Rechtspraak  

OHIM Invalidity Division 13 december 2011, ICD 8322 (A.C.V. Manufacturing NV tegen AIC S.A.)

Gemeenschapsmodellenrecht. Na IEF 10848 (de onderkant van...), de overige modellen besproken. In de nietigheidsprocedure komt aanvrager van het Gemeenschapsmodellenrecht AIC tegen die deels succesvol aanvoerd dat de modellen nietig zijn. De modellen voor een warmtewisselaar zijn onderdeel van een complex product.

Gemeenschapsmodellenrecht 001137152-001 voor een binnenkant van warmtewisselaar. Het eerste model is slechts deels zichtbaar voor de eindgebruiker. Vanwege het ontbreken van dat zichtbaarheidsvereiste is er geen bescherming ex art. 4(2) CDR mogelijk. De nietigheidsafdeling citeert de Board of Appeal in ALBRIGHT France/Schaltbau: "[the design] is not sufficiently visible during normal use, apart from one side, and therefore does not meet the conditions of protection within the meaning of Article 4(2) CDR." Het model wordt nietig verklaard.

OHIM Invalidity Division 15 december 2011, ICD 8325 (A.C.V. Manufacturing NV tegen AIC S.A.)

Gemeenschapsmodelrecht  001618703-0001 voor een tweede binnenkant van warmtewisselaar. Nietigheidsprocedure. Model is geldig gedeponeerd. Onder soortgelijke motivering dat het model niet (voldoende) zichtbaar is bij toepassing door de eindgebruiker en wordt het model nietig verklaard.

OHIM Invalidity Division 13 december 2011, ICD 8335 (A.C.V. Manufacturing NV tegen AIC S.A.)

Gemeenschapsmodelrecht 001203004-0001 voor een (buitenkant van) warmtewisselaar. Nietigheidsprocedure. Er is een prior art bewijs overlegd, echter daaruit volgt niet dat een van die bewijzen is onthuld vóór de registratiedatum. De essentiële kenmerken zijn niet enkel toe te schrijven aan de technische functie, dus bescherming ex art. 8(1) Community Design Regulation (=CDR). Model is geldig gedeponeerd.

Citaten uit ICD 8322 (binnenkant I)

(13) Considering the Community design nº 001203004-0001, registered on 19/03/2010 in OHIM and depicting heat exchangers it is demonstrated that the sieve bottom of the RCD is visible in the bottom part of the heat exchanger. Thus, the end user is in position to have a partial view of an element of the RCD while the heat exchanger insert and the heat exchanger are in motion without the necessity of opening a cover door, screwing up the boiler or disassembling the heat exchanger.

(14) The incorporation of the RCD into a heat exchanger may serve as basis for determining the visibility of the RCD during normal use of the complex product, by the end user. As far as the invisibility is concerned, the Board of Appeal has already stated that “only one side or part of a single side (of the contactor) would be visible while the other sides disappear in the complex product, which is not sufficient to meet the criterion of visibility”.

(15) In that frame, given the fact that only the bottom part of the heat exchanger insert, is visible during normal use, it is estimated that the contested RCD, incorporated into a complex product, lacks novelty and individual character within the meaning of Article 4 CDR. The RCD is not sufficiently visible during normal use, apart from one side, and therefore does not meet the conditions of protection within the meaning of Article 4(2) CDR.

Citaat uit ICD 8325:

(14) Considering the documents provided, depicting heat exchangers, it is demonstrated that the objects registered under the RCD are not visible during normal use. These heat exchangers in particular are integrated in a boiler and the end user is not in position to have view of any of the elements of the RCD while the heat exchanger and the boiler are in motion. The end user, defined as a person using the boiler into which the heat exchanger is incorporated, has to open a cover door, screw up the boiler or disassemble it in order to make the heat exchanger visible.

(15) In conclusion, it is estimated that the contested RCD, incorporated into a complex product, lacks novelty and individual character within the meaning of Article 4 CDR. The RCD is not visible during normal use, and therefore does not meet the conditions of protection within the meaning of Article 4(2) CDR.

OHIM Invalidity Division 3 januari 2012, ICD 8368 (A.C.V. Manufacturing NV tegen AIC S.A.)

Vergelijk ook IEF 10850. Gemeenschapsmodellenrecht 000916317-0001 voor een zeefbodem van een warmtewisselaar. Nietigheidsprocedure. De zeef is onderdeel van een complex product, dat wel zichtbaar blijft bij normaal gebruik van het model. Er is geen bewijs overlegd dat er prior art is onthuld voor de registratiedatum. De essentiële kenmerken zijn niet enkel toe te schrijven aan de technische functie, dus bescherming ex art. 8(1) Community Design Regulation (=CDR). Tot slot: "none of the features of the contested design are dictated by a “must-fit” condition in relation to its integration in a heat exchanger or a boiler. As far as the interconnection is concerned, only the geometrical parameter of the diameter and the perimeter of the component sieve bottom serve the technical function of the complex mechanical engine."

(16) In conclusion, it is estimated that none of the documents provided prove the disclosure of the prior designs before the date of filing of the contested RCD and, thus, the disclosure of prior designs within the meaning of Article 7 CDR has not been established.

(23) Given the fact, that all the essential features of the appearance of the RCD are not solely dictated by its technical function, the RCD is not deprived of protection within the meaning of Article 8(1) CDR.

(24) Moreover, as accepted above (B.1), the sieve bottom, represented in the RCD, is a necessary component, existing as the bottom part of a heat exchanger. However, none of the features of the contested design are dictated by a “must-fit” condition in relation to its integration in a heat exchanger or a boiler. As far as the interconnection is concerned, only the geometrical parameter of the diameter and the perimeter of the component sieve bottom serve the technical function of the complex mechanical engine. As it has already been demonstrated, all the characteristic elements of the RCD were chosen on the basis of creative liberty and not on the criterion of functionality and efficient or improved mechanical interconnection.

(26) The RCD being found to fulfil the requirements of protection within the meaning of Articles 4(2) and 8 CDR and in the absence of evidence proving that a prior design has been made available before the date of filing of the contested RCD, the Application for a declaration of invalidity must be rejected as unfounded.

OHIM nietigheidsafdeling 9 januari 2012, ICD 000008384 (Camatic Pty Ltd. tegen Barker Brettel LLP)

Gemeenschapsmodelrecht 000831789-0001 op TV-houder (=RCD). "Must-Fit Clause". Art. 8(2) Community Design Regulation (=CDR). In haar beslissing redeneerde de nietigheidsafdeling dat de zogenaamde "must-fit-clausule" van artikel 8 (2) CDR ambtshalve rekening mee moet worden gehouden in nietigheidsprocedure, waar de naleving van de eisen van de bescherming in het geding is en waar het bewijs is in het dossier waaruit blijkt dat de vereisten van artikel 8 CDR niet zijn vervuld.

Kenmerken van een het litigeuze product, die overeenkomstig artikel 8 (1) of 8 (2) CDR van modelbescherming uitgesloten zijn, kunnen niet bijdragen aan de nieuwheid en eigen karakter van de RCD. Daarom moet een beoordeling van de vereisten van de bescherming uit hoofde van artikel 4, 5 en 6 CDR noodzakelijkerwijs worden voorafgegaan door een beoordeling van de vereisten van artikel 8 CDR in het kader van het onderzoek gedefinieerd in artikel 63 (1) CDR, namelijk aan de hand van de feiten, bewijzen en argumenten die door de partijen naar voren zijn gebracht.

(11) The so-called “must-fit clause” of Article 8(2) CDR must be taken into consideration ex officio in invalidity proceedings where compliance with the requirements of protection is in issue and where evidence is on file indicating that the requirements of Article 8 CDR are not fulfilled. Features of a contested RCD which are excluded from design protection according to Article 8(1) or 8(2) CDR cannot contribute to the novelty and individual character of the RCD. Therefore, an assessment of the requirements of protection under Article 4, 5 and 6 CDR must necessarily be preceded by an assessment of the requirements of Article 8 CDR within the scope of examination defined by Article 63(1) CDR, namely on the basis of the facts, evidence and arguments provided by the parties.

