Bij gebreke van enige definitie van het begrip „werkzame stof” in verordening nr. 1768/92 moeten de betekenis en de draagwijdte van deze woorden worden bepaald met inachtneming van de algemene context waarin zij worden gebruikt en in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis.

In casu moet erop worden gewezen dat blijkens de stukken in deze zaak vaststaat dat de uitdrukking „werkzame stof” in de in de farmacologie gebruikelijke betekenis niet stoffen in de samenstelling van een geneesmiddel omvat die geen eigen werking uitoefenen op het organisme van mens of dier.

(…) vastgesteld moet worden dat een stof die geen eigen therapeutisch effect heeft en die ertoe dient om het geneesmiddel een bepaalde farmaceutische vorm te geven, niet valt onder het begrip werkzame stof, dat het op zijn beurt mogelijk maakt het begrip product te definiëren. Een dergelijke stof kan in combinatie met een stof die zelf wel therapeutische effecten heeft, dus geen „samenstelling van werkzame stoffen” zijn in de zin van artikel 1, sub b, van verordening nr. 1768/92.

Dat de stof die geen eigen therapeutisch effect heeft, het mogelijk maakt het geneesmiddel een farmaceutische vorm te geven die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de stof met therapeutische effecten, doet aan deze uitlegging niet af.

Zoals de advocaat-generaal in punt 11 van zijn conclusie en de Franse en de Nederlandse regering hebben opgemerkt, lijkt het meer algemeen niet ongewoon dat stoffen die het mogelijk maken het geneesmiddel een bepaalde farmaceutische vorm te geven, invloed hebben op de therapeutische werking van de werkzame stof in het geneesmiddel.

Een begrip „samenstelling van werkzame stoffen” van een geneesmiddel dat een samenstelling van twee stoffen zou omvatten waarvan er slechts één eigen therapeutische effecten heeft voor een bepaalde indicatie, en de andere een farmaceutische vorm van het geneesmiddel mogelijk maakt die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de eerste stof voor die indicatie, zou derhalve bij de toepassing van de verordening hoe dan ook een element van rechtsonzekerheid introduceren. Dat een stof die geen eigen therapeutisch effect heeft, noodzakelijk is om de therapeutische werking van de werkzame stof te garanderen, kan in casu namelijk niet als een inhoudelijk voldoende bepaald criterium worden beschouwd.

Afgezien daarvan zou een dergelijk begrip ook in de weg staan aan de verwezenlijking van het in de zesde overweging van de verordening genoemde doel, dat op communautair niveau een uniforme oplossing moet worden gevonden om zo een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen te voorkomen, die uitloopt op nieuwe ongelijkheden die het vrije verkeer van geneesmiddelen in de Gemeenschap zouden kunnen belemmeren en daardoor de instelling en de werking van de interne markt rechtstreeks zouden kunnen aantasten.

Derhalve moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, sub b, van verordening nr. 1768/92 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel” niet een samenstelling van twee stoffen omvat waarvan er slechts één eigen therapeutische effecten heeft voor een bepaalde indicatie, en de andere een farmaceutische vorm van het geneesmiddel mogelijk maakt die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de eerste stof voor die indicatie.

Lees het volledige arrest hier.

De stelling van Lips Nederland dat het M&C niet moet worden toegestaan in haar reclame-uitingen te beweren dat M&C cilindersloten beter zijn dan de huidige generatie cilindersloten, zal worden gepasseerd. Het gemiddelde publiek zal zich ervan bewust zijn dat in deze aanprijzingen sprake is van overdrijving die normaal is bij het maken van reclame.

Dat een substantieel deel van het publiek wellicht deze reclame-uitingen in het bijzonder ten nadele van de cilindersloten van Lips zal uitleggen, gezien de grote naamsbekendheid van deze sloten - zoals door Lips Nederland wordt aangevoerd - kan M&C niet worden tegengeworpen.

M&C doet slechts mededelingen over haar eigen product en dat het publiek die opvat als tegen Lips Nederland gericht, is inherent aan het bezitten van de positie van marktleider. Bovendien speelt in deze reclame-uitingen het bestand zijn van de M&C sloten tegen de slagmethode geen rol, nu zij ook op andere gronden beter kunnen zijn dan de sloten van de overige aanbieders.

Lips Nederland heeft ook bezwaren ingebracht tegen de wijze waarop M&C specifieke eigenschappen van haar M&C cilindersloten in haar reclame-uitingen aanprijst.

In haar reclames - zo heeft Lips Nederland uiteengezet - doet M&C het voorkomen dat de slagmethode een zeer eenvoudige methode is om sloten te openen. M&C suggereert hierbij dat voor de beoordeling van de kwaliteit van een cilinderslot bedacht moet worden dat de slagmethode een veel voorkomende methode van inbreken is. M&C doet het voorkomen dat, aangezien de M&C sloten niet door deze methode geopend kunnen worden, deze sloten op het gebied van beveiliging te verkiezen zijn boven de sloten van andere aanbieders waaronder Lips.

