"Uit het voorgaande volgt dat de uitvindingsgedachte niet wordt toegepast bij het product en de werkwijze van Orogel omdat niet is voldaan aan de maatregelen uit de conclusie dat de omhulling “zodanig is gekozen, dat de omhullingssamenstelling bij een temperatuur lager dan ongeveer 0° C in vaste toestand is, een smelttemperatuur van de orde van de omgevingstemperatuur heeft” en dat deze evenmin “door verwarming in vloeibare toestand is gebracht” voor het versproeien. Gelet op voormelde uitvindingsgedachte, kan dit een en ander niet worden gerepareerd met een beroep op weginterpreteren, zoals door Darome nog bepleit. Die maatregelen zijn immers daarmee wezenlijk voor de uitvinding van het octrooi.

Voorzover in het licht van het voorgaande ook het beroep op equivalentie niet reeds heeft te stranden, wordt overwogen dat Orogel terecht heeft aangevoerd dat niet valt in te zien welke maatregel zij zou verrichten die equivalent is te achten aan de volgens de geoctrooieerde werkwijze vereiste verwarming van de vetstof voorafgaand aan het besprenkelen. De zonnebloemolie die Orogel voor omhulling gebruikt is reeds vloeibaar bij de temperatuur van het versproeien zodat verwarming in het geheel niet nodig is. Evenmin is zonnebloemolie equivalent te achten aan de vetstof als bedoeld in het octrooi zoals volgt uit rechtsoverweging 8. Hierbij komt nog dat ook uit het octrooi blijkt dat zonnebloemolie niet zozeer sec als wel in een mengsel met andere vetstoffen dient te worden toegepast. [...]

Van belang is dat palmolie een smelttemperatuur van 35° C kent, zodat door deze olie te mengen met zonnebloemolie (smelttemperatuur -17° C, zie hiervoor) de smelttemperatuur van het mengsel als geheel omhoog gaat totdat deze kennelijk in de orde van het octrooi komt te liggen (omgevingstemperatuur). Zo zal de vakman dit een en ander opvatten en derhalve concluderen dat juist niet zonnebloemolie in zuivere vorm dient te worden toegepast. Het betoog van Darome dat zonnebloemolie en een mengsel van palmolie met zonnebloemolie voor de vakman technisch equivalent zijn, kan wellicht in zijn algemeenheid opgeld doen, maar derhalve nu juist niet binnen het kader van het octrooi.

Van inbreuk is derhalve geen sprake. [...]"

Lees hier het vonnis.

Bevoegdheid
Ten aanzien van de bevoegdheidsverweren, acht de rechtbank  zich internationaal en relatief bevoegd voor wat betreft Nederland en mogelijk grensoverschrijdend, doch hiervoor zal het eindoordeel worden aangehouden. Ook acht zij Shel in haar vorderingen op basis van het Noorse octrooi ontvankelijk.

Geldigheid
CDS heeft aangevoerd dat het octrooi nieuwheid, althans inventiviteit ontbeert. "De rechtbank overweet ten eerste dat uit géén van de door CDS overgelegde documenten een verticale komom [...] valt af te leiden die een zogenaamde schoepentoeter [...], een mistmat en openeinde wervelbuizen bevat. De uitvinding is derhalve nieuw te achten". Tevens acht de rechtbank het octrooi inventief: "Weliswaar waren zowel de mistmat (coalescer of samenvloeiingsinrichting) als de schoepentoeter reeds afzonderlijk bekend, de gedachte om die te combineren met de wervelbuizen van EP '508 in de volgorde als neergelegd in het octrooi lag niet voor de hand".

Inbreuk
Voor degenen die het niet helemaal scherp meer hebben: "Bij de beoordeling of sprake is van (letterlijke) inbreuk wordt vooropgesteld dat bij de uitleg van de conclusies van een octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen, onder ogen dient te worden gezien wat volgens de gemiddelde vakman die daarvan kennis neemt, voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is – anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is – teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden. De tot uitleg van de conclusies van het octrooischrift geroepen rechter zal evenwel tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen. Dit laatste gezichtspunt zal een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kunnen rechtvaardigen in dier voege dat gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt (vgl. HR 12 november 2004, NJ 2004, 674, Impro/Liko en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 391 Ciba Geigy/Oté Optics)."

