Alle rechtspraak  

Vzr. Rechtbank van Koophandel Antwerpen 12 september 2013, AR 1358-1359/13 (GOnline tegen Network Proces control c.s. en B&MI tegen Network Proces Control)
Beslagrecht. Verzet tegen beslagbeschikking inzake namaak van software-ontwikkelingsplatform "DINO" waarbij de beslagleggende partijen beweren de auteursrechten te bezitten. GONLINE eist intrekking van deze beschikking en nietigheid van het beschrijvend beslag en de beslagmaatregelen. Concreet beroepen beslagleggende partijen zich op de omgezette "Softwarewet". Voor een beschrijvend beslag inzake namaak is verder niet vereist dat de verzoeker "ernstige" aanwijzingen of zelf concrete bewijzen van IE-inbreuken zou aanbrengen.

Beslag inzake namaak is een dusdanig verstrekkende en ingrijpende maatregel dat de verzoekende partijen de nodige ijver dienen aan de dag te leggen om de feitelijke situatie als dusdanig weer te geven dat deze als correct, volledig en (zo) objectief (mogelijk) door de voorzitter kan worden getoetst aan de drempelvoorwaarden. Er wordt geoordeeld dat de beslagleggende partijen tekort zijn geschoten in deze verplichting en de rechter onvoldoende en onvolledig hebben geïnformeerd toen ze toestemming kwamen vragen voor het beslag. De beschikkingen die hun steun vindt in het verzoekschrift wordt ingetrokken. Alle maatregelen worden als onbestaand beschouwd. De eis tot het verkrijgen van een schadevergoeding is ontoelaatbaar en de eerdere beschikkingen worden vernietigd en ongegrond verklaard. De gerechtsdeskundigen worden van hun opdracht ontheven.

Leestips: p. 6 - 8

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8003 (Cheil Europe Limited tegen City Media Rotterdam B.V. c.s.)
Auteursrecht. Geen afspraak over verbod tot gebruik van prototype en informatie. Geen slaafse nabootsing. CM is met Cheil in overleg geweest over het plaatsen van T-5 schermen van Samsung op het metrostation Beursplein te Rotterdam. Het is een display dat eerder op de luchthaven London Heathrow is geplaatst, bestaande uit 2 pilaren van roestvrij staal met daartussen een beeldscherm. CM wilde graag dat de schermen tussen de pilaren op de middenberm tussen de sporen werden bevestigd. CM heeft ook Audipack benaderd voor het maken van een prototype display en is uiteindelijk voor haar model gegaan. Volgens CEL maakt CM c.s. inbreuk op haar auteursrechten.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de displays van Cheil auteursrechtelijke bescherming genieten. Het voorwerp heeft een eigen oorspronkelijk karakter en draagt het persoonlijk stempel van de maker, de totaalindruk is uniek. Maar er is geen sprake van een verveelvoudiging. CM c.s. heeft zich laten leiden door het display van Cheil, maar er zijn toch aanzienlijke verschillen. Er is geen sprake van onrechtmatige daad door de bij de onderhandelingen geleverde informatie te gebruiken. Door Cheil zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld, zoals een afspraak waaruit een verbod tot gebruik van informatie voortvloeit. Cheil heeft onvoldoende aangetoond dat haar displays onderscheidend vermogen op de relevante markt hebben. De rechtbank wijst de vorderingen af.

De beoordeling
Auteursrecht
4.1. Cheil stelt dat de T5-display een werk is in de zin van de Auteurswet en dat de display van Citymedia c.s. een ongeoorloofde verveelvoudiging is van haar ontwerp. Citymedia c.s. betwist zowel het een als het ander.

Werk
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of een voorwerp een werk is in de zin van de Auteurswet geldt het volgende als juridische maatstaf (vgl. HR 22 februari 2013, LJN BY1529, Stokke). Het betreffende voorwerp moet een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Volgens het HvJEU moet het gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat echter onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren. Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.3. Cheil omschrijft als kenmerkende elementen van de T5-display de “elegante roestvrijstalen palen met daartussen op ooghoogte opgehangen een TV c.q. LED scherm” (dagvaarding alinea 16). Voorts wijst zij op het grote oppervlak voor het beeldscherm en de metalen behuizing met daaronder zichtbaar het merk Samsung, waarbij het gaat om de totaalindruk die maakt dat de display uniek is (zie: proces-verbaal van de comparitie van partijen). Een meer concrete beschrijving van wat volgens Cheil de beschermde elementen zijn, heeft zij niet gegeven.

4.4. Citymedia voert aan dat een constructie bestaande uit cilindrische roestvrijstalen palen waartussen (horizontaal of verticaal) een TV-scherm is opgehangen gebruikelijk is en geen werk kan zijn en dat Cheil de T5 heeft ontleend aan oudere displays.
Zij wijst op foto’s van acht vloergemonteerde reclamedisplays die alle aan deze omschrijving beantwoorden (zij verwijst in dit verband naar diverse foto’s, overgelegd in productie 5 bij conclusie van antwoord).
Cheil heeft niet betwist dat deze displays ouder zijn dan de T5, zodat dit tussen partijen vaststaat.