Ingevolge het bepaalde in art. 6:195 BW rust op M&C de bewijslast van de juistheid van deze beweringen nu die door Lips Nederland gemotiveerd bestreden worden. Dat betekent dat van M&C in beginsel mag worden verwacht dat zij tegenover de betwisting door Lips Nederland, de juistheid van haar gewraakte beweringen in kort geding aannemelijk maakt.

Het verweer van M&C dat zij deze bewijslast nu niet behoeft te dragen, zal worden gepasseerd. Hoewel in een kort geding de beginselen van het bewijsrecht niet gelden, is het wel de bedoeling van de wetgever geweest dat dan op de speciale bewijslastverdeling van artikel 6:195 BW wordt geantecipeerd hetgeen dan ook de vaste lijn in de desbetreffende rechtspraak is.

M&C heeft ter ondersteuning van haar stelling dat het werken met slagsleutels eenvoudig is, onder meer verwezen naar Duits onderzoek waaruit zou blijken dat 95% van de huidige generatie cilindersloten vrij eenvoudig te openen is door middel van de slagmethode. Dit percentage - zo vult M&C aan - wordt genoemd door drie toonaangevende onderzoekers.  Lips Nederland heeft dit argument niet bestreden, zodat wordt geconcludeerd dat M&C haar stelling wat dit punt betreft, aannemelijk heeft gemaakt.

Tegen deze achtergrond gaat de vordering van Lips Nederland voorzover die inhoudt dat M&C een rectificatie moet laten uitgaan met als inhoud dat zij niet kan aantonen dat 95% van de cilindersloten geopend kan worden met de slagmethode en zich verder van het doen van deze bewering moet onthouden, te ver.

Vervolgens doet zich gelet op de reclame-uitingen van M&C, de vraag voor of het gemakkelijk kunnen openen van cilindersloten door middel van de slagmethode, ook een reëel gevaar is voor de doelgroep waarop M&C zich met haar reclame op richt.

Met andere woorden: als M&C in haar reclame-uitingen het bestand zijn van haar sloten tegen de slagmethode als vergelijkingsfactor gebruikt ten opzichte van andere cilindersloten, vergelijkt zij dan de sloten op grond van een relevant kenmerk?

Lips Nederland heeft gesteld dat dit niet het geval is. M&C doet alsof de slagmethode een actueel en dreigend beveiligingsgevaar is voor cilindersloten van andere aanbieders. Deze voorstelling van zaken acht Lips Nederland onjuist en misleidend.

Men dient over professionele vaardigheden te beschikken om deze methode met succes te kunnen toepassen. Het vervaardigen en het aanschaffen van een doeltreffende slagsleutel is - anders dan M&C stelt - niet eenvoudig. Circa 80 tot 90% van de inbraken wordt gepleegd door gelegenheidsdieven die zich niet bedienen van de slagmethode.

M&C heeft deze stellingen niet bestreden doch heeft aangevoerd dat zij niet gehouden is om in haar vergelijkend reclamemateriaal alle relevante aspecten te vermelden die de consument mee moet wegen bij de aankoop van sloten.

Op zichzelf is dit juist, M&C kan bijvoorbeeld volstaan met het noemen van de prijs. Indien M&C in haar vergelijkende reclame-uitingen echter het aspect betrekt van de slagbestendigheid van de sloten ter onderbouwing van haar bewering dat haar sloten beter zijn, dient zij omtrent deze eigenschap alle relevante feiten te vermelden.

Nu M&C dit niet doet, vergelijkt zij volgens de voorzieningenrechter niet op objectieve wijze een relevant kenmerk van de sloten - de mate van veiligheid die deze sloten bieden - waardoor er sprake is van misleiding en waardoor zij onrechtmatig jegens Lips Nederland handelt.

Ook het creëren van, althans inspelen op angstgevoelens bij het voor eigen veiligheid gevoelige publiek draagt aan deze onrechtmatigheid bij. M&C heeft immers niet weersproken dat zij de media-aandacht voor de slagmethode zelf heeft aangewakkerd.

Daarnaast is in het algemeen het gebruik van een merk van een ander in vergelijkende reclame-uitingen toegestaan indien die reclame voldoet aan het gestelde in de Richtlijn.

Het enige stuk waarin expliciet wordt verwezen naar het merk Lips en een Lips sleutel wordt afgebeeld, is het rapport van TOOOL dat M&C als bijlage achter haar brochure heeft gevoegd. Nu M&C dit rapport tot onderdeel van haar brochure heeft gemaakt, kan gesteld worden dat M&C gebruik heeft gemaakt van het merk Lips.

Nu Lips Nederland niet heeft aangevoerd dat voormeld gebruik in strijd is met het gestelde in deze Richtlijn, kan ervan uit worden gegaan dat het onderhavige gebruik door M&C geen merkinbreuk oplevert wegens een geldige reden voor dit gebruik.