"De rechtbank verwerpt het standpunt van Shell dat sprake is van letterlijke inbreuk [...]. Aldus beschouwd valt de Spiraflow-installatie niet in letterlijke zin onder het octrooi. Voor zover gelet op het voorgaande niet evenzeer het doek is gevallen voor het betoog van Shell dat van inbreuk in equivalente zin sprake is, overweegt de rechtbank als volgt.
Bepleit wordt wel dat de gehele inbreukvraag (daaronder derhalve begrepen eventuele equivalentie) dient te worden beantwoord aan de hand van het hiervoor in r.o. 14 vooropgestelde criterium ten aanzien van het bepalen van de beschermingsomvang van een octrooi. Niettemin lijkt uit het Impro/Liko-arrest van de Hoge Raad te kunnen worden afgeleid dat de equivalentievraag afzonderlijke beantwoording behoeft."

Equivalentie
Als de functie-wijze-resultaat-toets wordt gehanteerd kan niet tot de conclusie worden gekomen dat van een equivalente kolom sprake is.

Nu het octrooi geldig is, wordt de in reconventie gevorderde vernietiging afgewezen.

Lees hier het vonnis. (En lees vooral ook rechtsoverweging 6)

4. Zie mijn antwoord op 3.

5. Het is FunX toegestaan om binnen het kader van de Mediawet reclame-inkomsten te verwerven. FunX heeft in haar bedrijfsplan een begroting, waar reclame-inkomsten deel van uitmaken. Het staat FunX vrij om de exploitatie van hun reclame-inkomsten uit te besteden. FunX heeft het voornemen dit te beleggen bij de STER gezien de relatie die er bestaat met de NOS, bij de invulling van het Colorfulkabelkanaal (FunX supported by BNN). Voor deze versie geldt dat alle Mediawettelijke bepalingen onverkort van toepassing zijn. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht op de bepalingen van de Mediawet.

6. Ik streef ernaar de betreffende AMvB medio 2006 in werking te laten treden. 

Vragen:

1. Wil de STER in 2006 beginnen met het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl, teneinde een extra jaarlijkse omzet van enkele miljoenen euro's te genereren?

2. Zal in de mediaplayer van de publieke omroep tevens een button verschijnen met een link naar de website van de adverteerder?

3. Deelt u de mening dat het direct linken naar de websites van adverteerders en het uitzenden van reclame bij de «video on demand»-diensten van de publieke omroep een onwenselijke ontwikkeling is? Zo ja, welke maatregelen bent u bereid te nemen om commercials van de publieke «video on demand»-diensten te weren?

4. Onderzoekt het Commissariaat voor de Media of de publieke omroep met het direct linken naar de websites van adverteerders en het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl op grond van artikel 55 en artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

5. Wil FunX haar reclame-exploitatie bij de STER onderbrengen, teneinde haar reclameomzet van € 350 000,– te vergroten tot € 600 000,–?2 Zo ja, onderzoekt het Commissariaat voor de Media of FunX gezien deze veranderde omstandigheden dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

6 Waarom is de in het wetvoorstel inzake de aanpassing van de organisatie en besturing van de publieke omroep3 aangekondigde AMvB die zal voorzien in een duidelijke toedeling en beschrijving van neventaken en passende criteria voor toetsing nog niet in werking getreden? Wanneer zal die AMvB in werking treden?

“(..) Anders dan bijvoorbeeld de pizza Hawaii, die altijd als ingrediënt ananas bevat, staat de Pizza New York niet bekend als een pizza volgens een bepaald recept. De pizza met de naam New York van New York Pizza heeft ook geheel andere ingrediënten dan de New York Pizza van Dr. Oetker. De benaming “Pizza New York” of “New York Pizza” kan dan ook niet worden aangemerkt als een gebruikelijke (beschrijvende) aanduiding voor een bepaald soort pizza, met bepaalde ingrediënten. Dr. Oetker had dan ook voor een andere naam kunnen kiezen dan nu juist de merkenrechteljk beschermde naam “New York Pizza”. Ook de omstandigheid dat andere bedrijven pizza’s aanbieden met de naam New York maakt deze niet tot een algemene benaming, nog daargelaten dat niet duidelijk is hoe lang en sinds wanneer zij deze naam in gebruik hebben. De conclusie uit het voorgaande luidt voorshands dat “New York Pizza” een merk is in de zin van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW), te weten een benaming die dient ter onderscheiding van waren (in dit geval pizza’s) van een onderneming.”

