M. Opgenhaffen, 'Weet iemand eigenlijk nog hoe het zit met foto’s op sociale media?', DeNieuweReporter.nl 21 januari 2013.

Een bijdrage van Michaël Opgenhaffen, Lessius Antwerpen/K.U.Leuven/Universiteit Leiden.

De veroordeling van The Washington Post en AFP wegens het onrechtmatig gebruik van een Twitter-nieuwsfoto toont nog maar eens aan dat er nood is aan duidelijke regels binnen sociale media.

Fotograaf Daniel Morel publiceerde op Twitter enkele foto’s van de ravage na de verwoestende aardbeving in Haïti in 2010. Persagentschap AFP zag deze foto’s en plaatste ze op Getty, een online fotodatabank waarop nieuwsmedia zich kunnen abonneren. The Washington Post publiceerde op haar beurt de foto’s in de krant. Beide nieuwsmedia zijn nu dus veroordeeld.

Sommigen vinden het een belachelijke uitspraak en argumenteren dat de fotograaf maar niet zo stom moest zijn om zijn foto’s op Twitter te zetten. Anderen begrijpen de uitspraak en vinden het niet meer dan normaal dat de fotograaf vergoed wordt voor zijn professioneel werk. Men is het er wel over eens dat niemand eigenlijk precies weet wat nu wel of niet mag.

Redenen onduidelijkheid
Dat niemand weet hoe het precies zit met het gebruik van foto’s binnen sociale media is eigenlijk niet zo onlogisch. Ik zie verschillende redenen voor dit complexe probleem:

1. Een complexer nieuwsproces
2. Toename ‘incidental journalists’
3. Wisselende gebruiksrechten
4. Eigendomsrecht is niet alles
5. Het karakter van sociale media

1. Een complexer nieuwsproces
Vroeger was er een min of meer rechtstreekse lijn van de fotograaf naar het fotopersagentschap en zo naar de kranten. Vandaag de dag is het een complex proces geworden met meer tussenstappen en als gevolg ook meer belanghebbenden.

Wanneer er zich breaking news ontwikkelt en er wordt een foto gemaakt die verspreid wordt binnen sociale media, heb je immers te maken met de maker van de foto (kan zowel  een professionele fotograaf als een amateur zijn), het platform waarop de foto geplaatst wordt (zoals Instagram of Flickr), het platform dat gebruikt wordt om de foto viraal te verspreiden (zoals Twitter), eventueel de fotopersagentschappen of fotodatabanken die de foto overnemen, de journalisten die de foto willen gebruiken en de nieuwsmedia die de foto in de krant of op de site willen zetten. Hoe meer partijen betrokken zijn, hoe complexer de zaak wordt.

2. Toename ‘incidental journalists’
Waar het duidelijk is dat een professionele journalist geld wil verdienen met foto’s, is dat veel minder het geval bij de niet-beroepsfotografen. Nu meer en meer mensen een smartphone hebben en de technologieën beter en beter worden, zullen er hoogstwaarschijnlijk meer en meer foto’s van zogenaamde ’incidental journalists’ verspreid worden. Incidental journalists zijn mensen die toevallig op de plaats van een nieuwsfeit zijn en er met hun smartphone een foto van nemen en die op een sociaal platform gooien.

Denken we maar aan de foto van @jkrums uit 2009 van de evacuatie van de passagiers uit het vliegtuig dat minuten daarvoor een noodlanding op de Hudson had gemaakt.  Zijn tweet met een link naar de foto op Twitpic werd meteen hot news en massaal geretweet. De foto werd meer dan 800.000 keer bekeken. En terwijl nieuwsmedia over de hele wereld zijn unieke foto op hun site plaatsten en in de krant lieten afdrukken, heeft hij hier geen dollar aan verdiend. Mede omdat hij zelf via Twitpic liet weten dat iedereen zijn foto mocht gebruiken. Om maar te zeggen dat niet iedereen geld wil verdienen met foto’s op sociale media.

3. Wisselende gebruiksrechten
Elk platform heeft een eigen, unieke gebruiksovereenkomst en men verwacht dat wie zich registreert deze ook grondig doorleest. Dit vraagt echter een (te) grote inspanning van de gebruiker, zeker wanneer je lid bent van verschillende platformen. Zo is men vaak niet voldoende op de hoogte van de verschillen tussen Facebook, Twitter en Instagram wat het gebruiksrecht betreft.