(14) The fact that the product depicted in RCD can be sold separately and it does not have to be mounted in a certain way, does not eliminate the fact that the features of the RCD must be reproduced in their exact form and dimensions to fit to a given seating. The shape and the structural elements of the beam are pre-defined by the corresponding

(15) In conclusion, the RCD subsists in features of appearance of a seating beam which must necessarily be reproduced in the exact form and dimensions in order to permit the seating support application, into which the RCD is incorporated, to be mechanically connected and perform its function. parts of the seating support application, into which the RCD must fit like a key to a key hole

Hof 's-Gravenhage 24 januari 2012, LJN BV 1612 (Apple tegen Samsung) - grosse -

Met dank aan Bas Berghuis van Woortman en Laurens Kamp, Simmons & Simmons LLP.

Gemeenschapsmodellenrecht. Inmiddels volgt uit't persbericht: Het gerechtshof in Den Haag heeft op 24 januari 2012 in hoger beroep, evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg [red. IEF 10106], geoordeeld dat Samsung met de verhandeling van haar Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk maakt op het modelrecht van Apple uit 2004. Samsung mag deze tablet-computer dus blijven verhandelen.

Apple heeft in 2004 een Gemeenschapsmodel (een model geldend voor de Europese Unie) geregistreerd. Zij stelt dat de in 2010 gelanceerde iPad-serie daarop is gebaseerd. Volgens Apple lijken de Samsung Galaxy Tab 10.1 en het daaraan voorafgaande model 10.1v teveel op het geregistreerde model en op de iPad, vooral door de strakke, minimalistische vormgeving en de “dunheid” die ook de iPad kenmerkt.

Apple spande een kort geding aan bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag, om de beide versies van de Galaxy Tab van de markt te weren. De voorzieningenrechter wees de vordering af. Hij was van mening dat de Galaxy Tab alleen vergeleken mag worden met de modelregistratie uit 2004 en niet met de in 2010 op de markt gekomen iPad. Bij vergelijking met die modelregistratie vond de voorzieningenrechter de Galaxy Tab daar voldoende van verschillen.

Ook het hof is die mening toegedaan. Het hof vindt dat de iPad niet kan worden gezien als een toepassing van het model zoals dat in 2004 is geregistreerd. Op in 2011 geregistreerde modelrechten betreffende ‘portable display devices’, die een grote(re) overeenkomst vertonen met de iPad, heeft Apple in deze procedure geen beroep gedaan. Het hof acht van belang dat alle elementen van het in 2004 geregistreerde model destijds al in eerdere displays voorkwamen, waardoor het model een beperkt ‘eigen karakter’ had. Daarvan uitgaand levert vergelijking tussen het in 2004 geregistreerde model en de Galaxy Tab 10.1 volgens het hof voldoende verschillen op om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Van inbreuk is dan geen sprake. Bij beoordeling van de Galaxy Tab 10.1v heeft Apple volgens het hof geen spoedeisend belang meer, omdat deze niet meer op de markt is. Het Haagse hof doet daarom in deze spoedappelzaak daar geen uitspraak over.

Inhoudsopgave
1. Algemene uitgangspunten
2. Modeldepot of de iPad?
3. Kenmerkende elementen van Apple's model
4. Vormgevingserfgoed
5. Is het Apple-model nietig?
6. Beschermingsomvang van het Apple-model
7. Onder de beschermingsomvang van het Apple-model?
8. Slotsom

 

1. Algemene uitgangspunten
3.5 Ingevolge artikel 6 lid 1 GModV wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Deze aan het publiek beschikbaar gestelde modellen vormen het vormgevingserfgoed (door partijen ook wel aangeduid als ‘prior art’ of ‘stand van de techniek’). Verder moet, zo is vermeld in artikel 6 lid 2 GModV, bij de beoordeling van het eigen karakter rekening worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. De stelling van Apple in punt 30 PA, dat bij de beoordeling van het eigen karakter het model moet worden vergeleken met slechts één model uit het vormgevingserfgoed, kan niet worden onderschreven. In artikel 6 lid 1 GModV wordt niet voor niets gesproken over ‘modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld’ (onderstreping hof). Alleen bij de nieuwheidstoets van artikel 5 GModV is een vergelijking met één ouder model geboden.

3.6 Apple betwist niet dat bij de beoordeling van het eigen karakter in het kader van een nietigheidsberoep een Gemeenschapsmodel moet worden vergeleken met de ‘stand van de techniek’, doch naar haar opvatting speelt de ‘stand van de techniek’ nooit een rol bij de inbreukanalyse. Indien eenmaal is vastgesteld dat het model een eigen karakter heeft en dus geldig is, moet in het kader van de inbreukvraag het model uitsluitend worden vergeleken met het beweerdelijk inbreukmakende model als geheel; de ‘stand van de techniek’ mag niet worden betrokken bij de vaststelling van de reikwijdte van de bescherming van het model. Alleen de vrijheid van de ontwerper op het moment van het ontwikkelen van een model kan een beperking vormen van het beschermingsbereik van een model. Alles aldus Apple in de punten 25-31 AD en 107 PA. Samsung ziet dit anders en is van mening dat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel mede wordt bepaald door het vormgevingserfgoed.

3.9 Het onder 3.7 en 3.8 overwogene voert tot de conclusie dat bij de vaststelling van de beschermingsomvang van een model – via de tussenstap van het eigen karakter – het vormgevingserfgoed mede van belang is.

2. Modeldepot of de iPad?
4.3 Naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD is de ‘thin form factor’ van haar model een opvallend en belangrijk element (zie ook rov. 9.8 hierna). Door de geïnformeerde gebruiker zullen relatief kleine verschillen in dikte van een tablet dan ook al snel worden opgemerkt. Naar ’s hofs voorlopig oordeel zal de geïnformeerde gebruiker waarnemen dat de iPad2 aanzienlijk dunner is dan de tablet overeenkomstig het model. Dit vindt bevestiging in het volgende. Meting door het hof aan het hem ter beschikking gestelde exemplaar van de iPad2 heeft uitgewezen dat deze tablet ongeveer 0,8 cm dik is bij een lengte van 24 cm en een breedte van 18,5 cm (waarbij aantekening verdient dat het hier, evenals bij de hierna nog te vermelden metingen, om een globale meting gaat, zodat de resultaten van deze metingen steeds als een benadering hebben te gelden). De verhouding tussen dikte, lengte en breedte in de iPad2 is dus 1:30:23,1. In de figuren 1.4 t/m 1.7 van het – in rov. 1.a verkeind weergegeven – Apple-model is de computer ongeveer 0,5 cm dik bij een lengte van 7,2 en een breedte van 5,5. Dit geeft een verhouding tussen dikte, lengte en breedte van 1:14,2:11. Hieruit volgt dat de iPad2, in verhouding tot de lengte en breedte ervan, ongeveer twee keer zo dun is als de hand held computer volgens het model. Ook bij het uitgangspunt dat hij zelf geen meting zal verrichten zal dit de geïnformeerde gebruiker niet ontgaan. De iPad2 kan daarom niet worden beschouwd als een voortbrengsel waarop Apple’s model betrekking heeft in de zin van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest. De iPad1 is weliswaar wat dikker dan de iPad2 – de verhouding tussen dikte, lengte en breedte is daarin blijkens de rov. 1.b opgenomen foto’s op het dikste punt ongeveer 1:21:16,3 – maar nog steeds merkbaar dunner dan het Apple-model. Verder vertoont de achterkant van de iPad1 (zie hierover ook rov. 9.2 hierna) een zichtbare en bij gebruik ongetwijfeld ook voelbare bolling. De achterkant van het Apple-model is tussen de vrij steile afrondingen van de hoeken evenwel kaarsrecht. Deze twee voor de geïnformeerde gebruiker goed waarneembare verschillen brengen bijeen genomen met zich dat ook de iPad1 niet kan worden aangemerkt als een voortbrengsel waarop Apple’s model betrekking heeft. Met de voorzieningenrechter is het hof dan ook van oordeel dat in dit geval alleen mag worden gekeken naar het ingeschreven model, en niet tevens naar de iPad.