4.5.
Weliswaar tonen deze foto’s inderdaad schermen opgehangen tussen palen (meestal rond en van roestvrij staal), maar geen een de specifieke wijze waarop dit is uitgewerkt in de T5-display. De rechtbank wijst daarbij op de specifieke combinatie van:
- de ronde roestvrijstalen palen;
- de maatvoering en verhoudingen van de T5 (scherm op ooghoogte, smalle palen, het scherm in de behuizing hangt vrij laag en los tussen de palen);
- de vormgeving van de metalen behuizing van het scherm. Hoewel Cheil zelf dit niet nader heeft omschreven, blijkt uit de door haar overgelegde producties en de - op zichzelf niet door Cheil betwiste - omschrijving van Citymedia dat sprake is van een gedeeltelijke opliggende bedekking van glas, waarachter de hele TV zichtbaar is en van afronding van de boven- en onderzijde van de behuizing.
Afgezet tegen de displays op de door City Media overgelegde foto’s vertoont deze specifieke combinatie een zodanig afwijkende totaalindruk, dat de T5-display een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.6. Citymedia c.s. voert aan dat roestvrij staal in openbare ruimtes vooral wordt gebruikt vanwege zijn robuustheid en klimaatbestendigheid en dat het daarom technisch is bepaald.
Ook het gebruik van beugels, waarmee het scherm aan de palen hangt, is volgens haar technisch bepaald. Als dit juist is, verandert dat het oordeel van de rechtbank niet.
Deze stelling kan ertoe leiden dat de palen en de beugels geen beschermde elementen zijn, maar dit neemt niet weg dat de combinatie van boven omschreven elementen naar het oordeel van de rechtbank het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Verveelvoudiging
4.7. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is ven een verveelvoudiging geldt het volgende als juridische maatstaf (vgl. nogmaals HR 22 februari 2013). Beoordeeld moet worden in welke mate de totaalindrukken overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen zijn daarbij bepalend. Bij de vergelijking van de totaalindrukken moeten ook onbeschermde elementen in aanmerking worden genomen, voor zover de combinatie van deze elementen het persoonlijk stempel van de maker draagt.

4.8. Citymedia c.s. heeft zich bij de vormgeving van haar display zonder meer laten leiden door de T5. Dit blijkt afdoende uit de volgorde van de gebeurtenissen.
Cheil heeft immers op 18 februari 2011 aan [persoon 1] een presentatie over de T5 displays, inclusief foto’s en technische tekeningen, toegestuurd; de daarna, op 25 februari 2011 door [persoon 1] aan onder meer Cheil gestuurde ‘artist impression’ (de foto-impressie (“visual”), overgelegd bij productie 11 antwoordakte) en de uiteindelijk op metrostation Beurs in Rotterdam gerealiseerde display vertonen vergaande gelijkenissen met de T5.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is bij de display van Citymedia c.s. echter geen sprake van een verveelvoudiging vanwege de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd:
- de display van Citymedia c.s. heeft aan twee zijden een TV-scherm, terwijl de T5 slechts een TV heeft. Cheil heeft deze stelling van Citymedia c.s. niet betwist;
- de behuizing van het scherm van de display van Citymedia c.s. is aan de boven en onderzijde niet afgerond, maar plat;
- in de display van Citymedia c.s. is LED verlichting geïntegreerd: in het scherm en in de palen;
het merk Samsung onder het TV scherm is verwijderd en vervangen door Central Station NL;
het oppervlak van de voorzijde van de behuizing van de display van Citymedia c.s. is geheel vlak en van glas, terwijl bij de T5 slechts een deel voorzien is van (opliggend) glas;
de maatvoering en verhoudingen zijn wezenlijk anders. Volgens opgave van Citymedia c.s., niet betwist door Cheil, hebben de displays de hieronder volgende maten: de display van Citymedia c.s. staat als het ware hoog en dik op olifantspoten en voldoet in het geheel niet aan de door Cheil herhaaldelijk als kenmerkend voor de T5 gegeven kwalificatie elegant.

Cheil Citymedia c.s.
Diameter rvs palen 8 cm20 cm
Totale hoogte 200 cm299 cm
Totale breedte 173 cm204 cm
Hoogte scherm 136 cm
70% van totale hoogte 40% van totale hoogte

4.10. Nu het beroep op het auteursrecht faalt omdat geen sprake is van een verveelvoudiging, hoeft het verweer dat Cheil geen rechthebbende is niet te worden beoordeeld.

Vzr. Rechtbank Den Haag 9 oktober 2013, KG  ZA 13-1064 (Black Rhino tegen S.I.C.)
Uitspraak mede ingezonden door Diederik Stols, Boekx.
Merkenrecht. Portretrecht bij personages. Licentie. Muziek. Tribute-shows [A] vormde met wijlen [B] The Blues Brothers, zangers van blues- en soulmuziek wier uiterlijke verschijning werd gekenmerkt door vaste elementen. [A] is directeur van Black Rhino en houder van de Europese Merken 'Blues Brothers' en 'The Blues Brothers'. Momenteel produceren eisers zelf theater- en muziekshows rond The Blues Brothers en verstrekken licenties daarvoor. Enkele gedaagden hebben een licentieovereenkomst gesloten om 'The Blues Brothers' te vertolken. Gedaagden produceren tributeshows en hebben ter promotie websites met onder andere een promotiefilm, daarvoor zijn echter geen licenties verstrekt.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen gebaseerd op het auteursrecht af. Auteursrechtelijke bescherming van de film 'The Blues Brothers' is niet genoeg onderbouwd. Verder is het mogelijk dat er auteursrecht rust op personages (Bassie & Adriaan), maar dat is bij de personages Jake en Elwood Blues niet het geval. Het beroep op portretrecht wordt verworpen.

Gebruik van het merk 'The Blues Brothers' in de titel van de shows kan de indruk wekken dat er een bijzondere band bestaat tussen de shows en de merkhouder, dit levert een inbreuk op. Gedaagden handelen zodoende onvoldoende loyaal ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van de merkhouders. Voor de beschrijving van de inhoud van de Show en als aanduiding van de inspiratiebron is gebruik van de aanduiding 'Blues Brothers' wel toelaatbaar.

Tussen eisers en [D] was een licentie gesloten dat [D] Jake en Elwood Blues alleen in shows mochten spelen waarvoor ze toestemming haden. Voor de Nederlandse shows hebben zij geen toestemming.  De vordering tot nakoming van de licentieovereenkomst is ten aanzien van de shows in Nederland toewijsbaar. Gedaagden worden veroordeeld iedere inbreuk van de gemeenschapsmerken 'Blues Brothers' en 'The Blues Brothers' te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom.

4.7. Wat er ook zij van de bevoegdheid tot handhaven van de auteursrechten die samenhangen met het script van de film “The Blues Brothers”, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben eisers hun vorderingen gebaseerd op auteursrecht op het script van de film onvoldoende onderbouwd gelet op het verweer van gedaagden, zodat vorderingen die op deze grondslag zijn gebaseerd reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter is zonder kennis te kunnen nemen van het werk of de werken waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen niet in staat om een (voorlopig) oordeel te geven over de gestelde inbreuk die de Show zoals aangekondigd zou vormen op het script. De enkele stills uit de film die in de processtukken zijn opgenomen, zijn hiervoor in ieder geval onvoldoende. Bovendien beschikt de voorzieningenrechter over onvoldoende materiaal over de Show zoals deze zal worden uitgevoerd in Nederland om de gestelde dreigende inbreuk te kunnen beoordelen terwijl die inbreuk, gelet op de stellingen van eisers gemotiveerd is betwist.