Ter voorkoming van een executiegeschil zal aan de veroordeling met als inhoud het schrijven van rectificatiebrieven “aan al degenen die bekend zijn gemaakt met de in de dagvaarding genoemde reclame-uitingen" geen dwangsom worden verbonden, nu Lips Nederland geen lijst van geadresseerden heeft overgelegd noch gesteld heeft dat M&C nog over zo'n lijst beschikt, zodat de vordering op dit punt te weinig concreet is om voor afdwinging door middel van een dwangsom in aanmerking te komen.

Het verweer van M&C dat Overbeeke Holding en Comari Holland ten onrechte zijn gedagvaard, zal worden gehonoreerd nu Lips Nederland dit niet heeft weersproken. Er zijn geen gronden aangevoerd, anders dan hun bestuurderschap, voor hun betrokkenheid bij het door Lips Nederland gewraakte gedrag van M&C. Deze ontoereikende gronden rechtvaardigen een niet-ontvankelijk verklaring.

Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Lees het vonnis hier.

De rechtbank komt echter slechts aan de beantwoording van die partijen verdeeld houdende vraag toe wanneer is vastgesteld dat met het plaatsen van een advertentie daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. Marktplaats lijkt dat, tot op zekere hoogte althans -helemaal duidelijk zijn haar stellingen op dit punt niet-, te betwisten. De rechtbank zal dan ook eerst ingaan op de vraag of en in hoeverre het plaatsen van een advertentie op Marktplaats als een inbreukmakende handeling moet worden gezien.

Merkenrecht.

De rechtbank is, met Stokke c.s., van oordeel dat ook een particuliere verkoper die zijn nagebootste kinderstoel via Marktplaats.nl te koop aanbiedt als een TRIPP TRAPP of STOKKE stoel in strijd met het bepaalde in artikel 13A lid 1 sub a BMW handelt.

Ook in dat geval is, anders dan Marktplaats betoogd heeft, sprake van gebruik in het economisch verkeer. Het op marktplaats.nl te koop aanbieden van een voorwerp is een activiteit waarmee een commercieel doel wordt nagestreefd, het ontvangen van een koopsom. De activiteit vindt ook niet in de zuivere privé sfeer plaats, maar in het handelsverkeer,

Partijen verschillen van mening of in gevallen waarin in de advertentie of in het trefwoord bij de advertentie de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE als soortnaam gebruikt worden voor de aangeboden kinderstoel (niet zijnde een authentieke TRIPP TRAPP stoel), zonder dat de aangeboden stoel zelf ten onrechte wordt aangeduid als een TRIPP TRAPP stoel, sprake is van een merkinbreuk.

Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Artikel 13A lid 1 sub d BMW staat in de weg aan dergelijk gebruik van de merknamen TRIPP TRAPP en STOKKE. Door het gebruik van deze merknamen als soortnaam trekken de adverteerders voordeel uit dit merk ten behoeve van andere stoelen, waardoor bovendien de kans op verwording tot soortnaam bestaat. Stokke c.s. hebben een gerechtvaardigd belang zich tegen de verwording tot soortnaam te verzetten, al was het alleen maar om te voorkomen dat in de toekomst een inbreukactie zou stranden op het bepaalde in artikel 5 lid 2 sub b BMW.

In dit kader is illustratief dat Marktplaats ter gelegenheid van het pleidooi de vraag heeft opgeworpen of de situatie van artikel 5 lid 2 sub b BMW zich niet voordoet. Als Marktplaats zich al op artikel 5 lid 2 sub b BMW heeft willen beroepen -helemaal duidelijk is dat niet-, heeft Marktplaats haar daartoe strekkende stelling onvoldoende gemotiveerd. De opmerking van Marktplaats geeft echter wel aan welk belang Stokke c.s. er bij hebben om een verwording tot soortnaam te voorkomen.

Refererend gebruik.

Uitgangspunt is dat refererend gebruik van een merknaam alleen toegestaan is wanneer dat nodig is om de bestemming van een product aan te geven en het gebruik in overeenstemming is met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Van overeenstemming met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid is, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 17 maart 2005 (C-228/03 inzake Gilette/ La Laboratories), geen sprake wanneer de goede naam van het merk wordt geschaad, kleinerende uitlatingen over het merk worden gedaan of het product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk.

Wanneer deze criteria worden toegepast op de door Marktplaats in de conclusie van antwoord genoemde gevallen van refererend merkgebruik die "onmiskenbaar" geen merkinbreuk zouden opleveren, blijkt dat in vrijwel al die gevallen wel sprake is van merkinbreuk.

De opmerkingen "in het begin vele malen handiger dan een Trip Trap door zitvorm en blad" en " ...veel veiliger en handiger dan de Trip Trap" zijn te beschouwen als kleinerende opmerkingen. De overige door Marktplaats genoemde voorbeelden betreffen het gebruik van TRIPP TRAPP als soortnaam. Slechts in één geval -het geval dat Marktplaats bij gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald- is sprake van geoorloofd gebruik van de merknaam TRIPP TRAPP. Het betreft de advertentie waarin een "kinderstoel" wordt aangeboden met de volgende toelichtende tekst: "Ik heb hem 3 weken geleden gekocht, maar ik wil toch graag een trip trap kopen, vandaar dat ik hem verkoop".