3. Kenmerkende elementen van Apple's model
5.2 ad e: In de tekeningen 1.2 en 1.3 van het Apple-model zijn stippellijnen aangebracht. Apple ziet deze stippellijnen als aanduiding van onder het transparante oppervlak gelegen grensvlakken aan alle zijden van het scherm. Volgens Samsung maken stippellijnen evenwel geen deel uit van het model, gelet op artikel 11.4 van de Examination Guidelines van de Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Design) – het OHIM – waarin het volgende is vermeld:
‘Dotted Lines may be used in a view either to indicate the elements for which no protection is sought or to indicate portions of the design which are not visible in that particular view, i.e. non-visible lines. Therefore, dotted lines identify elements which are not part of the view in which they are used.’
Verder heeft Samsung in dit verband gewezen op het arrest van het Gerecht van de EU van 14 juni 2011 (T-68/10), waarin is overwogen dat de elementen die in het in die zaak aan de orde zijnde model met stippellijnen waren weergeven (waaronder het bevestigingselement van een horloge) niet door dat model worden beschermd.
Uit de hieronder te bespreken ‘prior art’ blijkt dat het gebruikelijk was dat beeldschermen van ‘electronic devices’ waren voorzien van een – door de voorzieningenrechter als ‘passe-partout’ aangeduide – rand/grensvlak op (ongeveer) de plaats waar in Apple’s model stippellijnen zijn aangebracht (dus rondom het beeldscherm). De geïnformeerde gebruiker zal daarom die stippellijnen als zo’n rand/grensvlak opvatten, en meer in het bijzonder als een ‘rand’ die onder het transparante oppervlak is gelegen; anders had die rand niet met stippellijnen hoeven te worden aangegeven. Niet goed valt in te zien dat anders dan door gebruikmaking van stippellijnen de aanwezigheid van een rand/grensvlak onder het transparante oppervlak in een tekening tot uitdrukking kan worden gebracht. Indien dat wel mogelijk zou zijn, zoals Samsung suggereert in punt 2.15 PA, dan neemt dat niet weg dat het aanbrengen van stippellijnen daarvoor een geschikte en voor de hand liggende methode vormt. Aan de (vuist-)regel van artikel 11.4 van de Examination Guidelines van het OHIM kan Samsung dus geen argument ontlenen, en evenmin aan de uitspraak van het Gerecht van de EU in zaak T-68/10 waarin de met stippellijn weergegeven elementen, indien zij bedoeld waren om deel uit te maken van het model, even goed met ononderbroken lijnen hadden kunnen worden weergegeven. Het hof onderschrijft echter wel de stelling van Samsung, dat het Apple-model niet duidelijk maakt dat de grensvlakken zwart of wit zijn. Wat betreft de kwalificatie ‘substantieel’ overweegt het hof dat dit een subjectief/relatief begrip is. Het hof acht de breedte van de grensvlakken, blijkend uit het model (de ruimte tussen de stippellijnen en de buitenrand van het model) afgezet tegen de afmetingen van het model als geheel van dien aard deze wel ‘substantieel’ kunnen worden genoemd.

5.5 Van de zojuist genoemde elementen zijn – naast de behuizing van de computer – de aanwezigheid van het beeldscherm en de maatregel om het oppervlak waar dit zich onder bevindt transparant te doen zijn, technisch bepaald. Dit geldt echter niet voor de concrete vormgeving hiervan. Het hof gaat er van uit dat ook voor het overige de elementen A t/m H, althans in hun concrete uitvoeringsvormen, niet door de techniek zijn gedicteerd. Voor zover gebaseerd op de stelling dat het model (geheel of gedeeltelijk) technisch is bepaald, falen de (onder 3.2 weergegeven) verweren van Samsung.

4. Vormgevingserfgoed
6.26 Uit het hiervoor overwogene blijkt dat alle elementen van Apple’s model zijn terug te vinden in het vormgevingserfgoed, en wel volgens dit schema.
Element A: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘388 en Design ‘127;
Element B1: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘155, Design ‘388 en Design ‘127;
Element B2: Ozolins, Design ‘155;
Element C: Ozolins, Design ‘155;
Element D: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000, Design ‘155, Design ‘388 en Design ‘127;
Element E: TC 1000, Design ‘155
Element F1: Ozolins, Knight Ridder-tablet, TC 1000;
Element F2: Ozolins, Design ‘155;
Element G: Ozolins, Knight Ridder-tablet, Design ‘155;
Element H: Ozolins, Knight Ridder-tablet, Design ‘155.

5. Is het Apple-model nietig?
7.1 Uit bovenstaand schema blijkt dat er niet één bestaand model was dat alle elementen van Apple’s model in zich droeg. Ozolins bevat weliswaar alle kenmerkende elementen van dat model afgezien van element E, doch gelet op dit verschil en de andere verschillen tussen Ozolins en Apple’s model, te weten:
- de duidelijke bredere grensvlakken in Ozolins;
- de meer vierkante vorm van het Ozolins-beeldscherm;
- de afwijkende achterkant van Ozolins, waarin blijkens de figuren 1 en 9 bij die aanvrage een holte/uitstulping is aangebracht,
kan voorshands niet worden gezegd dat het Apple-model ten opzichte van Ozolins geen eigen karakter heeft. Hetzelfde geldt voor de overige door Samsung genoemde ‘prior art’. Aan de vaststelling van dit hof dat alle kenmerkende elementen van Apple’s model al in het vormgevingserfgoed voorkwamen, kan evenmin de gevolgtrekking worden verbonden dat Apple’s model een eigen karakter ontbeert. Doordat in dat model een nog niet eerder vertoonde samenvoeging van al deze elementen heeft plaatsgevonden, zal dit model op de geïnformeerde gebruiker een (voldoende duidelijke) andere algemene indruk wekken dan die bij hem wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, zeker nu de concrete wijze waarop de reeds bekende elementen in het Apple-model zijn vormgegeven in een aantal gevallen zozeer afwijkt van de wijze waarop dat in het vormgevingserfgoed is gebeurd dat de geïnformeerde gebruiker – die tevens op niet al te minimale details let – ook daarin relevante verschillen zal zien. Het beroep van Samsung op de nietigheid van Apple’s model stuit op dit een en ander af.

6. Beschermingsomvang van het Apple-model
8.1 De omstandigheid dat ieder kenmerkend element van Apple’s model al minstens twee keer in het vormgevingserfgoed van de betrokken sector voorkwam en het merendeel van die elementen zelfs in één bestaand model (Ozolins) is terug te vinden, brengt met zich dat de geïnformeerde gebruiker – die blijkens de rovv. 3.10, 6.2, 6.8, 6.12, 6.17, 6.21 en 6.23 alle hiervoor besproken ‘prior art’ kent – het Apple-model, hoewel hij dat enig eigen karakter niet zou ontzeggen, niet als erg bijzonder zou waarderen. Dat betekent dat dit model slechts een beperkt eigen karakter heeft, en daarmee een tamelijk geringe beschermingsomvang, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen.

8.2 Op dit punt wijkt het oordeel van dit hof af van dat van het Landesgericht Düsseldorf dat van een ‘mittleren bis grossen Schutzbereich’ van dat model is uitgegaan (blz. 35 van zijn vonnis). Hierbij mag echter niet onvermeld blijven dat dat Landesgericht alleen de Knight Ridder-tablet en de TC1000 (kenbaar) bij zijn beoordeling van het eigen karakter van het Apple-model heeft betrokken, terwijl dit hof bij de eigen karakter-toets tevens acht heeft geslagen op met name Ozolins en Design ‘155.