4.12. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de personages Jake en Elwood Blues alias The Blues Brothers geen auteursrechtelijk beschermd werk, om de navolgende redenen.

4.13. Door eisers is niet weersproken dat de uiterlijke verschijningsvorm van Jake en Elwood Blues, te weten een duo in een zwart pak, met wit overhemd, zwarte das, witte sokken, zwarte schoenen, zwarte zonnebrillen, zwarte “pigskin” hoeden en bakkebaarden (elementen f, g, en h) overeenkomt met de kledingstijl van een aantal blues legendes uit de jaren ’50 van de vorige eeuw, zoals Reverend Gary Davis en John Lee Hooker. Ter zitting hebben eisers zelf ook verklaard dat [A] en [B] voor The Blues Brothers geïnspireerd zijn door vertolkers van de zogenaamde hipsterstijl van ‘Electric Blues’ vertolkers uit Chicago.

4.14. Op deze stijlkenmerken die ontegenzeggelijk een belangrijk onderdeel van de uiterlijke verschijningsvorm van de personages vormen en die eisers zelf hebben overgenomen van eerdere blues legendes, kunnen eisers voorshands oordelend geen auteursrechtelijke bescherming claimen. Immers, zoals de Hoge Raad recentelijk nog heeft bevestigd, geeft de Auteurswet geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. Ook element e (blues en soul muziek/zangrepertoire) is een stijlkenmerk en dus onbeschermd.

4.26. Allereerst ziet het portretrecht op een portret of te wel een afbeelding. Voor de vraag of sprake is van een afbeelding is de techniek niet relevant, zowel met potlood, pen, penseel, klei, brons als met een foto- of filmcamera kan een portret worden gemaakt. Een live optreden als zodanig is geen afbeelding, het is immers niet op enigerlei wijze vastgelegd. Een live optreden kan dan ook niet met een beroep op portretrecht worden verboden. Ter zitting hebben eisers desgevraagd bevestigd dat hun vordering inderdaad ziet op een verbod op de live voorstelling en zodoende niet op een verbod op openbaarmaking van een vastlegging van dat optreden.

4.27. Ten tweede roepen eisers in feite niet het portretrecht in van [A] en [B] maar van de personages Jake en Elwood Blues. Hetgeen zij hebben aangevoerd over de herkenbare trekken van [A] en [B] zijn immers grotendeels kenmerken van Jake en Elwood Blues. In bijzondere omstandigheden kan het portretrecht worden ingeroepen tegen zogeheten look-alikes. Dat neemt niet weg dat de afbeelding van die look-a-like dan wel het portret van een persoon dient weer te geven. Dat [A] en [B] niet alleen een beroep zouden kunnen doen op portretrecht als dit hun persoon betreft maar ook als dat hun ‘alias’ te weten een van de personages van de Blues Brothers betreft, wordt voorshands oordelend verworpen.

4.30. Eisers stellen voorts dat SIC Duitsland, SIC UK, [C] en TEC inbreuk maken op hun merkrechten in de zin van – onder meer – artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Zij stellen dat deze gedaagden de merken gebruiken als (onderdeel van de) titel voor de Show - “I'm a Soul Man - A Tribute to the Blues Brothers” en in het promotiemateriaal voor de Show met aanduidingen als “Blues Brothers Show”, “Blues Brothers Concert” en in de domeinnamen thebluesbrothersshow.nl en thebluesbrothersshow.com. Door de merken te gebruiken voor dezelfde - althans soortgelijke - waren en diensten als de waren en diensten waarvoor de merken zijn ingeschreven kan (directe dan wel indirecte) verwarring bij het publiek ontstaan. Het publiek zal denken dat de Show wordt geproduceerd door eisers, dat er een relatie bestaat tussen eisers en gedaagden en/of dat eisers toestemming hebben gegeven voor de productie en de uitvoering van de Show.

4.13. Door eisers is niet weersproken dat de uiterlijke verschijningsvorm van Jake en Elwood Blues, te weten een duo in een zwart pak, met wit overhemd, zwarte das, witte sokken, zwarte schoenen, zwarte zonnebrillen, zwarte “pigskin” hoeden en bakkebaarden (elementen f, g, en h) overeenkomt met de kledingstijl van een aantal blues legendes uit de jaren ’50 van de vorige eeuw, zoals Reverend Gary Davis en John Lee Hooker. Ter zitting hebben eisers zelf ook verklaard dat [A] en [B] voor The Blues Brothers geïnspireerd zijn door vertolkers van de zogenaamde hipsterstijl van ‘Electric Blues’ vertolkers uit Chicago. 4.14. Op deze stijlkenmerken die ontegenzeggelijk een belangrijk onderdeel van de uiterlijke verschijningsvorm van de personages vormen en die eisers zelf hebben overgenomen van eerdere blues legendes, kunnen eisers voorshands oordelend geen auteursrechtelijke bescherming claimen. Immers, zoals de Hoge Raad recentelijk nog heeft bevestigd, geeft de Auteurswet geen exclusief recht aan degene die volgens een - hem kenmerkende - stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.5 Ook element e (blues en soul muziek/zangrepertoire) is een stijlkenmerk en dus onbeschermd.

4.42. Eisers hebben onweersproken gesteld dat G. en C. [D] voornemens zijn geweest om de rollen van Jake en Elwood Blues in de Show te vertolken hetgeen ook op de website www.imasoulman.nl is aangekondigd. Weliswaar staat nu op die website dat andere acteurs die rollen zullen vertolken, de foto’s van G. en C. [D] stonden ten tijde van de mondelinge behandeling echter nog steeds op de website. Ook niet bestreden is dat de broers [D] geen onvoorwaardelijke toezegging in dit verband hebben gedaan, zodat niet vast staat dat zij niet zullen optreden. Zodoende hebben eisers nog steeds belang bij hun vordering.