Bovendien maken deze gebruiksovereenkomsten geen onderscheid tussen professionele en niet-professionele gebruikers. De regels lijken dezelfde te zijn, of je nu The Washington Post bent of een 16-jarige scholier die een foto nodig heeft voor een schooltaak.

De vraag is ook of een gebruiksovereenkomst absoluut is, en dus meer waarde heeft dan de algemeen geldende auteursrechten. Zo liet Twitter in een reactie op de uitspraak van de rechter in New York weten dat leden van het platform zelf eigenaar blijven van de foto’s, maar dat nieuwsmedia ze mogen overnemen, op voorwaarde dat ze gebruik maken van de officiële embed-functie. Wat de nieuwsmedia in dit geval dus niet gedaan hebben.

Merk ook op dat de rechter expliciet verwees naar de gebruiksovereenkomst op Twitter en enkele citaten hieruit in het vonnis heeft opgenomen als argument om de twee nieuwsmedia schuldig te verklaren. Twitter zelf bepaalt dus wat mag en niet mag en lijkt alvast in deze zaak minstens zo belangrijk te zijn als de algemeen geldende auteurswetgeving.

4. Eigendomsrecht is niet alles
We hebben uit de discussie rond de nieuwe gebruiksovereenkomt van Instagram geleerd dat het bij auteursrechtelijke content niet alleen draait om eigendomsrecht, maar ook om het gebruiksrecht. Een fotograaf kan nog steeds het eigendomsrecht op de foto hebben, maar het gebruiksrecht (bewust of onbewust) overgedragen hebben aan het platform waarop de foto gepubliceerd werd.

Bovendien speelt ook het portretrecht nog een rol. En hoe zit het nu ook alweer met het fotograferen van beroemde gebouwen waarop een beeldrecht rust, zoals het Atomium en de Erasmusbrug?  Je moet al bijna een juridisch expert zijn om deze rechten te begrijpen en te kunnen toepassen. En de meeste gebruikers zijn dat niet.

5. Het karakter van sociale media
De vraag is ook of de gebruikersvoorwaarden en eventuele auteursrechten op sociale media content niet haaks staan op het karakter ervan. Het zijn mondiale platformen waardoor een foto in enkele seconden van België naar Amerika of Australië ‘reist’ en mogelijks telkens onder een andere auteursrechtovereenkomst valt.

Sociale media laten zich bovendien moeilijk regelen, precies door het publieke maar tegelijk individuele karakter. Foto’s worden in sneltempo gedeeld zodat het moeilijk te controleren valt waar ze zich bevinden en wie de (onrechtmatige) verspreiding in gang heeft gezet.

Tegelijk hebben de gebruikers een persoonlijke, emotionele band met hun profielpagina’s, online vrienden en online content, waardoor ze het gevoel kunnen hebben dat het een eigen ‘private social media sphere’ is waar zij zelf invulling aan geven, waar ze het voor het zeggen hebben en waar dus niemand moet komen zeggen wat mag en niet mag, wat bijvoorbeeld ook blijkt uit het feit dat voor vele jonge gebruikers geldt dat het aanvaarden van ouders als vriend op Facebook nogal moeilijk ligt.

Oplossing?
Een eenduidige oplossing voor dit complexe probleem lijkt me dus niet meteen voor morgen. We mogen immers niet vergeten dat platformen als Twitter en Facebook in internettermen nog steeds in volle puberteit of jongvolwassenheid zitten.

We mogen echter niet dezelfde fout maken als de muziekindustrie en denken dat alles wel zal normaliseren naarmate de jaren verstrijken. Er is sinds het opdoeken van Napster inderdaad al veel gebeurd om de uitwisseling van digitale muziekbestanden te reglementeren en in een verdienmodel te gieten. Maar zolang er bijvoorbeeld Torrent-netwerken bestaan die het mogelijk maken om kosteloos muziek te downloaden, blijven het enkele druppels op een hete plaat.

Alle hoop op de volwassenheid van sociale media zetten, is dus misschien iets te naïef. Hier en daar wordt er gesproken over de nood aan een uniforme, internationale regel of richtlijn die de verspreiding, het gebruik en aankoop van foto’s via sociale media moet reglementeren, los van de specifieke gebruiksovereenkomsten op elk platform afzonderlijk.