7. Onder de beschermingsomvang van het Apple-model?
9.2 Het hof stelt voorop dat de regel dat de geïnformeerde gebruiker niet alleen het model als geheel waarneemt, maar tevens op de details let (zie rov. 3.3) tot consequentie heeft dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen. Voorts moet het volgende onder ogen worden gezien. Omdat de geïnformeerde gebruiker ‘in hoge mate aandachtig is’(punt 53 van het PepsiCo/Grupo Promer-arrest van het HvJEU) althans ‘blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau’ (punt 59 van dat arrest), zal hij ook de achterkant en de zijkanten van een tablet bekijken. In het depot van het Apple-model zijn afzonderlijke afbeeldingen van de achterkant en de zijkanten opgenomen. Hiermee zou niet stroken om, zoals Apple onder 105-107 AD lijkt te willen bepleiten, het accent vrijwel volledig op de voorzijden te leggen. Ook aan de zij- en achterkanten moet een passende betekenis worden gehecht.

9.4 Samsung heeft verder aangevoerd dat haar tablets veel dunner zijn dan het Apple-model (punt 6.19 MvA en punt 5.15 PA). Dat dit met betrekking tot de 10.1-versie zo is, is door het hof waargenomen en metingen hebben dit bevestigd. De Galaxy Tab 10.1 is ongeveer 0,9 cm dik (zie ook MvA onder 6.20) bij een lengte van 25,5 cm en een breedte van 17,5 cm. Dit geeft een verhouding tussen de dikte, lengte en breedte van ongeveer 1:28,3:19,4. Die verhouding is in het model 1:14,2:11. De Galaxy Tab 10.1 heeft derhalve een ongeveer twee keer zo grote ‘thin form factor’ als het Apple-model. Dit verschil is zo groot dat het de geïnformeerde gebruiker zonder meer opvalt (zie ook rov. 4.3).

9.5 Daarnaast is er door Samsung op gewezen dat haar tablets over dikke randen rond het scherm beschikken, waarmee zij doelt op de grensvlakken in de zin van element E van het Apple-model. In figuur 1.3 van Apple’s – in rov. 1.a verkleind weergegeven – modelregistratie is het grensvlak 0,4 cm breed, en is de handheld-computer 7 cm lang en 5,3 cm breed. In dat model is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de computer dus 1:17,5 en de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de computer dus 1:13,25. Meting door het hof heeft uitgewezen dat in de Galaxy Tab 10.1 het grensvlak 1,8 cm breed is en dat deze tablet een lengte van 25,5 cm heeft bij een breedte van 17,4 cm. In de Galaxy Tab 10.1 is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de lengte van de tablet dus 1:14,1, en is de verhouding tussen de breedte van het grensvlak en de breedte van de tablet dus 1:9,6. Hieruit volgt dat in de Galaxy Tablet 10.1 het grensvlak breder is dan in het Apple-model, zoals ook is te zien wanneer de in rov. 1.a weergegeven figuur 1.3 van het Apple-model naast de in rov. 1.c opgenomen foto’s van de Galaxy Tab 10.1 wordt gehouden. Ook zonder meting zal dit niet aan de aandacht van de geïnformeerde gebruiker ontsnappen.

9.6 Van belang is voorts dat aan de achterkant van de Galaxy Tab 10.1 duidelijk een (grijze) langwerpige vorm is te zien waarin zich het cameraoog en de flitser bevinden. Een dergelijke vorm ontbreekt in het Apple-model, dat een ‘ongerepte’ achterkant heeft.

9.7 De zojuist genoemde verschillen tussen Apple’s model en de Galaxy Tab 10.1 springen in het oog en betreffen deels (zie de rovv. 9.3 en 9.4) elementen die door Apple, althans haar deskundige [X], als kenmerkend voor haar model zijn aangemerkt (zie rov. 5.1). Gezien de aard van de modellen in kwestie en de sector waarmee zij zijn verbonden, moet voorshands worden aangenomen dat de geïnformeerde gebruiker het Apple-model en de Samsung tablets rechtstreeks zal vergelijken. Dat betekent dat hij die verschillen goed kan waarnemen.

9.8 Gegeven enerzijds de geringe beschermingsomvang van Apple’s model en anderzijds de tussen dit model en de Galaxy Tab 10.1 bestaande, niet onaanzienlijke, verschillen, is het hof, gelet op hetgeen in de rovv. 9.2 en 9.7 is overwogen, voorshands van oordeel dat de Galaxy Tab 10.1 bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan het Apple-model. Hierbij heeft het hof met name ook meegewogen dat, naar Apple zelf heeft opgemerkt onder 73 AD, de ‘thin form factor’ een opvallend en belangrijk element is, zodat de geïnformeerde gebruiker aan de ongeveer twee maal zo grote ‘thin form factor’ van de Galaxy Tab 10.1 veel gewicht zal toekennen. Het marktonderzoek dat Apple – met een voor haar gunstige uitkomst – heeft doen verrichten door Synovate kan aan voormeld oordeel niet afdoen reeds omdat het daarvan opgemaakte rapport van 26 juli 2011 (productie 41, tabblad 5 van Apple) geen aanwijzing bevat dat Synovate proefpersonen heeft geselecteerd die voldoen aan de criteria van de ‘geïnformeerde gebruiker’ in de zin van de GModV, dat wil zeggen de gebruiker die, zonder een ontwerper of technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten en die door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan. Dit klemt temeer daar in dit geschil het vormgevingserfgoed een belangrijke rol speelt bij de vaststelling van de beschermingsomvang van Apple’s model. Daarnaast is het Synovate-onderzoek ten onrechte (zie rov. 9.7) niet op een rechtstreekse vergelijking gebaseerd. Dit alles brengt het hof voorshands tot het oordeel dat het gebruik door Samsung van de Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk op Apple’s modelrecht oplevert.

9.10 Ten pleidooie in hoger beroep heeft Samsung – voor het eerst – de stelling betrokken dat de Galaxy Tab 10.1v al geruime tijd niet meer op de markt wordt gebracht, zulks ten betoge dat Apple geen spoedeisend belang meer heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen ten aanzien van die tablet. Dit verweer kan, ook gelet op het arrest van de HR van 9 december 2011 (LJN BR2045), in aanmerking worden genomen nu het hier een nieuw feit betreft dat kennelijk in de twee maanden tussen de MvA en de datum van het pleidooi is opgekomen of definitief is geworden. Spoedeisend belang moet, anders dan Apple bij pleidooi heeft betoogd, nog bestaan op het moment van de uitspraak in hoger beroep (NJ 2001, 389), althans in een zaak als de onderhavige waarin het gevorderde in de eerste aanleg is afgewezen. Hoewel de genoemde stelling van Samsung aannemelijk is in het licht van a) de opmerking van Apple onder 3.b AD, dat tabletcomputers een zeer korte levenscyclus hebben (Apple spreekt over 6 maanden) en b) het feit dat Samsung in de vorm van de Galaxy Tab 10.1 inmiddels over een opvolger van de Galaxy Tab 10.1v beschikt – waardoor Apple bovendien op het hier bedoelde verweer bedacht had moeten zijn – heeft Apple niet voldoende duidelijk weten te maken dat de Galaxy Tab 10.1v nog wordt verhandeld. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat Apple thans voldoende spoedeisend belang bij het door haar gevorderde verbod tot gebruik van die tablet heeft. Datzelfde geldt voor haar op die tablet geënte nevenvorderingen waarvoor het spoedeisend belang bovendien door Apple niet nader is toegelicht. De vorderingen ten aanzien van de Galaxy Tab 10.1v stranden dus op het ontbreken van spoedeisend belang.