4.43. Bij die stand van zaken is de vordering tot nakoming toewijsbaar voor zover het gaat om de aangekondigde Shows in Nederland. Dat een voorziening van een ruimerestrekking geboden is, is niet gesteld.

Op andere blogs:
Hoogenraad & Haak Blues Brothers: een personage heeft geen portretrecht
Intellectuel Eigendomsrecht.nl (Bescherming characters en portretrechten “Blues Brothers”)

Hof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3205 (Bert van Loo Produkties B.V. tegen Souvenirindustrie Buis B.V.)
Uitspraak mede ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.
Zie eerder IEF 12623. Auteursrecht. Slaafse nabootsing. Wel auteursrecht op afbeeldingen op onderzetters. Geen auteursrecht door sterke stilering foto's op sleutelhangers. Op de afbeeldingen op onderzetters in Delftsblauw stijl rust auteursrecht. Een stijl is niet beschermd, maar met een zodanige variatie binnen de Delfsblauw stijl kan aanvaard worden dat de twee afbeeldingen auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Het op de (toeristische) markt brengen van identieke onderzetters is onrechtmatig.

Door de sterke stilering van de foto's van molens, die vereist was voor de productie van de sleutelhangers en door de wijze van afbeelding van slechts drie tulpen uit een heel veld, is de band met het oorspronkelijke werk vrijwel geheel verloren gegaan. Het eindresultaat is niet tot nauwelijks te onderscheiden van de vele andere sleutelhangers met molens en tulpen die op de Nederlandse souvenirmarkt worden gebracht. Daardoor kan niet meer kan worden gezegd dat sprake is van een intellectuele schepping waarin de persoonlijkheid van de fotograaf nog wordt weerspiegeld.

Ten aanzien van de afbeeldingen op de sleutelhangers verwerpt het hof derhalve het standpunt dat het zou gaan om auteursrechtelijk beschermde werken. Aan de sleutelhangers komt evenmin bescherming toe op grond van slaafse nabootsing.

2.8 (...) Een stijl op zich is niet beschermd en het stond de maker van de afbeeldingen enerzijds vrij in die stijl te werken maar anderzijds geeft hem dat nog geen bescherming in auteursrechtelijke zin. De maker van de afbeeldingen heeft echter binnen de beschreven stijl ook eigen keuzes gemaakt door steeds vrijwel de gehele afbeelding in blauw te schilderen, maar de gezichten en de een deel van de vrouwenkleding veelkleurig af te beelden. Verder zijn deze gezichten popperig maar het zijn geen kindergezichten. Het gaat op beide afbeeldingen om, zo lijkt het, een jong verliefd stelletje dat elkaar vanuit de ooghoeken toelonkt, op de ene afbeelding zittend op een bankje en op de andere schaatsend. Op beide afbeeldingen komt een derde adolescent voor –op de ene een jongen, op de andere een meisje- kennelijk om enige spanning aan de afbeeldingen te geven. Dat alles bijeen vormt een zodanige variatie binnen de eerder genoemde stijl dat kan worden aanvaard dat de twee afbeeldingen auteursrechtelijk beschermde werken zijn.

2.11 De conclusie van het voorgaande is dat [Y] door onderzetters in de handel te brengen voorzien van (delen van) afbeeldingen die gelijk zijn aan de afbeeldingen waarop aan [X] auteursrecht toekomt, onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Daarnaast dient [Y] de schade die [X] daardoor heeft geleden te vergoeden.
[X] begroot haar schade ter zake op € 8.415,-- aan nettowinst die [Y] aan haar dient af te dragen en € 4.000,-- aan verlies aan debiet, in totaal derhalve € 12.415,-- (ex btw).

2.14 Niet in geschil is dat [X] auteursrecht heeft op de foto’s die ten grondslag hebben gelegen aan de afbeeldingen op de sleutelhangers. Door de sterke stilering van de molens die vereist was in verband met de techniek van reproductie van de sleutelhangers en door de wijze van afbeelding van slechts drie tulpen uit een heel veld, is de band met het oorspronkelijke werk vrijwel geheel verloren gegaan. De keuzes die zijn gemaakt, plaatsing van de molen op de sleutelhanger en de stand van de wieken, zijn voornamelijk ingegeven door de plaats die op de reeds bestaande hanger was open gelaten en de wijze van reproductie. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop de drie tulpen op een reeds bestaand model sleutelhanger zijn afgebeeld. Het eindresultaat is niet tot nauwelijks is te onderscheiden van de vele andere sleutelhangers met molens en tulpen die op de Nederlandse souvenirmarkt worden gebracht, waardoor niet meer kan worden gezegd dat sprake is van een intellectuele schepping waarin de persoonlijkheid van de fotograaf nog wordt weerspiegeld. Ten aanzien van de afbeeldingen op de sleutelhangers verwerpt het hof derhalve het standpunt van [X] dat het zou gaan om auteursrechtelijk beschermde werken.

HvJ EU 3 oktober 2013, zaak C-170/12 (Pinckney tegen KDG Mediatech) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing, Cour de cassation.
Materiële drager waarop beschermd werk wordt gekopieerd. Terbeschikkingstelling via internet. Bepaling van plaats waar schade is ingetreden.

Uitlegging van artikel 5, punt 3 EEX. Bevoegdheid van de nationale rechter ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad. Criteria om „plaats waar schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen” te bepalen. Inbreuk op vermogensrechten van auteur veroorzaakt door feit dat content in gedematerialiseerde vorm of materiële drager waarop deze content is gekopieerd op internet werd geplaatst. Voor publiek bestemde content. Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 5, punt 3 [EEX-Verordening] moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een inbreuk wordt aangevoerd op aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten die worden gewaarborgd door de lidstaat van de aangezochte rechter, deze bevoegd is kennis te nemen van een door de auteur van een werk ingeleide aansprakelijkheidsvordering tegen een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die daar dat werk heeft gekopieerd op een materiële drager die vervolgens is verkocht door in een derde lidstaat gevestigde ondernemingen via een website die ook toegankelijk is in het rechtsgebied van de aangezochte rechter. Die rechter mag slechts uitspraak doen over de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van zijn lidstaat.