De keuze aan de maker
Ik zie meer nut in een systeem waarbij je aan de maker van de foto individueel de keuze laat om te bepalen of hij al dan niet betaald wil worden wanneer een journalist of persagentschap de foto wil overnemen. Op verschillende blogs wordt er gedroomd van een systeem waarmee je via een embedded feature op het platform een kleine vergoeding kan vragen. Een extra knopje in je tweet of op je profielpagina dus dat geïnteresseerde media of bedrijven moeten aanklikken waarna ze de micro-betaling uitvoeren.

Het zou er tenminste voor zorgen dat een fotograaf duidelijk aangeeft dat hij niet wil dat zijn foto zomaar overgenomen wordt. Nu heb je immers niet echt de mogelijkheid om dat aan te geven, tenzij je het er in je tweet expliciet bijschrijft, maar dit lijkt in het licht van de gebruiksovereenkomst dan weer geen enkele juridische waarde te hebben.

Foap
Misschien moeten we er zelfs van uit gaan dat Twitter openbaar is en moet blijven, en dat het zich dus simpelweg niet leent tot het verhandelen van foto’s. En dat men zich beter naar andere platformen richt wanneer men foto’s op een rechtmatige manier wil kopen of verkopen. Rechtstreeks naar Getty Images bijvoorbeeld.

Misschien bieden ook specifieke foto-apps een oplossing. Zo is er het Zweeds Foap dat onder het motto “turn your iPhone photos into dollars” het mogelijk maakt om foto’s te verkopen. Als maker zet je je foto rechtstreeks van je smartphone in de app, je zegt dat die 10 dollar moet kosten en je verkoopt de foto aan geïnteresseerde nieuwsmedia of bedrijven. De helft van de opbrengst is voor jou, de andere helft voor de bedenkers van de app.

Dit lijkt alvast een stap in de goede richting. Al kan er – naar analogie met de betaalmuren voor nieuwssites – gevreesd worden dat zo lang er gratis foto’s te vinden zijn op Twitter en Instagram, men niet echt zal staan springen om voor een (amateur)foto te betalen. En tot zo lang zullen we dus geconfronteerd blijven met klachten en rechtszaken.

Michaël Opgenhaffen

Michel BARNIER, Speech: Bringing online music within the reach of all Europeans 27 januari 2013, SPEECH/13/54

Michel Barnier schetst in zijn speech een beeld van een Europese waarborg voor grensoverschrijdende online content. Zijn speech 'Bringing online music within the reach of all Europeans' geeft de mogelijkheden en de huidige problematiek weer. De komst van een 'Europese Licentie' zou het gebrek aan rechtszekerheid voor de betrokken partijen moeten verhelpen. Onderwerpen als hergebruik, online content, de ongelijkheid tussen de verschillende Europese lidstaten en de verschillende belangen van partijen komen in zijn speech naar voren.

There is no doubt that the online offer of music in Europe has improved considerably in the last years but there are still too many instances in which the choice of consumers is limited. European citizens are refused access to certain sites or are redirected to their national sites – where they exist. (...) We all know that these problems have multiple causes, some of which have nothing to do with copyright, such as insufficient broadband network capacity in Europe, the commercial strategies of service providers, the cost of payment services and so on. (...) It should not be a lock, but a modern and effective tool for supporting creation and innovation, providing access to high-quality content across borders, encouraging investment and strengthening cultural diversity.

To achieve this objective, acting on an initiative from me the European Commission has adopted two complementary approaches.

I – Firstly, whenever possible, we must encourage dialogue with the industry and the principal stakeholders, who hold the keys to resolving many of the current difficulties.
Acting on my proposal, the Commission decided at the beginning of December to launch the "Licences for Europe" initiative. What is it about? It is to establish by the end of 2013 a structured dialogue between all stakeholders, led by the Commission, to provide specific short-term solutions to a series of legitimate questions from consumers, citizens and enterprises, including your own. With my colleagues Neelie Kroes and Androulla Vassiliou, co-responsible for this process, I will ensure that it yields results.

II – On the other hand, where necessary to ensure dynamism in Europe, we must be prepared to legislate.
The 30 European collecting societies for copyright on musical works are subject to as many different sets of rules. The Directive on collective rights management will ensure the proper governance of these societies while facilitating the granting of multi-territorial licences, which should enable companies, particularly SMEs, to generate a more substantial, and above all more European, supply of music online.(...) Besides licences, we also need to protect the fruits of creators' work and producers' and publishers' investments from those who make use of the Internet to make money from the work of others without their consent. That is why we are discussing the most effective and legitimate means of respecting copyright. Copyright is an essential driver in the creative process. But a right which cannot be respected is of little use.