8. Slotsom
10.3 Onder 8.17 MvA en onder b. van het petitum van die memorie heeft Samsung voorts aanspraak gemaakt op betaling door Apple van € 75.000,-, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de eerste instantie dat bedrag belopen. Het hof leest hierin een (ook voor Apple kenbare) incidentele grief tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten in de door Samsung (volledig) gewonnen tablet-zaak (zaak 11-730) – waarvan de in dit hoger beroep behandelde zaak overigens slechts een onderdeel vormt – te compenseren met die in de door haar (deels) verloren smartphone-zaak (zaak 11-731). Nu een dergelijke ‘brede’ kostencompensatie over twee afzonderlijk aangebrachte en niet gevoegde zaken niet in overeenstemming is te achten met artikel 237 Rv treft Samsungs incidentele grief – die door Apple ook niet is bestreden – doel. Het vonnis van 24 augustus 2011 zal ten aanzien van de beslissing om in de tablet-zaak de proceskosten te compenseren dan ook worden vernietigd. In die zaak zal alsnog de door Samsung gevorderde proceskostenveroordeling in de eerste aanleg worden uitgesproken. De daarmee gemoeide kosten zullen worden bepaald op het door Samsung genoemde en door Apple niet betwiste bedrag van € 75.000,-.

Lees het arrest hier (LJN BV1612, grosse).

Rechtbank 's-Gravenhage 7 december 2011, HA ZA 10-2962 (Bodum AG/PI-Design AG tegen Ten Berg's Handelsmaatschappij B.V.)

Auteursrecht. Slaafse nabootsing. Gemeenschapsmodelrecht. Bodemprocedure na IEF 8644 IEF 8486 en IEF 7220.

Bodum brengt sinds 2004 dubbelwandige glazen op de markt onder de merken ‘Pavina’ en ‘Bistro’. Zij is houdster van Gemeenschapsmodellen 206545-0002, 491303-0003, 627195-0002, 144027-0008. Ten Berg heeft een groothandel in tafel- en keukenartikelen en verhandelt sinds november 2009 double feeling isoglas-glazen.

De rechtbank is van oordeel dat de uiterlijke kenmerken van de glazen in belangrijke mate technisch zijn bepaald. Dat geldt voor vrijwel alle door Bodum genoemde kenmerken, die elkaar overigens in belangrijke mate overlappen. Zie citaten voor overeenstemmende elementen. De Ten Berg glazen wijken juist af op het punt waarin de creatieve keuzes van Bodum gezocht zouden moeten worden en waarin de speelruimte, gezien wat hiervoor is overwogen, beperkt is [red. zie inzet voor de beperkte keuze aan basisvormen voor een glas]. Er kan evenmin gesproken worden van slaafse nabootsing. Voor wat betreft het gemeenschapsmodellenrecht wordt de procedure aangehouden, omdat artikel 91 lid 1 GModVo bepaalt dat de procedure dient te worden geschorst als een vordering ex 81 en vordering tot nietigverklaring is ingesteld. Ten Berg moet zich onthouden van inbreuk op gemeenschapsmodelregistratie 627195-0002 en de rechtbank wijst de overige vorderingen af.

Auteursrecht
4.10. De keuze om het buiten- en het binnenglas uitsluitend aan de bovenzijde met elkaar te verbinden (kenmerk b) wordt ingegeven door enerzijds de noodzaak om de bovenzijde te voorzien van een rand die aan de mond gezet kan worden en anderzijds de eis contact tussen de beide wanden zoveel als mogelijk te vermijden voor het verkrijgen van een optimaal isolerend effect. De ‘soepele’ afronding van de bovenrand (kenmerk e) wordt eveneens ingegeven door de noodzaak van een rand die comfortabel en zonder gevaar voor verwonding aan de mond gezet kan worden.

4.13. Voor de plaatsing van een logo in spiegelbeeld op de onderzijde van het glas geldt eveneens dat dit deels technisch is bepaald. Ten Berg wijst er terecht op dat de gebruiker het logo in het algemeen zal waarnemen wanneer hij in het glas kijkt en dat het logo dus bij voorkeur in spiegelbeeld is afgebeeld. De plaatsing is daarnaast zodanig gebruikelijk dat ook daarin geen creatieve keuze schuilt.

4.14. Het door Bodum genoemde ‘zweefeffect’ (kenmerk j) is inherent aan het gebruik van een doorzichtige dubbele wand.

4.15. Van de door Bodum genoemde auteursrechtelijk beschermde trekken blijft aldus, zoals Ten Berg terecht stelt, slechts over de keuze van de vorm van het buiten- en binnenglas, waaronder tevens zijn te verstaan de onder f nog genoemde afgeronde hoeken. Die keuze wordt in theorie alleen beperkt door de eis dat het binnenglas past in het buitenglas en dat het binnenglas een vorm heeft die geschikt is om een inhoud te bevatten. De door Ten Berg genoemde basisvormen zijn dus zeker niet de enige vormen die in aanmerking komen. Voldoende duidelijk is echter dat de keuzevrijheid ten aanzien van de vorm in aanzienlijke mate verder wordt beperkt omdat vele vormen technisch gecompliceerd zijn en/of leiden tot aanzienlijk hogere productiekosten.

4.16. Mede om die reden is de door Ten Berg gekozen – naar Bodum niet bestrijdt - afwijkende basisvorm van het buitenglas van de Pavinaglazen niet van ondergeschikte betekenis, maar moet worden geoordeeld dat de Ten Berg glazen een andere totaalindruk wekken en dus geen inbreuk maken op dat werk. De Ten Berg glazen wijken juist af op het punt waarin de creatieve keuzes van Bodum gezocht zouden moeten worden en waarin de speelruimte, gezien wat hiervoor is overwogen, beperkt is. De afwijkende vorm van het buitenglas heeft voorts tot gevolg dat de wanden van de binnenglazen bij Ten Berg veel dichter langs de buitenwand lopen dan bij de Bodumglazen, waardoor de laatste wat “plomper” lijken. Voor het theeglas geldt daarbij bovendien dat het door Ten Berg gekozen afwijkende binnenglas (met een ronde in plaats van een min of meer rechte bodem) eveneens een andere totaalindruk oplevert. Deze afwijking blijkt – duidelijker dan op bovenstaande afbeeldingen – met name uit de door partijen gedeponeerde glazen.

Aan het voorgaande doet onvoldoende af dat zowel de Ten Berg als Bodum glazen de vrij triviale maatregel van afgeronde hoeken hebben.

Slaafse nabootsing
4.17. Evenmin kan worden geoordeeld dat Ten Berg de Bodumglazen slaafs heeft nagebootst. Uitgaande van een dubbelwandig glas ligt het ontwerp al in hoge mate vast. Van Ten Berg mag niet worden verlangd dat zij afstand neemt van het ontwerp van de Bodumglazen indien zij daarmee zou moeten inleveren op eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid. Uit het voorgaande vloeit voort dat dit al snel het geval zal zijn. De rechtbank is met Ten Berg van oordeel dat, daar waar zij zonder bezwaar afstand kon houden van de ontwerpen van Bodum, zij dat met de keuze voor de afwijkende basisvorm van het buiten- c.q. binnenglas in voldoende mate heeft gedaan. Het staat haar dan vrij gelijkende glazen op de markt te brengen. Dat is niet als onrechtmatig aan te merken, ook al zou Ten Berg profiteren van het succes van de Bodumglazen en ook al zou het publiek de glazen kunnen verwarren.

Gemeenschapsmodelrecht
4.18. Artikel 91 lid 1 GModVo bepaalt dat de rechtbank de procedure dient te schorsen indien een in artikel 81 GModVo bedoelde vordering is ingesteld en bij het Bureau al een vordering tot nietigverklaring is ingesteld, tenzij er bijzondere redenen zijn om de behandeling voort te zetten.

4.21. (...) Het vermoeden van rechtsgeldigheid kan geen reden zijn de procedure voort te zetten nu de rechtsgeldigheid wordt aangevochten in de procedure bij het Bureau.