Gestelde vraag:

1)      Moet artikel 5, punt 3, van [de] verordening [...] aldus worden uitgelegd dat in geval van een beweerde schending van de aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten door op internet geplaatste content,
– de persoon die zich gelaedeerd acht, bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest, een vordering kan instellen tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht,
of
– moet deze content bovendien bestemd zijn of zijn geweest voor het op het grondgebied van die lidstaat gevestigde publiek, of moet er sprake zijn van een ander aanknopingspunt?
2) Moet de eerste vraag op dezelfde wijze worden beantwoord wanneer de beweerde schending van de aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten niet voortvloeit uit het feit dat content in gedematerialiseerde vorm op internet werd geplaatst, maar, zoals in casu, uit het feit dat een materiële drager waarop deze content is gekopieerd, op internet wordt aangeboden?

Op andere blogs:
KluwerCopyrightBlog (Jurisdiction in EU copyright cases: accessibility of a website is a criterion)
MediaReport (Pinckney-arrest HvJ EU: welke rechter bevoegd bij online auteursrechtinbreuk?)
Out-law (Copyright holders have qualified right to bring claims of 'internet sale' infringements before any court within the EU)

Rechtbank Den Haag 2 oktober 2013 HA ZA 12-1115 (Supertrash tegen Blokker)
Ingezonden door Evert van Gelderen en Elise Menkhorst, De Gier|Stam & Advocaten
Auteursrecht. Supertrash is een modelabel dat vlak voor het WK voetbal in 2010 een oranje jurkje, de "Dutchy Dress" (a.k.a. Bavariajurk), op de markt heeft gebracht. Blokker heeft gedurende 1,5 maand in 2012 een eigen oranje jurk/tuniek (hierna: de Blokker-jurk) op de markt gebracht. Supertrash vordert een verbod tot verhandelingen in de Europese Unie, informatieverstrekking en afstaan van de Blokker-jurken ter vernietiging, onder last van een dwangsom. Verder vordert zij vergoeding van de geleden schade van Supertrash danwel de gemaakte winst afstaat.

De totaalindrukken van de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk zoals die worden bepaald door de combinatie van - op zichzelf niet beschermde - elementen, stemmen in zodanige mate overeen dat de Blokker-jurk een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin is van de SuperTrash-jurk. Alle vorderingen worden volledig toegewezen. Omdat Blokker haar jurk alleen verhandeld in Nederland heeft verhandeld, wordt de verhandeling in de EU beperkt tot Nederland.

4.5. Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de SuperTrash-jurk een auteursrechtelijk beschermd werk is, nu in dit werk een combinatie van elementen is aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes. De combinatie van de volgende elementen geet blijk van creatieve keuzes: de snit van de SuperTrash-jurk bestaande uit een koker voor het rokdeel van de jurk en een licht daaroverheen bloezend mouwloos bovendeel met bustenaad, watervalhals‚ waardoor een aansluitend en getailleerd silhouet ontstaat en de ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn. De combinatie van elementen is als zodanig niet terug te vinden in de door Blokker overgelegde voorbeelden uit het vormgevingserfgoed.

4.8. Toepassing van het in 4.7 beschreven criterium leidt tot het oordeel dat de de Blokker-jurk is aan te merken als inbreukmakend op het auteursrecht op de SuperTrash-jurk. De totaalindrukken van de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk zoals die worden bepaald door de combinatie van — op zichzelf niet beschermde — elementen, stemmen in zodanige mate overeen dat de Blokker-jurk een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin is van de SuperTrash-jurk. De rechtbank komt tot die conclusie na beschouwing van de verschillende, door partijen overgelegde afbeeldingen en exemplaren van de desbetreffende jurken.

4.11. Niet ter discussie staat dat de SuperTrash-jurk van een eerdere datum is dan de Blokker-jurk. Gelet op de mate van overeenstemming in de gekozen combinatie van elementen en de ten gevolge daarvan overeenstemmende totaalindruk tussen de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk, kan worden aangenomen dat de Blokker-jurk niet door Blokker of een derde is ontworpen, maar is ontleend aan de SuperTrash-jurk, althans Blokker heeft in het licht van de overeenstemmende totaalindruk tussen de beide jurken, onvoldoende onderbouwing verschaft voor haar standpunt inhoudende dat het model voor haar jurk zelfstandig is ontwikkeld door haar of door haar leverancier. De conclusie van het voorgaande is dat de Blokker-jurk een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijk zin is van de SuperTrash-jurk en dat deze derhalve inbreuk maakt op de auteursrechten ten aanzien van de SuperTrash-jurk.

4.16. Gelet op het voorgaande zal de verklaring voor recht en het gebod ten aanzien van het staken van de auteursrechtinbreuk als in het dictum verwoord worden toegewezen. Nu gesteld noch gebleken is dat Blokker buiten Nederland inbreuk heefi gemaakt op de auteursrechten op de SuperTrashjurk, zal het bevel tot staken zich niet uitstrekking tot de Europese Unie of de Benelux, maar zich beperken tot Nederland. (...)

4.18. De vordering tot informatieverstrekking zal, als in het dictum vermeld, worden toegewezen. Met Blokker acht de rechtbank dat de gevorderde termijn onvoldoende mogelijkheden biedt om tijdig te voldoen aan dit gebod. De tennijn zal daarom op 30 dagen worden gesteld. (...)

4.20. Zoals artikel 28 lid 1 Aw bepaalt, is SuperTrash als auteursrechthebbende gerechtigd de vernietiging van de inbreukmakende Blokker-jurken te vorderen. (...)

4.21. Het bezwaar van Blokker tegen de hoogte van de dwangsom is niet concreet onderbouwd en geet — ook omdat de dwangsom de rechtbank niet als te hoog voorkomt — geen aanleiding tot matiging. Ter voorkoming van executiegeschillen zal de dwangsom zoals in het dictum verwoord worden toegewezen. De dwangsom zal worden gemaximeerd.