Ex parte beschikking Rechtbank Den Haag 28 januari 2013, KG RK 13-173 (Luxaflex Nederland B.V. en Hunter Douglas Industries B.V. tegen Luxorflex B.V.)

Beslissing ingezonden door Marlou van de Braak en Jos Klaus, Hoyng Monegier LLP.

Merkenrecht. Handelsnaamrechten. Ex parte toegewezen.

De voorzieningenrechter beveelt gerekwestreerde binnen twee werkdagen na betekening van deze beschikking de inbreuk op een scala aan LUXAFLEX-merken en handelsnaamrechten te staken en gestaakt te houden. Het gaat hierbij in het bijzonder om het gebruik van het woord “Luxorflex”, het weergegeven Luxorflex-logo, het voeren van de handelsnaam Luxorflex en het gebruik van de domeinnaam luxorflex.nl.

2.2. Voorshands uitgaande van de geldigheid van de ingeroepen merk- en handels naamrechten waarop verzoeksters zich beroepen, is naar voorlopig oordeel vol doende aannemelijk dat gerekwestreerde inbreuk maakt op die rechten. 2.3. In de door gerekwestreerde gebruikte teksten en afbeeldingen, zoals weergegeven in het verzoekschrift, wordt gebruik gemaakt van tekens die naar voorlopig oordeel gelijk zijn aan of overeenstemmingen met de ingeroepen merken en handels naam, terwijl die tekens naar voorlopig oordeel worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren als waarvoor de merken zijn ingeschreven. Tevens is voorshands verwarring te duchten.

2.4. Gelet op hetgeen in het verzoekschrift onder 43-46 is aangeoerd, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat uitstel onherstelbare schade voor verzoeksters zou kunnen veroorzaken zodat er voldoende grond is voor toewlzing van het verzoek dat de voorziening wordt getroffen zonder gerekwestreerde voorafgaand te horen.

2.5. Op grond van het bovenstaande zal het verbod worden toegewezen op de wijze zoals hierna is verwoord. De dwangsom zal worden gemaximeerd.

Op andere blogs:
Chiever (Luxaflex en Luxor Flex)

Mw. dr. M.M.M. van Eechoud is benoemd tot hoogleraar Informatierecht, in het bijzonder met betrekking tot het recht inzake toegang tot informatie, aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam (UvA).

Mireille van Eechoud is in haar onderzoek actief op uiteenlopende gebieden. Kernthema’s zijn internationaal en Europees intellectuele eigendomsrecht (met name auteurs- en databankenrecht), internationaal privaatrechtelijke aspecten van informatierecht, en openbaarheid van bestuur. In het kader van de nieuwe leerstoel richt Van Eechoud zich de komende jaren vooral op de regulering van publieke informatiebronnen uit een oogpunt van transparantie, communicatiegrondrechten en innovatie.

Lees meer hier.

CGR Codecommissie geneesmiddelen 10 januari 2013, Advies AA12.127

Als randvermelding, via LSenR.nl. Geneesmiddelenreclame toegelaten: het gebruik van merken in zakelijke reclame voor dienstverlening aan apothekers is toelaatbaar volgens Codecommissie Geneesmiddelenreclame.

De voorzitter van de Codecommissie heeft advies uitgebracht op grond van artikel 59 van het Reglement van de Codecommissie. Verzoeker van het advies is een vergunninghouder in de zin van art. III.e van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en voornemens onder apothekers een video te verspreiden. De kern van de video is het tonen van het technisch proces van bereiding om te laten zien dat aan de richtlijnen van de Europese Unie inzake GMP (Good Manufactoring Practice) wordt voldaan. Met deze video wil verzoeker aantonen dat hij beschikt over een gevalideerd kwaliteitszorgsysteem.

In de beelden van het productieproces ter aanprijzing van de diensten die verzoeker aanbiedt aan apothekers komen enkele preparaten voor die onder verschillende merknamen ook worden aangeboden door andere vergunninghouders. In de video wordt enkele malen benadrukt dat de dienstverlening die wordt aangeprezen slechts geldt voor medicamenten op maat, waarvoor geen equivalent handelsproduct bestaat.

Afgezien van de genoemde preparaten wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. De video beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van de dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van de diensten van verzoeker.