Het merk TRIPP TRAPP wordt in deze tekst niet gebruikt als aanduiding van de aangeboden stoel, evenmin als soortnaam gebruikt en het refererend gebruik is op geen enkele wijze schadelijk voor Stokke c.s.

De slotsom is dat, anders dan Marktplaats betoogd heeft, wel degelijk geregeld inbreuk gemaakt wordt op de merkenrechten van Stokke c.s. wanneer door particulieren op marktplaats.nl advertenties worden geplaatst ten behoeve van de verkoop van een andere verstelbare kinderstoel dan een TRIPP TRAPP stoel, wanneer in die advertenties de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE, of enig daarmee nagenoeg overeenstemmend teken gebruikt worden.

Auteursrecht.

Stokke c.s. menen ook dat een advertentie met een foto van een niet van hen afkomstige verstelbare kinderstoel met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP een auteursrechtinbreuk vormt.

Artikel 12 Aw. maakt geen uitzondering voor het handelen van consumenten. Uit artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) volgt bovendien dat het auteursrecht voorziet in het uitsluitend recht van elke vorm van distributie door de auteursrechthebbende op het origineel van hun werken en op kopieën daarvan. De verkoop van kopieën door consumenten is derhalve niet uitgesloten. Tenslotte valt de noodzaak van de thuiskopieerregeling niet goed in te zien wanneer de Auteurswet niet van toepassing zou zijn op de consument.

Vervolgens is onjuist dat de adverteerders van Marktplaats zich op de bescherming van artikel 23 Aw. zouden kunnen beroepen. Artikel 23 Aw ziet niet op het plaatsen van een advertentie voor de verkoop van een namaakartikel, maar heeft het oog op de aankondiging van een veiling of tentoonstellingen van kunstwerken.

Het beroep dat Marktplaats in dit kader op Evora/Dior heeft gedaan, gaat niet op. Niet alleen ging het in dit arrest om een origineel product en niet om een ongeoorloofde kopie. De Hoge Raad stelde voorop dat de producent die zich in die zaak op zijn auteursrecht beriep zich niet kon verzetten tegen het verhandelen van het product-, bovendien is niet voldaan aan de in het arrest geformuleerde voorwaarde, dat de openbaarmaking zodanig plaatsvindt dat geen schade wordt toegebracht aan de rechthebbende. De verkoop van een illegale kopie van een TRIPP TRAPP stoel brengt immers juist wel schade toe aan Stokke c.s.

Tenslotte faalt ook het beroep van Marktplaats op de beperkte beschermingsomvang van het auteursrecht op de stoel van Stokke c.s. Nu, naar Marktplaats niet betwist heeft, door verschillende Nederlandse gerechten in procedures betreffende zeven verschillende in het verkeer gebrachte kopieën is vastgesteld dat Stokke c.s. auteursrecht op de TRIPP TRAPP stoel kon doen gelden en dat sprake was van een inbreuk op dit auteursrecht, kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat de desbetreffende zeven stoelen inbreuk maken op de auteursrechten van Stokke c.s. en dat het plaatsen van een advertentie met een foto van één van deze stoelen in combinatie met de aanduiding TRIPP TRAPP en/of Stokke een inbreuk vormt op het auteursrecht van Stokke c.s.

De slotsom is dat het verweer van Marktplaats betreffende het inbreukmakende handelen van haar adverteerders niet opgaat.

De grondslag van de vordering.

Stokke c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Marktplaats onrechtmatig jegens hen handelt door anderen de gelegenheid te bieden om inbreukmakend te handelen, zonder dat Marktplaats zelf terzake enige zorgvuldigheid betracht door evidente, eenvoudig herkenbare en zich herhalende inbreuken te voorkomen of prompt te verwijderen.

De Richtlijn biedt naar het oordeel van de rechtbank geen overtuigende aanknopingspunten voor de stelling van Marktplaats dat wanneer een verlener van hosting diensten zich houdt aan de voorwaarden die hem vrijwaren van aansprakelijkheid hij verder geen verplichtingen heeft betreffende het voorkomen of beëindigen van inbreukmakende handelingen door derden die daarbij van zijn diensten gebruik maken. De Richtlijn wijst juist op het tegendeel:

In dit kader is verder van belang dat de door Marktplaats bepleite opvatting ook in strijd zou zijn met de in artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn opgenomen verplichting voor de lidstaten. 

De slotsom is dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de internetdienstverlener die zich op de beperkte aansprakelijkheid kan beroepen op grond van de wetgeving van de lidstaat toch kan worden bevolen maatregelen te nemen ter voorkoming of beëindiging van inbreukmakende handelingen.