4.22. De vorderingen tot schadevergoeding en winstafdracht zijn slechts toewij sbaar indien de inbreuk op het auteursrecht aan Blokker kan worden toegerekend. (...)

4.23. Blokker is een professionele ondernemer zodat van haar mocht worden verwacht dat zij zich ervan had Vergewist dat de door haar verhandelde jurken geen inbreuk maakten op rechten van derden. Gezien de — overigens niet door Blokker—— bestreden aandacht die tijdens het WK 2010 is ontstaan rond de SuperTrashjurk (in en buiten de voetbalstations) en de omstandigheid dat Blokker de Blokker—jurk ook aanbood in de context van Nederlandse deelname aan een groot internationaal voetbaltoernooi (EK 2012), is het niet goed denkbaar dat Blokker niet op de hoogte is geweest van de SuperTrash-jurk. Als professionele aanbieder van consumentenproducten (huishoudelijke artikelen) moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat er grote kans bestond dat de vorm(geving) van de SuperTrash-jurk juridische bescherming genoot en dat het risico bestond dat met het op de markt brengen van een jurk die op de SuperTrash-jurk lijkt, inbreuk wordt gemaakt op de aan de SuperTrash-jurk verbonden rechten.

GiEA Curaçao 12 augustus 2013, ECLI:NL:OGEAC:2013:1(Living Green)
Auteursrecht. Kenmerkende stijl. Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt in de Living Green Exotic Furniture B.V.. Zij recyclen hout en maken hiervan meubelstukken. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”. Gedaagde is in 2011 vertrokken en eiser is met een nieuwe timmerman doorgegaan. Eiser vordert een verklaring voor recht dat de door hem ontworpen en gemaakte meubels een oorspronkelijk karakter bezitten en een persoonlijk stempel van de maker dragen, ofwel auteursrechtelijke bescherming genieten. Eiser vordert verder verklaring van recht dat gedaagde inbreuk maakt op de auteursrecht en verboden wordt verdere inbreuken te maken.

Het gerecht stelt dat eiser niet klaagt over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Eiser werkt, als ontwerper, volgens een kenmerkende stijl en op een kenmerkende stijl geeft de Auteursverordening 1913 geen exclusief recht. Ook laat het recht hier geen ruimte voor aanvullende bescherming op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing. De vorderingen worden dan ook afgewezen.

Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
a.     Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt, vanaf februari 2010 in de besloten vennootschap Living Green Exotic Furniture B.V., met de handelsnaam Living Green.
De bedrijfsomschrijving is onder meer: “Het recyclen van houten pallets, meubelstukken maken hiervan en deze verkopen tegen redelijke prijzen, dit in verband met de verontreiniging van het milieu”. Van houten pallets is men overgegaan op hout afkomstig van de ramen, deuren, jaloezieën en dakspanten van oude, te renoveren monumentale huizen van Curaçao als materiaal voor de te vervaardigen meubels.

b.    [eiser] is statutair directeur en houdt zich onder meer bezig met het leggen en onderhouden van contacten met de klanten en het bij elkaar zoeken van het te recyclen hout. [gedaagde] had de functie van manager van de timmerwinkel en werkte in ieder geval als timmerman. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”.

c.    Begin juli 2011 is [gedaagde] opgestapt bij het bedrijf. Sindsdien maakt hij onder de naam “Art of Green Furniture” meubels van hout dat eerder werd gebruikt in oude Curaçaosche huizen. Zijn meubellijn heet “Tesoro di Korsow”. [eiser] heeft een nieuwe timmerman in de arm genomen en is doorgegaan met Living Green.

De beoordeling
5. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dat geldt ook als het om een gebruiksvoorwerp gaat.

6.    [eiser] klaagt niet over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Zo is de krans van een kast gemaakt uit oude kozijnen en worden houten shutterramen veelal hergebruikt als kastdeuren.

7. Het komt erop neer dat [eiser], aangenomen dat hij de ontwerper is, volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De Auteursverordening 1913 geeft echter geen exclusief recht aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De gedachte daarachter is dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen en daarmee een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. (vergelijk onlangs HR 29 maart 2013, red. IEF 12509, voor de Nederlandse Auteurswet). Een andere reden is dat werken die het auteursrecht beschermt anders niet goed zijn af te bakenen.

8. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest overwogen dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken, ook al is die nabootsing nodeloos en wekt die bij het publiek verwarring. Op basis van artikel 6:162 BW is de vordering dus evenmin toewijsbaar.

De omstandigheid dat [gedaagde] de ideeën zou hebben opgedaan tijdens de samenwerking maakt dit niet anders.

9. Aangenomen dat deze onbeschermde stijl is ingezet door [eiser], handelde [gedaagde], mede gelet op diens uitingsvrijheid, niet onrechtmatig jegens [eiser] door op school tegen collega’s van [eiser] te zeggen dat niet [eiser] maar hij de bedenker is. Een aantasting van [eiser]’s eer en goede naam levert deze – in dat geval onware – uitlating niet op; toehoorders kunnen daaruit hoogstens hebben opgemaakt dat [gedaagde] op dit punt een andere mening is toegedaan dan [eiser].

10. De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00 (2 punten tarief 5) wegens salaris van de gemachtigde.

De beslissing
Het Gerecht:
- wijst af het gevorderde;
- verwijst [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, HA EXPL 12-289 (Holierhoek tegen Stichting NTR)
Uitspraak ingezonden door Dylan Griffiths, Griffiths advocaten.
Auteursrecht op filmwerk. Scenario. Licentieovereenkomsten. Herhalingen op digitaal themakanaal. Holierhoek is scenarioschrijver en heeft in 1991 een overeenkomst gesloten met VdR B.V. voor het meewerken aan de aflevering 'Suite voor het personeel' van de televisieserie 'Kamer/Suite 215'. Tussen VdR B.V. en (rechtsvoorganger van) NTR is een coproductieovereenkomst gesloten. VdR B.V. wordt insolvent en daarmee is (aldus Holierhoek) de coproductieovereenkomst opgehouden te bestaan. In maart 2010 is tussen NTR en Van de Rest een licentieovereenkomst gesloten voor uitzending op een digitaal themakanaal.