De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame. De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (merknamen van) preparaten als hiervoor aangehaald, reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten, indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de genoemde preparaten, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet in strijd met de Gedragscode. De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

2.3 Afgezien van de hiervoor genoemde preparaten, waarover later meer, wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. In de video zet [X] zich niet af tegen (producten van) andere vergunninghouders. Zij beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van haar dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van haar diensten. De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met en in de geest van de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame.

De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (namen van) preparaten als hiervoor aangehaald reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Hoewel de Commissie zich had kunnen voorstellen dat die namen, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet waren getoond, kan zij daarin geen aanprijzing van een geneesmiddel zien, nu over de eigenschappen van die geneesmiddelen, in het bijzonder ook niet over het geneeskundig effect, geen informatie wordt verstrekt. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten van [X], indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de hiervoor genoemde preparaten niet in strijd met de Gedragscode.

De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

Het programma van het AIPPI-Symposium te Zeist is zojuist bekendgemaakt (lees verder of hier in pdf te downloaden). Dit evenement zal op woensdag 13 maart 2013 plaatsvinden. U kunt zich hier inschrijven. De jaarlijkse VIE-prijs zal daar worden uitgereikt, nomineren kan uiterlijk op vrijdag 15 februari 2013 bij het secretariaat@aippi.nl ovv "VIE-prijs 2013".

Inschrijven link
Waar Hotel Figi, ZEIST
Wanneer 13 maart 2013, 9:30 - 17:20
Prijs Voor leden VIE/AIPPI €235,00. Op vertoon van een (kopie) van een collegekaart zijn studenten tegen een gereduceerd tarief welkom (EUR 135 ipv EUR 235).
Programma
09.30 Ontvangst
10.00 Opening door de dagvoorzitter – Drs Koen Bijvank, Vereenigde
10.05 - 10.35 Introductie juridisch kader rondom downloadverboden
Prof. Dr. Bernt Hugenholtz, Universiteit Amsterdam
10.35 - 11.20 Business models op het internet
Niels Aalberts, Friendly Fire B.V.
11.25 - 11.45 Koffiepauze
11.45 - 12.30 Cross border jurisdiction in IP cases
Mr. Richard Ebbink, Brinkhof
12.30 - 12.45 Uitreiking van de VIE-prijs
Jury: voorzitter Mr. Josine Fasseur-Van Santen, Gerechtshof Den Haag,
Prof. Mr. Charles Gielen, Nauta Dutilh en Universiteit Groningen,
Dr. Jeroen den Hartog, Hoyng Monégier
12.45 - 13.45 Aperitief en lunch
13.45 - 14.30 How to successfully license IP portfolios
Ir. Joost Bekkers, Philips Intellectual Property & Standards
14.30 - 15.00 Koffiepauze
15.00 - 17.00
Sessie I (joint program with AIPPI US division of AIPLA)
Voorzitter Drs Koen Bijvank, Vereenigde
Topic 1: Patentable subject-matter
US speaker Joerg-Uwe Szipl, Griffin & Szipl, PC
NL speaker Mr Francisco Fernandez y Branas, European Patent Office
Topic 2: Trade secrets
US speaker Joseph Calvaruso, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP
NL speaker Mr. Wouter Pors, Bird & Bird

Sessie II (debat): Het nationale merk
Voorzitter Mr. Peter Blok, Rechtbank Den Haag
Debater I Mr. Josine van den Berg, Klos Morel Vos & Schaap
Debater II Mr. Ilja Morée, De Brauw Blackstone Westbroek

Sessie III (debat): Slaafse nabootsing
Voorzitter Mr. Tanja Tanja-Van den Broek, Gerechtshof Den Haag
Debater I Mr. Annemarie Verschuur, Nauta Dutilh
Debater II Mr. Arvid van Oorschot, Freshfields Bruckhaus Deringer

17.00-17.20 Plenaire samenvatting debatten
17.20 Sluiting door de voorzitter en aansluitend borrel

EHRM 10 januari 2013, Appl. nr. 36769/08 (Ashby Donald e.a tegen Frankrijk)

Auteursrecht, modehuizen en modefotografen. Fotografen worden beperkt in het publiceren van foto's en videomateriaal die bij gelegenheden zijn gemaakt. Tot die gelegenheden krijgen journalisten middels een "accreditatiesysteem" toegang en zijn ze verplicht zich te houden aan de voorschriften, waaronder deze beperking.