4.22. Ook voor de Pavinamodellen van Bodum geldt dat de procedure dient te worden geschorst tot onherroepelijk is beslist over de geldigheid van de modellen. Mocht Bodum blijken dat geen of niet tijdig beroep is ingesteld tegen de beslissingen van het Bureau, dan kan zij dat desgewenst bij akte aan de orde stellen.

Hof 's-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BU9749 (Goossens Meubelen B.V. tegen Montis Design B.V.)

Zie eerder hier. Auteursrecht. Internationaal Privaatrecht, conflictenrecht. Berner Conventie. Verval auteursrecht door gebrek instandhoudingsverklaring ex art. 21 lid 3 BTMW (oud); invloed Berner Conventie (beroep op S.J. Schaafsma, "Intellectuele eigendom in het conflictenrecht"; bewijslast land van oorsprong; beschermingsduur; inbreuk auteursrecht, slaafse nabootsing, bewijsopdracht

Montis is een Nederlandse meubelproducent. Door ontwerper is een fauteuil en een eetkamerstoel ontworpen, de Charly  en de Chaplin. Beiden met een internationaal modeldepot, maar zonder verlenging na vijf jaar of instandhoudingsverklaring. In 1990 zijn de rechten hierop aan Montis overgedragen. Appellante exploiteert een winkelketen en verkoopt de eetkamerstoel Beat. Na een uitgebreid arrest lijkt het auteursrecht in het land van oorsprong, Duitsland, te zijn verlopen waardoor geen auteursrechtinbreuk ná 2008 kan worden vastgesteld. Aldus, geen slaafse nabootsing. De bewijsopdracht wordt gewijzigd toegelaten: laat [Geintimeerde] toe bewijs te leveren dat de Charly voor het eerst is gepubliceerd op de meubelbeurs van Keulen in de zin van art. 3 lid 3 BC.

Het principaal appel omvat:
a) de invloed van de BC op het al dan niet vervallen zijn van het auteursrecht op de Charly in verband met het ontbreken van een instandhoudingsverklaring in de zin van art. 21 lid 3 BTMW (oud); zie r.o. 4.5.10 e.v.
b) de vraag of [Appellante] inbreuk maakt op het auteursrecht op de Charly/Chaplin indien er geen sprake is van verval daarvan; zie r.o. 4.9
c) de toelating van [Geïntimeerde] tot het leveren van bewijs zoals door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis gedaan, er volgt een bewijsopdracht zie r.o. 4.8, 4.14 en dictum.

In citaten, waarbij het eerste deel interessant is voor IPR en conflictenrecht geïnteresseerden
Invloed BC op bestaan auteursrecht
4.5.10. De BC biedt voor werken van toegepaste kunst twee grondslagen voor bescherming. Enerzijds de bescherming die gelijk is aan de bescherming die wordt geboden aan de onderdanen in het land waar zij bescherming zoeken. In het onderhavige geval is deze aan de orde, omdat [Geintimeerde] weliswaar in Nederland is gevestigd en in Nederland bescherming zoekt, doch het object van bescherming ten aanzien waarvan zij bescherming zoekt voor het eerst in Duitsland gepubliceerd zou zijn, hetgeen in dit verband krachtens art. 5 lid 4 BC het relevante criterium is. In onderhavige kwestie houdt dit, bij een vervallen modeldepot, enkel auteursrechtelijke bescherming in indien een instandhoudingsverklaring is afgelegd. Anderzijds kan de auteur zich rechtstreeks beroepen op de minimumbescherming van art. 7 lid 4 BC, een beschermingsduur van minimaal 25 jaar. Aldus kan binnen Nederland, bij toepasselijkheid van de BC, voor de bescherming van werken van toegepaste kunst een beroep worden gedaan op auteursrechtelijke bescherming zonder formaliteiten gedurende de minimumbeschermingsduur van 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk.
Dit leidt het hof ook af uit het Cassina-arrest waarbij de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde ro. 3.3.2 oordeelt dat het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht niet aan formaliteiten mag worden onderworpen. Met andere woorden: het ontbreken van een instandhoudingsverklaring kan gedurende 25 jaar na het vervaardigen van het werk niet aan een auteur, die een beroep toekomt op de BC, worden tegengeworpen.

4.5.11. Uit art. 7 lid 5 BC volgt dat het einde van de beschermingstermijn wordt bepaald door te rekenen vanaf de eerste januari van het jaar volgend op de datum van vervaardiging. De stelling van [Appellante] dat de Charly reeds in 1980 is vervaardigd volgt het hof niet. Deze stelling is door [Geintimeerde] voldoende gemotiveerd betwist en kan niet alleen op grond van de overgelegde producties 3 en 4 bij pleidooi als vaststaand worden aangenomen. Volgens de stellingen van [Geintimeerde] is de Charly in januari 1983 gepubliceerd op de meubelbeurs in Keulen. Het hof leidt uit het voorgaande af dat de vervaardiging niet later dan in 1982 kan zijn geschied. Voor de Charly geldt daarom als aanvang van de beschermingstermijn 1 januari 1983. Deze termijn is 25 jaar later, dus op 1 januari 2008, geëindigd.

4.5.12. Op grond van het voorgaande genoot [Geintimeerde] - indien vast komt te staan dat het land van oorsprong van de Charly Duitsland is - tot 1 januari 2008 auteursrechtelijke bescherming op de Charly, maar na 1 januari 2008 niet meer. Dat het gaat om twee Nederlandse vennootschappen die een geschil hebben over een in Nederland gepleegde vermeende inbreuk doet daar niet aan af, nu het land van oorsprong van het werk leidend is voor de toepasselijkheid van de BC. Dat deze bescherming ruimer is dan de bescherming die een model- en auteursrechthebbende geniet aan wie geen beroep toekomt op de BC, levert geen verboden discriminatie op in de zin van art. 12 EG-verdrag (thans art. 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Een ongunstiger behandeling door een lidstaat van zijn eigen auteursrechthebbenden ten opzichte van buitenlandse auteursrechthebbenden, dan wel van werken van nationale oorsprong ten opzichte van werken van buitenlandse oorsprong, levert niet een door art. 18 VWEU verboden discriminatie op (vgl. HR 11 mei 2001, LJN AB1558, NJ 2002, 55, Vredestein, ro. 3.3.3). Het beroep van [Appellante] op het Tod’s arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJEG 30 juni 2005, C-28/04, Tod’s/Heyraud) gaat niet op. Die zaak heeft immers betrekking op de omgekeerde situatie waarbij de auteur op grond van het reciprociteitsbeginsel minder bescherming zou toekomen dan de wetgeving van de lidstaat, waar bescherming wordt gezocht, biedt. Niet alleen in het voornoemde Tod’s arrest, maar ook in het Phil Collins-arrest (HvJEG 20 oktober 1993, C-92/92 en C-326/92, IER 1994, 91) heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het reciprociteitsbeginsel van art. 2 lid 7 BC niet mag worden toegepast op werken uit een ander EU-land dan het land waar bescherming wordt gezocht. Daarop stuit eveneens de stelling van [Appellante] af dat de rechtbank een onjuiste uitleg zou hebben gegeven aan art. 2 van het Duitse Urheberrechtsgesetz in verband met de reciprociteitsregel.

4.5.13. Het voorgaande brengt mee dat grieven II en X slagen voor zover deze zien op de periode na 1 januari 2008 en niet slagen voor de periode daarvóór.

Auteursrecht
4.10. De slotsom van het voorgaande is dat, indien het land van oorsprong van de Charly Duitsland is, op de Charly vanaf het moment van vervaardiging tot 25 jaar na 1 januari 1983 auteursrecht heeft gerust. [Appellante] heeft in dat geval van april 2007 tot 1 januari 2008 met haar Beat inbreuk gemaakt op dit auteursrecht. Doordat het auteursrecht op de Charly vanaf dat moment is vervallen is er nadien geen sprake meer van auteursrechtinbreuk.