De kantonrechter is van oordeel dat de licentieovereenkomst voorziet in exploitatie van herhalingen, maar die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen (vgl. IEF 12769). Uitzending op een digitaal themakanaal was niet voorzien in 1991, dus kan deze exploitatievorm niet zijn gesublicentieerd. Of de overeenkomst door ontbinding van de VdR B.V. teniet is gegaan kan onbeantwoord blijven.

De (7) uitzendingen op Best24 kunnen aan NTR worden toegerekend, het vermoeden van overdracht ex artikel 43d Aw kan haar niet baten. Van een professionele partij als (rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich informeert of dat degene van wie zij rechten overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is, daarvan is niet gebleken. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het begrip herhalingen uit de licentieovereenkomst of hieronder ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen.

5.7. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.5. is overwogen is de kantonrechter voorshands van oordeel dat licentieovereenkomst I weliswaar voorziet in een licentie aan de B.V. voor het exploiteren van "Suite voor het personeel" in de vorm van herhalingen, maar dat die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen. Van uitzending op een digitaal themakanaal kan niet zonder meer gezegd worden dat het een vorm van exploitatie is die in 1991 reeds was voorzien.
Indien de licentieovereenkomst I niet voorziet in de exploitatie via een digitaal themakanaal dan kan de B.V. die vorm van exploitatie ook niet aan NTR hebben gesub-licentieerd en kan NTR zich reeds daarom niet op de coproductieovereenkomst beroepen. De vraag of licentieovereenkomst I door de ontbinding van de B.V. teniet is gegaan kan dan onbeantwoord blijven.

5.8. Partijen hebben de vraag of onder het begrip herhalingen in licentieovereenkomst ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen slechts behandeld in het licht van de vaststelling van een eventuele schadevergoeding, maar niet in het licht van de vraag of de licentieovereenkomst I wel voorziet in een licentie voor die vorm van exploitatie.
Teneinde een verrassingsbeslissing te voorkomen zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over dat punt uit te laten.

5.9. (...) Anders dan NTR stelt kan in dat geval de onrechtmatigheid ook aan NTR worden toegerekend. Dat artikel 43d Aw een vermoeden schept van overdracht kan haar niet baten. In dat artikel is immers ook uitdrukkelijk de mogelijkheid van een afwijkende regeling opgenomen. Van een professionele partij als (de rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat degene van wie zij rechten of licenties overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorganger van) NTR enig onderzoek naar de bevoegdheid van de B.V. heeft gedaan. In die omstandigheden is sprake van een oorzaak die krachtens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van NTR komt.

Op andere blogs:
Kracht-blog (Er zijn meer wegen die naar Rome leiden)

Conclusie A-G HR 20 september 2013, Nr. 12/03490 (NORMA tegen NL Kabel c.s.)
Conclusie ingezonden door Jeroen van Hezewijk en Jurriaan Jansen, Freshfields Bruckhaus Deringer en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma.
Zie eerder IEF 11171 en IEF 7522. Summierlijk: De A-G concludeert dat het hof, evenals de rechtbank, de vraag juist heeft beoordeeld dat 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' een 'eerste uitzending' veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'.

Een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma is heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. [red: wij volstaan met een inhoudsopgave en enkele citaten]. Conclusie strekt tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

1. Feiten (nrs. 1.1-1.4)
2. Procesverloop (nrs. 2.1 - 2.3)
3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding (nrs. 3.1 - 3.6.3)
4. Juridisch kader
4.A. Internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome) (nrs. 4.2 - 4.4)
4.B. Unierechtelijk kader (algemeen) (nr. 4.5)
4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG (nrs. 4.6.1 - 4.6.3)
4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn 2006/115/EG (nr. 4.7)
4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (nr. 4.8)
4.F. Auteurswet (nr. 4.9)
4.G.Wet op de naburige rechten (nr. 4.10)
4.H. Burgerlijk Wetboek (nr. 4.11)
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
5. A. Middel I: Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking? (nrs. 5.2 - 5.35)
5.B. Middel II: De vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten (nrs. 5.36 - 5.55)
5.C. Middel III: Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewijzen? (nrs. 5.56 - 5.60)
5. D. Middel IV: Norma's schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen (nrs. 5.61 -5.79)
6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
6. A. Onderdeel 2: Rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Norma kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen (nrs. 6.3-6.14)
6.B. Onderdeel 1: Inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure (nrs. 6.15 - 6.24)
7. Conclusie

5.8. Eén van de door Norma's middel I ter discussie gestelde centrale vragen is of 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' al dan niet een 'eerste uitzending' (zoals in art. 1 hd 3 SKRl te lezen is), veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'. Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vraag - ten nadele van Norma - bevestigend beantwoord.

De daartoe door het hof in rov. 4.11-4.13 gegeven motivering laat zich als volgt samenvatten:
- in de Engelse tekst van art. 1 hd 3 SKRl worden voor 'eerste uitzending' en 'doorgifte via de kabel' de woorden '(initial) transmission' en 'retansmission' gebruikt;
- in punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 worden 'tansmission' en 'retansmission' uitdrukkelijk als vormen van mededehng aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen 'retransmission'/ 'doorgifte via de kabel' maar ook '(initial) transmission'/ 'eerste uitzending' in art. 1 hd 3 SKRl ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan 'doorgifte via de kabel' een primaire openbaarmaking voorafgaat;
- dit is ook af te leiden uit art. 1 Ibis hd 1 ii) Berner Conventie, in de Engelse taalversie luidende:
'Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (...)
(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this commiunication is made by an organization other than the original one',
waarbij opmerking verdient dat het begrip 'doorgifte via de kabel' besloten hgt in het woord 'rebroadcasting', dat zowel 'by wire' als 'wireless' kan zijn; bij 'rebroadcasting'/ 'doorgifte via de kabel' wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld, omdat zonder primaire openbaarmaking, de 'rebroadcasting' zelf de primaire openbaarmaking zou vormen, hetgeen niet het geval kan zijn (rov. 4.11);
- het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel l.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities destijds andere doelen nagestreefd dan met dit artikel (rov. 4.13).