Op de KluwerCopyrightBlog schrijven Dirk Voorhoof, Universiteit Gent en Inger Høedt-Rasmussen, Copenhagen Business School: For the first time in a judgment on the merits, the European Court of Human Rights has clarified that a conviction based on copyright law for illegally reproducing or publicly communicating copyright protected material can be regarded as an interference with the right of freedom of expression and information under Article 10 of the European Convention. Such interference must be in accordance with the three conditions enshrined in the second paragraph of Article 10 of the Convention. This means that a conviction or any other judicial decision based on copyright law, restricting a person’s or an organisation’s freedom of expression, must be pertinently motivated as being necessary in a democratic society, apart from being prescribed by law and pursuing a legitimate aim.

It is, in other words, no longer sufficient to justify a sanction or any other judicial order restricting one’s artistic or journalistic freedom of expression on the basis that a copyright law provision has been infringed. Neither is it sufficient to consider that the unauthorised use, reproduction or public communication of a work cannot rely on one of the narrowly interpreted exceptions in the copyright law itself, including the application of the so-called three-step test (art. 5.5 EU Directive 2001/29 of 22 May 2001). The European Court’s judgment of 10 January 2013 in the case of Ashby Donald and others v. France unambiguously declares Article 10 of the Convention applicable in copyright cases interfering with the right of freedom of expression and information of others, adding an external human rights perspective to the justification of copyright enforcement. Due to the important wide margin of appreciation available to the national authorities in this particular case, the impact of Article 10 however is very modest and minimal.

Lees de gehele (Engelstalige) bijdrage hier.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Auteursrecht tegenover vrijheid van meningsuiting op internet)
European Copyright Society (Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson)
IE-Forum (verzamelde reacties)
IPKat (Are fashion photographs a human right? The answer is...)
KluwerCopyrightBlog (European Copyright Society issues opinion on Svensson hyperlinking case)
VlaamseNieuwsmedia (Auteursrecht versus het recht op vrijheid van meningsuiting: EHRM spreekt zich voor het eerst uit)

Het beschermen van ondernemingen tegen misleidende marketingpraktijken en zorgen voor doeltreffende handhaving, Herziening van Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, mededeling COM(2012) 702 final.

Deels overgenomen van Reclameboek RB 1594. Misleidende marketingpraktijken. Reclamerecht. Domeinnaam. Merkenrecht. Juridisch advies. Sociale media.

De grote meerderheid van de belanghebbenden was bezorgd over een aantal  misleidende marketingpraktijken die zeer vaak  van over de grens plaatsvinden (soms massamarketingfraude of –bedrog genoemd). Naast de misleidende gegevensbankdiensten, die het meest in het oog lopen, werden de volgende veel voorkomende praktijken gemeld:

• Misleidende betalingsformulieren die worden voorgesteld als een factuur voor diensten die de handelaar zogezegd al heeft besteld terwijl hij dat in feite niet heeft gedaan, of betalingsverzoeken die zogezegd van autoriteiten komen, bv. het officiële handelsregister.

• Aanbiedingen om  internetdomeinnamen uit te breiden (bv. de uitbreiding van domeinnamen naar andere landen) door handelaren die met massamarketingtechnieken foute informatie verspreiden en psychologische druk uitoefenen om een contract te sluiten. De handelaar beweert een aparte dienst te verlenen, maar vraagt in feite overdreven prijzen voor een eenvoudige domeinregistratie die gemakkelijk bij officiële providers kan worden verkregen tegen veel lagere prijzen.

• Aanbiedingen om merkbescherming uit te breiden naar andere landen door handelaren die misleidende reclame gebruiken en foute informatie verstrekken over de aard van de dienst. Die bescherming kan immers alleen maar door officiële instanties worden verleend en de handelaar biedt niet meer dan een opname in een lijst aan.

• Juridisch advies via een internetplatform op basis van een marketingmodel waarin de aangeboden dienst louter gebaseerd is op publiek toegankelijke gratis juridische databanken en de handelaar misleidende informatie verstrekt over de kenmerken van de dienst. De handelaar biedt derhalve amper meerwaarde aan, maar rekent hoge prijzen aan

• Misleidende marketing over reclame op sociale netwerken tegen hoge  prijzen (bv. zeer hoge prijs per klik), terwijl de sociale netwerken die dienst zelf aanbieden tegen veel lagere prijzen.

