijke rol, maar zal het minder zwaar wegen dan bij de beoordeling van (preventief) publicatieverbod.
Het resultaat van de zaak valt overigens te billijken. De voorzieningenrechter komt daar echter via de verkeerde weg. De rechter heeft ten onrechte de beoordeling in belangrijke mate voor zich uit geschoven. Zij had simpelweg – op basis van hetgeen bekend was – een afweging kunnen maken tussen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van Holleeder en de uitingsvrijheid van de producent. Het artistieke karakter van de film zal in dat geval sterk in het voordeel van de producent wegen.
Christiaan Alberdingk Thijm