5.9. Voor zover middel I (inzonderheid onderdeel LA) klaagt over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR in rov. 4.7 - 4.13 van het bestreden arrest, faalt het, omdat 's hofs daar gegeven oordeel juist is. De tekst van de richtlijn (in de verschillende taalversies) en het systeem daarvan zijn zodanig duidelijk dat sprake is van een 'acte claire'. Er bestaat dus ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie van de EU. In de nrs. 5.18 - 5.20.2 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middel LA.

6.7.7. Norma's in m. 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten. Zoals door NLKabel c.s. in ms. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt, is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt^'* - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW geholpen.

Het ampele betoog in Norma's schriftelijke toelichting (nrs. 10.15 -10.74, op p. 76 - 93) heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat - kort gezegd - dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert, is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst - als hoofdregel - een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is . Door de overgang van rechtswege is een 'overdracht onder opschortende voorwaarde' niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het 'nemo plus'-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden^"*. Het behoeft na het bovenstaande geen nader betoog dat ik ook niet deel een door Norma ingeroepen visie van de Commissie Auteursrecht in een advies van 2011, waarin te lezen is:

'Het kan voorkomen dat een filmauteur, bijv. een scenarioschrijver, op voorhand de exploitatierechten heeft overgedragen aan een derde, met name een collectieve beheersorganisatie (CBO) zoals Lira. Indien deze auteur het scenario daarna beschikbaar stelt voor een film zullen de overgedragen exploitatierechten niet op grond van de "présomption de cession" van art. 45d Aw vermoed kunnen worden te zijn overgedragen aan de filmproducent: omdat de auteur niet meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij of zij zelf heeft (het nemo plusbeginsel), blijven de rechten bij de CBO berusten. Het gevolg is dat de filmproducent minder gemakkelijk kan beslissen over bepaalde exploitatiemogelijkheden van de film, afhankelijk als hij daarvoor dan is van liet verlenen van een licentie door de CBO.'

Ik acht deze mening in het bovenstaande ontzenuwd.

7. Conclusie
Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

Rechtbank Midden-Nederland 18 september 2013, HA ZA 12/1084 (Lindsen tegen Prequest-Nordined)
Uitspraak ingezonden door Pieter de Laat, Louwers IP|Technology Advocaten.
Auteursrecht op software. Art. 2, 4 en 7 Aw. Verklaring van recht. Lindsen heeft een eenmanszaak CAD4U gedreven voor AutoCAD-tekeningen. Lindsen is tussentijds werkzaam geweest in dienst van Prequest, als verkopend accountmanager van de Application Manager software van Prequest. De Application Manager is een aanduiding voor implementatiemodules voor gebruikers van CAD-systemen en bevat in de eigenschappen de tekst "Company: CAD4U, Copyright©2006". Prequest is een groothandel in het ontwikkelen van standaardapplicaties en computersoftware.

Via artikel 4 Aw wordt Lindsen als maker beschouwd omdat CAD4U als maker is aangeduid. De aanpassingen die tussentijds zijn geweest, creëren geen eigen werk en zijn ook niet onder 7 Aw gedaan, omdat Lindsen een ander takenpakket had. De eindafrekening geldt ook niet als een overdracht bij akte ex artikel 2 Aw. Er volgt een verklaring voor recht dat het auteursrecht bij Lindsen berust en dat Prequest c.s. de verveelvuldiging c.q. openbaarmaking Application Manager dient te staken.

4.2. Lindsen stelt (...) dat hij, voor indiensttreding bij Prequest, onder de naam van CAD4U in de jaren 2004-2006 de Application Manager zonder hulp van anderen, leiding en/of toezicht naar eigen inzicht heeft ontwikkeld, geschreven (de broncode) en aangepast en dus de maker is van de Application Manager. Bij hem berust het auteursrecht als bedoeld in artikel 1 Aw. (...)

4.4. De rechtbank is van oordeel dat Lindsen de maker is van de Application Manager en dat uit dien hoofde bij hem het auteursrecht op de Application Manager berust. Hiertoe overweegt zij als volgt. Uitgangspunt is artikel 4 Aw. Volgens dat artikel wordt, behoudens bewijs van het tegendeel, als maker beschouwd diegene die op of in het werk als zodanig is aangeduid of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking van het werk als maker bekend is gemaakt door de openbaarmaker. (...)

4.6. De rechtbank is in het kader van de vraag of een nieuw werk is ontstaan van oordeel dat is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Lindsen tijdens zijn dienstverband bij Prequest heeft verricht aan de Application Manager, aanpassingen betroffen die in ieder geval niet tot gevolg hadden dat daarmee de broncode dusdanig is veranderd dat daarmee een nieuw oorspronkelijk werk in de zin van de Aw is ontstaan. (...)

4.7. Voorts overweegt de rechtbank dat ook indien het oordeel in vorenstaande alinea zou hebben geluid dat wel een nieuw werk was ontstaan, in dat geval een beroep op artikel 7 Aw evenmin opgaat om de navolgende redenen. Het maken c.q. (verder) ontwikkelen van de Application Manager dient om een beroep te kunnen doen op artikel 7 Aw te behoren tot de taken die Lindsen in het kader van zijn dienstverband diende uit te voeren, dan wel in voornoemd artikel van toepassing indien een door Prequest incidenteel uitdrukkelijke gegeven opdracht tot het maken van een bepaald werd door Lindsen is aanvaard. de rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het werk aan de Application Manager niet valt onder de werkzaamheden die Lindsen diende te verrichten in het kader van zijn dienstverband bij Prequest. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat Lindsen in dienst is getreden in de functie van accountmanager 1. (...)

4.8. De stelling van Prequest c.s. dat in de eindafrekening met betrekking tot het dienstverband ook de overdracht van het auteursrecht zit verweven, slaagt evenmin. Buiten dat overdracht van een auteursrecht op grond van artikel 2 Aw uitsluitend kan plaatsvinden bij akte, is de rechtbank van oordeel dat in de eindafrekening op zijn minst de overdracht vermeld moet zijn, wil het oordeel gekomen kunnen worden dat deze overdracht is begrepen in de eindafrekening.

Afbeelding slechts ter illustratie