In sommige lidstaten doet zich het probleem  voor van handelaren die facturen sturen voor diensten die zogezegd per telefoon zijn besteld, terwijl er in  feite nooit een  contract is gesloten.

Een klein aantal bedrijven dat op de raadpleging van de Commissie reageerde, klaagde ook over misleidende beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, oneerlijke vergelijkende reclame en, meer algemeen, over onvoldoende informatie in de precontractuele fase in betrekkingen tussen ondernemingen waarvan één een sterke marktpositie heeft. Voorts waren de belanghebbenden van mening dat misleidende marketingpraktijken via het internet een groot probleem vormen en dat ondernemingen meer en meer te lijden hebben onder grensoverschrijdende misleidende reclame. De wereldwijde toename van het oplichten van ondernemingen via het internet wordt een nieuwe tendens genoemd.

Lees verder op reclameboek.nl.

Een redactionele bijdrage van VOI©E.

Bij de Tweede Kamer is een voorstel van wet ingediend voor een wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van de Europese richtlijn consumentenrechten. Het wetsvoorstel bevat specifieke bepalingen voor levering en aanschaf van materiële dragers, zoals een CD of DVD, en van online diensten, zoals een muziekstream.

Schets op hoofdlijnen
De richtlijn consumentenrechten ziet met name op consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand (via o.a. internet en telefoon) en buiten verkoopruimten (o.a. colportage). Daarnaast worden er voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten regels gesteld over het herroepingsrecht (bedenktijd voor de consument) en – bij alle overeenkomsten – over de wijze waarop een zaak wordt geleverd en het moment waarop het risico voor beschadiging en verlies van de betrokken zaak overgaat van de handelaar op de consument.

De richtlijn is gericht op volledige harmonisatie (uniforme regels in alle lidstaten).
De termijn waarbinnen, ingeval van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, een beroep gedaan kan worden op het herroepingsrecht (de bedenktermijn) is verlengd naar 14 kalenderdagen en de richtlijn heeft duidelijke regels over de uitoefening van het herroepingsrecht en de gevolgen hiervan. Een standaardformulier voor de herroeping kan de uitoefening van dit recht voor zowel de consument als de handelaar aanzienlijk vergemakkelijken. Ten vierde voorziet de richtlijn in een uniforme regeling met betrekking tot de leveringstermijn, risico-overgang en remedies bij ontijdige levering.
Ten slotte kent de richtlijn een duidelijker regime voor digitale producten. Niet alleen is een definitie van digitale inhoud opgenomen; de richtlijn bevat ook specifieke informatieplichten bij de aankoop van digitale producten, aangevuld met een specifiek regime voor de herroeping bij dergelijke aankopen.

Regels voor digitale inhoud
Dit betreft gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. Het gaat hierbij onder meer om muziek, games, video’s, teksten, toepassingen (software) en dergelijke. De richtlijn maakt voor de begripsomschrijving geen onderscheid naar gelang de wijze waarop deze inhoud wordt verkregen (bijvoorbeeld door streaming of via een materiële drager).
De richtlijn – en mitsdien ook het Burgerlijk Wetboek – koppelt wel verschillende rechtsgevolgen aan de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd. Beslissend is de vraag of er al dan niet sprake is van digitale inhoud op een materiële drager, zoals een CD of DVD. Een muziekstream wordt direct van een website of ander platform ten gehore gebracht en is in die vorm digitale inhoud die niet op een drager wordt geleverd.

Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van onderwerpen als het recht van ontbinding van de overeenkomst en de verplichting om bepaalde informatie te verstrekken.
Voor de overeenkomst die digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en
het recht om de overeenkomst te ontbinden een apart regime. Dit is bij de desbetreffende bepalingen verder toegelicht. Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht.

Thans is in opdracht van de Europese Commissie een onderzoek gaande naar de wenselijkheid voor nieuwe geharmoniseerde regels op het gebied van de levering van digitale inhoud binnen de interne markt. Naar aanleiding hiervan zal te zijner tijd worden bezien of de richtlijn verder wordt aangepast om de werking van de digitale interne markt te verbeteren.

Zie hier de tekst van het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting.

Rechtbank Den Haag 23 januari 2012, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)
Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt. 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden. 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)

Op andere blogs:
AOMB (Rechters over het kopen van andermans merk als Adword)
DirkzwagerIEIT (Adword Tefal Actifry door Philips toegestaan)