De Nederlandse wetgever heeft de hier boven omschreven bedoeling van de Richtlijn weergegeven in lid 5 van artikel 6: 196c BW: "Het hiervoor bepaalde staat niet in weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel".

Dat ook de internetdienstverlener die voldoet aan de voorwaarden voor beperkte aansprakelijkheid een verbod of bevel, strekkende tot het voorkomen of beëindigen van inbreukmakend handelen, tegen zich zal moeten laten gelden, blijkt uit de parlementaire geschiedenis.

In Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad ook beslist dat de in de Richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners als internettussenpersonen geen afbreuk doet aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van de dienstverleners redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen. Eerder was het Bundesgerichshof voor het Duitse recht tot een vergelijkbare conclusie gekomen.

De slotsom is dat de rechtbank Marktplaats niet volgt in haar stelling dat een toetsing van haar handelen aan de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6: 162 BW achterwege kan blijven, en daarmee dat de grondslag onder de vorderingen van Marktplaats is weggevallen, wanneer Marktplaats hosting diensten zou verrichten.

Het gevolg daarvan is dat vooralsnog in het midden kan blijven of Marktplaats nu wel of geen hosting diensten verricht. De rechtbank zal de (uitvoerige) stellingen van partijen op dit punt derhalve onbesproken laten.

De zorgvuldigheidsverplichting van Marktplaats.

Het uitgangspunt is dat een ieder de, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde,  verplichting heeft om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van een derde te voorkomen. Hoever deze verplichting strekt, is afhankelijk van tal van factoren, zoals bekendheid met de schade, de omvang ervan, de mogelijkheden om handelend op te treden en de daaraan verbonden nadelen (zoals de kosten en de mate van inspanning).

Verder is van belang of en in hoeverre degene die mogelijk handelend dient op te treden betrokken is bij het ontstaan van de schade en zelf voordeel heeft van het schadeveroorzakend handelen. Tenslotte speelt een rol of voor de branche waarin het handelen plaatsvindt specifieke regels gelden.

Dat Marktplaats bekend is met het feit dat geregeld advertenties worden geplaatst op haar site, welke inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. , staat niet ter discussie. Stokke c.s. hebben Marktplaats daar geregeld uitdrukkelijk op gewezen. Marktplaats houdt ook rekening met de mogelijkheid dat inbreukmakende advertenties worden geplaatst. Het invoeren van het "Melding van Inbreuk programma" is daar het bewijs van. Eerder bood Marktplaats rechthebbenden op geschonden intellectuele eigendomsrechten al de mogelijkheid om middels de optie "Tip de webmaster" inbreuken aan haar te melden.

Bij het vaststellen van de op Marktplaats rustende zorgvuldigheidsnorm is van belang in hoeverre Marktplaats zelf een rol speelt bij het inbreukmakende handelen. Naarmate Marktplaats daar zelf meer bij betrokken is, kunnen van haar meer inspanningen verwacht worden om het inbreukmakende handelen te voorkomen of de gevolgen ervan te beperken.

Aan Marktplaats wordt, terecht, niet verweten dat zij zelf inbreuk maakt op enig intellectueel eigendomsrecht van Stokke c.s. De diensten die Marktplaats verricht zijn derhalve instrumenteel aan het secundaire inbreukmakende handelen door particulieren.

Met het voorgaande hangt samen dat de schade die Stokke c.s. lijden ten gevolge van de plaatsing van de inbreukmakende advertenties -en dat Stokke c.s. daardoor enige schade lijden acht de rechtbank aannemelijk- uiteindelijk het gevolg is van het in het verkeer brengen van inbreukmakende stoelen.

Stokke c.s. kan de schade die zij daardoor lijdt in beginsel verhalen op de bedrijven die deze stoelen in het verkeer hebben gebracht. De advertenties op Marktplaats betreffen de doorverkoop van reeds in het verkeer gebrachte inbreukmakende stoelen. De schade vanwege het in het verkeer brengen van deze stoelen hebben Stokke c.s. reeds kunnen verhalen op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht.

De rechtbank gaat er vanuit dat bij het vaststellen van de schade ook rekening is gehouden met het feit dat een inbreukmakende stoel -net als het authentieke exemplaar- een "tweede leven" kan krijgen. De schade door het plaatsen van inbreukmakende advertenties is dan ook niet zozeer gelegen in winstderving c.a. in verband met de desbetreffende stoelen -die schade is verhaald, althans verhaalbaar op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht-, maar veeleer in de aantasting van de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s.

Bij het bepalen van de zorgvuldigheidsnorm kan van belang zijn of en in hoeverre Marktplaats profijt trekt van het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site geplaatst worden. Wanneer dat het geval is, mag van Marktplaats meer gevergd worden dan wanneer zij (nagenoeg) geen voordeel heeft bij plaatsing van de advertenties.