“(…)Anders dan Dr. Oetker heeft betoogd, acht de voorzieningenrechter de aanduiding “Pizza New York” gelijk aan het merk “New York Pizza”, nu alle bestanddelen daarin (de drie woorden) gelijkluidend zijn en daaraan niets is toegevoegd. Het feit dat de woordvolgorde niet hetzelfde is doet daaraan niet af, nu dit verschil dermate onbeduidend is dat dit aan de aandacht van de gemiddelde consument kan ontsnappen. Dit betekent dat Dr. Oetker door het gebruik van de aanduiding “Pizza New York” voor pizza’s, in beginsel inbreuk maakt op het merk “New York Pizza”. De enkele omstandigheid dat op de pizzaverpakkingen van dr. Oetker tevens “Dr, Oetker” en “Big Americans” staat, zodat de consument kan weten wat de herkomst van het product is, ontneemt aan de nogal prominente vermelding van de term “Pizza New York” niet het inbreuk makende karakter.”

“(…) Niet in geschil is dat New York Pizza geen exclusieve (intellectuele eigendoms-) rechten heeft op de benamingen “BBQ Chicken” en “Hot Texas”, noch op de recepten voor de desbetreffende pizza’s. Dat Dr. Oetker niettemin onrechtmatig jegens New York Pizza zou handelen door pizza’s onder die of soortgelijke namen en met soortgelijke ingrediënten als die van New York Pizza op de markt te brengen, kan niet worden gevolgd. Het staat Dr. Oetker immers vrij om pizza’s met een bepaalde receptuur op de markt te brengen, ook als dat een nabootsing zou zijn van een reeds bestaande pizza. Ook kan niet worden aangenomen dat Dr. Oetker door namen te hanteren die enigszins lijken op de namen van pizza’s van New York Pizza, onrechtmatig profiteert van enlof parasiteert op de reputatie en naamsbekendheid van New York Pizza. De omstandigheid dat Dr. Oetker, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, inbreuk heeft gemaakt op het merk New York Pizza is onvoldoende om op dit punt tot een andere slotsom te komen, De vordering onder II van het petitum zoals vermeld in de dagvaarding zal daarom worden afgewezen.”:

“(…)New York Pizza heeft terecht aangevoerd dat zij met de mededelingen in het persbericht met name haar mening heeft weergegeven. Het oordeel van Dr. Oetker dat New York Pizza een lichtvaardige beschuldiging heeft geuit die juridisch kant noch wal raakt en daarom moet worden gerectificeerd, deelt de voorzieningenrechter niet. Alleen als sprake zou zijn van emstige beschuldigingen die geen steun vinden in de daaraan ten grondslag gelegde feiten, althans van onnodig grievende mededelingen aan het adres van Dr. Oetker, zou mogelijk aanleiding bestaan om de vrijheid van meningsuiting van New York Pizza aan te tasten en haar te gelasten tot het plaatsen van een rectificatie. Dat is hier echter niet aan de orde. Deze vordering van Dr, Oetker zal dan ook worden afgewezen.”

Dit brengt mee dat Astrazeneca c.s. zich ook niet kunnen beroepen op de gestelde schending van deze norm door zorgverzekeraar Menzis. Ten aanzien van de stelling van Astrazeneca c.s. dat Menzis ook in strijd handelt met de algemene zorgvuldigheidsnorm dat zij niet zo maar een ander schade mag toebrengen als zij van die schade op de hoogte is, overweegt het hof het volgende. Menzis tracht met de module rationeel voorschrijven te bewerkstelligen dat van de cholesterolverlagers en de maagzuurremmers, zo vaak als dat verantwoord mogelijk is, het goedkoopste geneesmiddel wordt voorgeschreven.

Aldus streeft Menzis naar een normale werking van de markt, waar, bij onderling vergelijkbare geneesmiddelen, gekozen wordt voor het goedkoopste product in plaats van voor dure middelen. Als Astrazeneca c.s. daardoor marktaandeel verliezen, is dit niet door het doelbewust toebrengen van schade door Menzis, maar door de werking van de markt." Lees het arrest hier.