Slaafse nabootsing
Incidenteel appel auteursrecht Chaplin
4.12.2. [Geintimeerde] heeft geen belang bij haar incidentele grieven om de volgende reden. Indien de grieven zouden slagen brengt dat met zich mee dat het auteursrecht op de Chaplin zou zijn vereenzelvigd met het auteursrecht op de Charly en, gezien hetgeen hiervoor is overwogen in principaal appel, zou dit auteursrecht dan eveneens zijn vervallen op 1 januari 2008. Nu het hof in het principaal appel reeds heeft vastgesteld dat [Appellante] met haar Beat inbreuk maakt op het auteursrecht op de Charly in de periode van 5 april 2007 tot 1 januari 2008 - indien het land van oorspong van de Charly Duitsland is - komt [Geintimeerde] geen belang meer toe bij de behandeling van de incidentele grieven.

Principaal appel
4.13.5. Weliswaar zijn in de Beat elementen terug te vinden die ook in de Charly/Chaplin zijn gebruikt, maar de Beat verschilt daarnaast op een aantal punten. De kruisverbinding tussen de poten is niet aanwezig bij de Beat. De toevoeging van een horizontale naad en het weglaten van de doorlopende verticale naad op het zitkussen van de Beat geeft de indruk dat het zitkussen een los element vormt van de stoel. De armleuningen zijn een stuk rechter, de poten lopen recht naar beneden en de kromming van de rugleuning is minder elegant, waardoor de Beat minder elegant, minder gestileerd en plomper oogt dan de Charly/Chaplin. De Beat oogt ook eenvoudiger dan de Charly/Chaplin.

4.13.6. [Geintimeerde] stelt terecht dat de consument meestal niet de mogelijkheid heeft beide producten naast elkaar te bekijken. Door de genoemde verschillen en gelet op het gegeven dat er meerdere nabootsingen op de markt aanwezig zijn, is het hof van oordeel dat het publiek de Beat niet zal verwarren met de Charly/Chaplin. Bovendien zal het publiek bij het kopen van een (eetkamer)stoel ook belang hechten aan de voel- en tastzin en hoe een (eetkamer)stoel ‘zit’. De gebruikte buisconstructie in de Beat, de diepere zitting en het minder stevige binnenwerk (vulling) maakt dat de Beat niet alleen aanmerkelijk anders zit dan de Charly/Chaplin, maar bovendien ook anders aanvoelt.
Mede gelet op het uitgangspunt dat bij het ontbreken van bescherming op grond van auteursrecht nabootsing in beginsel vrij staat, houdt de Beat met genoemde verschillen voldoende afstand van de Charly/Chaplin en valt verwarringsgevaar bij het publiek niet te duchten.

4.13.7. Het voorgaande brengt mee dat er geen sprake is van ongeoorloofde slaafse nabootsing door [Appellante], waardoor [Appellante] ook niet onrechtmatig handelt jegens [Geintimeerde].

Slotsom - bewijsopdracht
4.14. Op grond van hetgeen hiervoor is geoordeeld in principaal appel zal het hof het bestreden tussenvonnis van de rechtbank vernietigen voor zover de bewijsopdracht mede betrekking heeft op de periode na 1 januari 2008 en voor wat betreft de formulering van de bewijsopdracht in het dictum van het bestreden vonnis. Op grond van art. 356 Rv en in het belang van een doelmatige afdoening zal het hof de zaak aan zich houden en [Geintimeerde] toelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de Charly voor het eerst is gepubliceerd op de meubelbeurs van Keulen in de zin van art. 3 lid 3 BC.

4.15. Gelet op het tussen partijen gevoerde debat zal het hof partijen toelaten tussentijds cassatie in te stellen tegen dit tussenarrest.

Rechtbank ´s-Gravenhage 21 december 2011, HA ZA 09-3475 (GB-Trade B.V. tegen Edco Eindhoven B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Bas Berghuis van Woortman en Laurens Kamp, Simmons & Simmons.

In navolging van IEF 9529. Auteursrecht. Modellenrecht. Eiseres BD Trade stelt dat gedaagde Edco inbreuk maakt op haar auteurs- en gemeenschapsmodelrechten m.b.t. een houder voor navigatiesystemen (GPS Car Cushion, registratie 000889811-0001). De rechtbank volhardt bij hetgeen bij tussenvonnis van 6 april 2011 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist.

Dictum: 3.1. beveelt Edco met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk
in de Gemeenschap op het Gemeenschapsmodel van GB-Trade, geregistreerd onder
inschrijvingsnummer 000889811-0001, te staken en gestaakt te houden;

3.2. beveelt Edco om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis al haar afnemers in de Gemeenschap schriftelijk te verzoeken de door hen van Edco afgenomen All Ride houders aan Edco te retourneren;
3.3. beveelt Edco om binnen twee kalendermaanden na betekening van dit vonnis alle teruggehaalde, bij Edco in voorraad zijnde en/of door een derde in opdracht van Edco in voorraad gehouden inbreukmakende navigatiehouders als bedoeld in het vonnis (hierna: inbreukmakende producten) op kosten van Edco te (doen) vernietigen in tegenwoordigheid van een door GB-Trade aan te wijzen persoon onder verstrekking van een officieel document van de vernietiging van deze producten aan de advocaat van GB-Trade; 
3.4. beveelt Edco om binnen twee kalendermaanden na betekening van dit vonnis aan GB-Trade een – door een registeraccountant gecontroleerde en geaccordeerde – volledige en juiste opgave aan de advocaat van GB-Trade te sturen houdende de namen en adressen van alle leveranciers en afnemers van de inbreukmakende producten, alsmede een volledige en nauwkeurige specificatie van de door haar verhandelde inbreukmakende producten, waaronder in ieder geval begrepen de aantallen verhandelde (gekocht, dan wel verkocht) inbreukmakende producten en de aan afnemers in rekening gebrachte verkoopprijzen, de inkoopprijzen en de interne kosten; 
3.5. bepaalt dat Edco voor iedere afzonderlijke overtreding van het bepaalde onder 3.1 tot en met 3.4, aan GB-Trade een dwangsom verbeurt van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag, dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding van ieder van deze veroordelingen door Edco zal voortduren, met een maximum van in totaal € 250.000,--; 
3.6. veroordeelt Edco tot betaling van schadevergoeding aan GB-Trade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans, zulks ter keuze van GB-Trade, afdracht aan GB-Trade van de door Edco ten gevolge van de inbreuk genoten nettowinst; 
3.7. veroordeelt Edco in de proceskosten aan de zijde van GB-Trade tot op heden begroot op € 23.015,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

Rechtbank 's-Gravenhage 14 december 2011, HA ZA 10-2136 (Playgo c.s. tegen Trends2Com BVBA)

In navolging van tussenvonnis IEF 10187. Procesrecht: toepasselijk recht. Stukgelopen samenwerking. Douanemaatregelen treffen is onrechtmatige daad voor de gemeenschap. Beiden partijen in het ongelijk gesteld.

Voormalig agent en gemeenschappelijk merkhouder Trends2come laat douane zending speelgoed van voormalig leverancier (en ook gemeenschappelijk merkhouder) Playgo tegenhouden. Playgo Limited en Trends2Com verwijten elkaar over een weer dat de ander als deelgenoot ten aanzien van de gemeenschap geen toestemming heeft gevraagd voor handelingen ten aanzien van de gemeenschappelijk aan hen toebehorende Gemeenschapsmerken en -modellen. Partijen hebben bij gelijktijdig genomen akten gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht.

Trends2com is niet-ontvankelijk omdat zij niet ten behoeve van de gemeenschap procedeert. Playgo verkrijgt verklaring voor recht dat Trends2Com onrechtmatig heeft gehandeld door zonder toestemming douanemaatregelen te treffen. Beiden partijen worden in het ongelijk gesteld en de proceskosten worden gecompenseerd. Kosten van het incident worden eveneens bepaald.