Stokke c.s. stellen dat Marktplaats profijt trekt uit het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site staan. Die stelling dient echter vergaand gerelativeerd te worden. Marktplaats genereert in het algemeen geen directe inkomsten uit deze advertenties. Marktplaats heeft hooguit indirect voordeel bij de plaatsing van deze advertenties, doordat zij belang heeft bij een zo hoog mogelijk aantal bezoekers van haar site. Dat aantal zal mede afhankelijk zijn van het aantal geplaatste advertenties. Dit voordeel is echter verwaarloosbaar, wanneer het aantal inbreukmakende advertenties wordt afgezet tegen het totale aantal advertenties op de site van Marktplaats (70.000 per dag).

Bij het antwoord op de vraag welke maatregelen gevergd mogen worden om schade van derden te voorkomen of te beëindigen, kan van belang zijn of voor de branche of de specifieke omgeving waarin het schadetoebrengend handelen plaatsvindt speciale regels gelden.

Het schadetoebrengend handelen vindt plaats op het terrein van de elektronische handel. Zowel in de Richtlijn als in de wetsgeschiedenis betreffende de implementatie van de Richtlijn zijn aanknopingspunten te vinden voor de omvang van de verantwoordelijkheden van de actoren op dat specifieke terrein.

In dit kader wijst de rechtbank allereerst op alinea 47 van de considerans van de Richtlijn, inhoudende dat lidstaten dienstverleners geen algemene toezichtverplichting mogen opleggen.

Uit de alinea volgt verder dat in speciale gevallen wel een toezichtverplichting opgelegd mag worden. Uit deze alinea leidt de rechtbank af dat niet gemakkelijk kan worden geconcludeerd tot het (op grond van de zorgvuldigheid) aannemen van een verplichting, die er op neerkomt dat de internetdienstverlener zelf toezicht uitoefent op de via hem aangeboden informatie op internet.

Het aannemen van een speciale toezichtverplichting is weliswaar niet uitgesloten, maar is beperkt tot speciale gevallen. Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in zijn algemeenheid niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld aan de verplichtingen van de dienstverlener betreffende schadetoebrengende informatie.

Bij lid 5 wordt in de MvT opgemerkt dat aan een internettussenpersoon alleen een gebod kan worden opgelegd wanneer het voor hem mogelijk is om op te treden. "Daarvan is pas sprake als het op proportionele wijze en tegen aanvaardbare kosten mogelijk is daartegen met personele en technische maatregelen op te treden."

Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat het niet voor de hand ligt om op het gebied van de elektronische handel ter voorkoming van schade van derden vergaande, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde, verplichtingen van tussenpersonen aan te nemen, zeker niet wanneer die verplichtingen neer zouden komen op een toezichtplicht. Er dient bij het vaststellen van de omvang van de verplichting rekening te worden gehouden met het beginsel van de proportionaliteit.

Bij het antwoord op de vraag wat van een internetdienstverlener gevergd kan worden met betrekking tot het voorkomen en verwijderen van schadelijke informatie, speelt ook een rol of de dienstverlener een dergelijke procedure ("notice and takedown procedure") heeft ingevoerd.

De aard en de omvang van de op grond van de zorgvuldigheid te nemen maatregelen zijn in zijn algemeenheid -los van de situatie op het gebied van de elektronische handel- mede afhankelijk van de inspanningen die gemoeid zijn met het treffen van die maatregelen.

Wie met eenvoudige maatregelen grote schade van derden kan voorkomen, handelt eerder onzorgvuldig wanneer hij die maatregelen nalaat dan degene die de schade alleen door het treffen van kostbare en voor zijn bedrijfsvoering nadelige maatregelen had kunnen voorkomen. Verder dient rekening te worden gehouden met de gevolgen van maatregelen voor de bedrijfsvoering van de dienstverlener en voor de aantrekkelijkheid van diens dienst.

Naar het oordeel van de rechtbank, kan van Marktplaats gevergd kan worden dat zij maatregelen treft die er op gericht zijn de schade van Stokke c.s. als gevolg van de inbreukmakende advertenties te voorkomen of te beperken.

De rechtbank acht de door Marktplaats opgeworpen bezwaren reëel. Wanneer het niet mogelijk is om door middel van filtertechnologie inbreukmakende advertenties te selecteren, dient de selectie door mensen -medewerkers van Marktplaats of anderen- plaats te vinden. Het is aannemelijk dat daarmee de nodige tijd gemoeid is, zeker wanneer in aanmerking genomen wordt dat de medewerkers van Marktplaats niet zijn opgeleid voor het onderkennen van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.

Niet alleen heeft Marktplaats, door een aantal foto's te tonen van al dan niet inbreukmakende stoelen, duidelijk gemaakt dat het niet gemakkelijk is om -zeker niet op het eerste gezicht- vast te stellen of sprake is van een inbreukmakende stoel, ook heeft Marktplaats er terecht op gewezen dat Stokke c.s. niet de enige rechthebbende is op intellectuele eigendomsrechten waarop middels de advertenties op de site van Marktplaats inbreuk wordt gemaakt.

De rechtbank gaat er dan ook, met Marktplaats, vanuit dat een gedwongen selectie door haar medewerkers Marktplaats zal nopen tot een aanzienlijke uitbreiding van haar personeelsbestand en daarmee zal leiden tot een aanzienlijke verhoging van de kosten.

De rechtbank volgt Marktplaats ook in haar bezwaar dat door een preventieve controle de duur van de periode tussen melding en plaatsing van de advertentie aanzienlijk zal toenemen.

Uit het bovenstaande volgt dat de door Stokke c.s. gevorderde preventieve controle leidt tot een (forse) toename van de kosten bij Marktplaats en tot een devaluatie van de aantrekkelijkheid van de door Marktplaats aangeboden dienst voor haar adverteerders. Ten aanzien van het karakter van de door Marktplaats te nemen maatregelen, handelt Marktplaats niet onzorgvuldig door een preventieve controle achterwege te laten.

De subsidiare vorderingen strekken niet tot een preventieve controle, maar tot een controle achteraf.

Marktplaats heeft een procedure ontwikkeld voor rechthebbenden op intellectuele eigendomsrechten, het Melding van Inbreuk Programma, dat voorziet in een procedure met behulp waarvan inbreukmakende advertenties snel verwijderd kunnen worden. Het Programma maakt het voor rechthebbenden mogelijk om (vermeende) inbreuken te melden.

Naar het oordeel van de rechtbank is het door Marktplaats ontwikkelde Melding van Inbreuk Programma een voorbeeld van een notice and takedown procedure, als bedoeld in rechtsoverweging 4.21. en heeft Marktplaats met het invoeren van dit programma invulling gegeven aan de in de Richtlijn aanbevolen zelfregulering.

Verstrekking gegevens.

De vorderingen sub c en i betreffen de vraag of Marktplaats gehouden is om gegevens van inbreukmakende adverteerders te verstrekken aan Stokke c.s. en, zo ja, welke gegevens.

De rechtbank stelt voorop dat Marktplaats in geen geval jegens Stokke c.s. verplicht is om de gegevens van al haar adverteerders te registreren. Als Marktplaats al jegens Stokke c.s. gehouden zou zijn tot registratie van enige gegevens van haar adverteerders, is deze verplichting beperkt tot de gegevens van adverteerders die een advertentie met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP (of een vergelijkbare aanduiding) gebruiken.

Marktplaats heeft zich voor haar weigering de NAW gegevens van haar adverteerders te registreren allereerst beroepen op de Richtlijn. De rechtbank volgt Marktplaats niet in deze redenering. In het eerder aangehaalde arrest van 25 november 2005 heeft de Hoge Raad overwogen, dat doel en strekking van de Richtlijn steun bieden voor de opvatting dat een internetdienstverlener gehouden kan worden de NAW gegevens van degenen die van zijn diensten gebruik maken beschikbaar te stellen.

Wanneer Richtlijn en implementatiewetgeving niet in de weg staan aan het verstrekken door internetdienstverleners van de NAW-gegevens van hun opdrachtgevers, valt niet in te zien dat het registreren van die gegevens door de dienstverlener in strijd met de (bedoeling van de) Richtlijn of de daarop gebaseerde nationale wetgeving zou zijn.

 Marktplaats heeft ook betoogd dat zij met het registreren van de NAW-gegevens van haar adverteerders zou handelen in strijd met artikel 11 van de Wet bescherming persoonsgegevens. De rechtbank verwerpt ook dit betoog. Artikel 11 Wbp staat er niet aan in de weg dat persoonsgegevens worden verzameld en bewerkt voorzover dat, gelet op het met het verzamelen en verwerken beoogde doel, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig is.

Uit artikel 11 volgt veeleer dat het verzamelen van alleen het e-mailadres ontoereikend is om de doelstellingen van Marktplaats adequaat te kunnen bereiken. Juist met het oog op het oplossen van geschillen en het bevorderen van een veilige handel, is het van belang dat de identiteit van degenen die via de site van Marktplaats aan het handelsverkeer deelnemen, bekend is en geregistreerd wordt.

De rechtbank beschikt echter nog niet over alle relevante informatie. Om die reden verzoekt zij partijen zich uit te laten over de volgende vragen:

a.  Welke andere mogelijkheden hebben Stokke c.s. om, op basis van een e-mailadres, de NAW gegevens van inbreukmakende adverteerders te verkrijgen?
b.  Hoe vaak is het de afgelopen jaren voorgekomen dat Stokke c.s. de NAW-gegevens van een inbreukmakende adverteerder niet hebben kunnen achterhalen?
c.  Is het voor Marktplaats mogelijk om de procedure voor het plaatsen van een advertentie zo te wijzigen dat:
- iedere adverteerder zijn NAW gegevens dient op te geven
- iedere adverteerder die de aanduidingen STOKKE en/of TRIPP TRAPP gebruikt zijn NAW gegevens dient op te geven?
d.  Indien het antwoord op vraag c. bevestigend luidt: Hoeveel tijd is nodig om deze wijziging door te voeren en welke kosten zijn er mee gemoeid?
e.  welke mogelijkheden heeft Marktplaats om te controleren of de door een mogelijke adverteerder opgegeven NAW-gegevens correct zijn?

De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 31 mei 2006 voor uitlating door partijen. Mede aan de hand van de door partijen te verstrekken informatie zal de rechtbank vervolgens bepalen of en in hoeverre Marktplaats gehouden is om de NAW-gegevens van haar voor Stokke c.s. relevante adverteerders te registreren. 

Lees het vonnis hier.

Op andere blogs:
DomJur (Stokke - Marktplaats)

Angiotech Pharmaceuticals Inc. (“Angiotech”) en Boston Scientific Corporation (“Boston Scientific”) werken samen op het gebeid van paclitaxel-afgevende stents. Angiotech is samen met de University of British Colombia houdster van een Europees octrooi dat betrekking heeft paclitaxel-afgevende stents. Boston Scientific is licentiehoudster.

Het octrooi is onderwerp geweest van oppositie bij het Europees Octrooibureau (EOB) en is bij beslissing van de Oppostie-Afdeling (na terugverwijzging) van 24 januari 2005 overeind gebleven.

Sahajanand is een in India gevestigde fabrikant van stents voor kransslagaders. Sahajanand produceert een drug-eluting stent onder de naam Infinnium, die als geneesmiddel paclitaxel bevat, de generieke benaming voor de stof taxol. Op verzoek van Sahajanand heeft Prof. Serruys een clinical trial uitgevoerd, genaamd SIMPLE 2, aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam.

Angiotech en Boston Scientific zijn van mening dat de Infinnium stent valt onder de bescherming van het octrooi, en vorderen een inbreukverbod met nevenvorderingen, waaronder een op te leggen moratorium van drie jaar wegens gebruik van onrechtmatig in Nederland verkregen onderzoeksgegevens ten behoeve van de aanvraag van een CE-vergunning.

Sahajanand betwist de inbreuk en beroept zich onder meer op de onderzoeksexceptie van artikel 53 lid 3 ROW 1995. In reconventie vordert Sahajanand dat het octrooi wordt vernietigd voor Nederland, wegens gebrek aan nieuwheid en inventiviteit, en dat het toegevoegde materie zou omvatten.

In een incidenteel vonnis d.d. 31 augustus was reeds beslist dat de Rechtbank niet grensoverschrijdend, maar alleen voor Nederland bevoegd is.

De beoordeling

De rechtbank verwerpt de nietigheidsargumenten van Sahajanand en wijst de vorderingen in reconventie af. Ten aanzien van de stelling van Sahajanand dat de octrooihouder geen recht heeft op de ingeroepen prioriteit van US 94536 verwijst de rechtbank naar beslissingen G3/93 en G 2/98 van de Grote Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau en de daaruit bekende “AND”/”OR” theorie. 

Ten aanzien van de inventiviteit oordeelt de rechtbank onder meer (r.o.4.25): “Wil evenwel sprake zijn van onvoldoende uitvindingshoogte, dan dient de gemiddelde vakman volgens vaste rechtspraak ertoe te worden gebracht om taxol toe te passen. Dat betekent dat hij in de verwachting dat dit (mogelijk) restenose zou voorkomen taxol zou hebben gekozen als gevolg van aanwijzingen of “pointers” in de stand van de techniek. Hierbij dient evenwel in aanmerking te worden genomen dat van de gemiddelde vakman enig (routinematig) onderzoekwerk verwacht mag worden ter optimalisering van bekende techniek, zodat een selectie uit een vrij beperkte groep van geneesmiddelen – aangenomen dat op zich het testen van die geneesmiddelen geen bijzondere moeilijkheden voor de vakman met zich brengt of sprake is van overwinning van een vooroordeel – onvoldoende uitvindingshoogte kan opleveren ook al levert die selectie een optimaal resultaat op.”

De inbreukvorderingen van Angiotech in Boston Scientific in conventie worden deels toegewezen.  De rechtbank is van dat de Infinnium stent valt onder de beschermingsomvang van het octrooi.  

Het beroept op de onderzoeksexceptie slaagt niet. De rechtbank overweegt onder meer dat “(…) er bij het onderzoek van Serruys geen sprake was van een reëel nagestreefde verbetering van de geoctrooieerde stents. Het gaat niet om onderzoek in de zin van de wettelijke onderzoeksexceptie, maar om (pre-marketing) testen.” En: “(…) aangenomen mag worden dat Sahajanand met de resultaten van dit onderzoek in de hand de acceptatie van de stent, immers afkomstig uit een land dat niet direct bekend staat als producent van stents, wil vergroten. Onderzoek met dit doel valt niet onder onderzoeksexceptie.”

De rechtbank ziet geen termen voor een moratorium.

Lees het vonnis hier.