Betreffende de gemeenschap ex 3:169/171 BW (...) het [gaat] Trends2Com niet om het procederen ten behoeve van de gemeenschap. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat Trends2Com niet namens de gemeenschap optreedt noch mede namens de andere deelgenoot, Playgo Limited, maar uitsluitend namens zichzelf, waarmee zij niet-ontvankelijk in haar vorderingen is.

Verklaring van recht 2.13. Met deze conclusie ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van Trends2Com, resteren de vorderingen in conventie van Playgo c.s. tot verkrijging van een verklaring voor recht en betaling van schadevergoeding. Aan deze vorderingen hebben zij onder meer ten grondslag gelegd dat het vragen om douanemaatregelen zoals Trends2Com heeft gedaan jegens hen onrechtmatig is omdat Trends2Com niet bevoegd is om dergelijke handhavingsmaatregelen te treffen zonder de toestemming van Playgo Limited, die medeeigenaar van de Gemeenschapsmerken en -modellen is.

2.14 (...) Dat Trends2Com niet zonder instemming van Playgo Limited de douanemaatregelen had mogen treffen, leidt er toe dat Trends2Com door dat toch te doen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Playgo c.s..

Onderbouwing grondslag
2.18. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat tegenover de betwisting door Trends2Com van de aard en omvang van de schade, van de zijde van Playgo c.s. de stellingen die zij aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd te weinig concreet en onvoldoende deugdelijk zijn onderbouwd. De rechtbank komt daarmee aan een bewijsopdracht niet toe, nog daargelaten dat van de zijde van Playgo c.s. geen voldoende concreet bewijsaanbod is gedaan. De vordering tot vergoeding van schade zal dan ook worden afgewezen. Proceskosten: In de omstandigheid dat Playgo c.s. enerzijds en Trends2Com anderzijds over en weer op belangrijke punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Hof 's-Gravenhage  13 december 2011, LJN BU8147(Slewe beheer B.V. en Bloom Holland B.V. tegen The Groove Garden)

Met dank aan Jacqueline Schaap, Klos Morel Vos & Schaap.

In navolging van IEF 8283. Auteursrecht op oversized model bloempot. Modelrecht: Niet meer dan een bloempot met verlichting erin [meer afbeeldingen in vonnis].

Slewe brengt sedert januari of februari 2003 onder de naam BLOOM!Pot een verlichte bloempot(houder) op de markt van (semi)transparant wit kunststof, in de vorm van een oversized model van de traditionele bloempot - hierna ook: BLOOM. Zij is tevens houdster van gemeenschapsmodel 000122189-0001. Sedert (medio) 2008 brengt The Groove Garden verlichte oversized bloempotten met een hoogte van 61, 47 en 33 cm en de subaanduidingen L, M en S op de markt - hierna ook: de GG-pot.

The Groove Garden bepleit dat dit een trend of stijl is die is ingezet in 2002 met de klassieke bloempot van (semi)transparante kunststof onder de naam VAS-ONE, het Hof gaat daaraan voorbij. Pas vanaf eind 2004 wordt de VAS-ONE met ingebouwde verlichting op de markt gebracht.

Auteursrecht Het hof is van oordeel dat de gekozen combinatie van de elementen vorm, materiaal en geïntegreerde verlichting voldoende is om aan de BLOOM een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker te verlenen. Hieraan kan niet afdoen dat (een aantal van) de elementen op zichzelf reeds bekend (was)/waren en behoorde(n) tot het vormgevingserfgoed.

Inbreuk Er wordt, ondanks ietswat afwijkende maten, maar in dezelfde (semi)transparante kunstof en gelijke vormen, strijd met het auteursrecht aangenomen. Het grootste verschil is gelegen in de wijze van verlichting, maar die is technisch bepaald en komt niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking (stekker en verschillende kleuren). In onverlichte toestand is er tussen de potten geen verschil te zien (zie onder meer r.o. 19).

Modelrecht De rechtbank heeft, kort gezegd, overwogen dat de inschrijving niet meer openbaart dan een bloempot van transparant materiaal met een lamp erin en dat het model niet nieuw is omdat een verlichte bloempot (de VAS-ONE) al eerder was getoond in 2002. Het hof (onderverwijzing naar Grupo Promer/Pepsico, IEF 10374) is dan ook van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat het model slechts een pot van transparant materiaal met daarin één of meer lichtbronnen openbaart en de geïnformeerde gebruiker daarvan (en niet van een pot met geïntegreerde verlichting met een dubbele bodem) moet uitgaan bij de vergelijking met de VAS-ONE en met de GG-pot. Er is geen modelrechtinbreuk.

Dictum: De nevenvorderingen worden deels toegewezen. Tot auteursrechtinbreuk wordt veroordeeld onder last van dwangsom van €2.000 per dag/product met een maximum van €250.000. De afbeeldingen van de bloempotten zullen van websites waarover The Groove Garden zeggenschap heeft, moeten worden verwijderd. Op straffe van €1.000 per website per dag met een maximum van €30.000. Met rectificatie en bijzondere rectificatie voor degene die orders of offertes hebben gevraagd onder last van €1.000 per dag met een maximum van €30.000. The Groove Garden wordt veroordeeld in de proceskosten in reconventie ad €13.800, en in principaal en incidenteel hoger beroep ad €20.260.

Trend/stijl 9. Voor zover The Groove Garden stelt dat diverse leveranciers sedert 2007 verlichte bloempotten op de markt brengen en er dus sprake is van een stijl of trend, gaat het hof daar als niet relevant aan voorbij, nu Slewe onbetwist heeft gesteld dat deze potten - door Slewe aangeduid als Slewe-klonen - pas op de markt zijn gekomen nadat de BLOOM in 2003 op de markt is gekomen en een succes is gebleken. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat deze potten al voor 2007 op de markt waren. The Groove Garden stelt dat zij pas medio 2007 onderzoek daarnaar heeft gedaan en heeft stukken overgelegd waaruit slechts gebruik vanaf 2008 valt af te leiden. Voor zover The Groove garden stelt dat het bestaan van een stijl of trend ook van belang is indien Slewe die stijl of trend gezet heeft, faalt die stelling. Voor het antwoord op de vraag of van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is, is niet relevant of bepaalde aspecten sinds het tot stand komen van het werk gebruikelijk zijn geworden doordat (aspecten van) het werk wordt(en) nagevolgd. Bepalend hiervoor is de situatie ten tijde van het tot stand komen van het voortbrengsel.

15. Wat betreft het door Slewe gestelde verschil door het ontbreken van de geïntegreerde verlichting in de VAS-ONE, heeft The Groove Garden gesteld dat de VAS-ONE getoond is met losse - niet geïntegreerde - verlichting. The Groove Garden stelt dat de VAS-ONE in 2002 getoond is zowel hangend als een lamp(enkap), als staand met daarin een bouwlamp (vergelijk productie 29 in eerste aanleg van Slewe). Slewe heeft erkend dat de VAS-ONE tijdens de beurs in Milaan in april 2002 op zijn kop hangend met een losse lamp, dus als een grote hanglamp, is getoond. Aldus is naar het oordeel van het hof niet een plantenpot getoond met daarin een (geïntegreerde) verlichting, maar een lampenkap in de vorm van een pot of vaas, waarbij de verlichting geen onderdeel uitmaakt van de vormgeving van de pot en niet bepalend is voor de totaalindruk die de pot maakt. Bij de BLOOM is de (geïntegreerde) verlichting juist essentieel voor de combinatie van elementen die bepalend is voor de totaalindruk. Dat de verlichting geen onderdeel uitmaakt van de vormgeving van de VAS-ONE geldt naar het oordeel van het hof ook indien deze - zoals The Groove Garden stelt en Slewe (in hoger beroep) betwist - al in 2002 staand met daarin een losse bouwlamp zou zijn getoond. De losse bouwlamp moet naar het oordeel van het hof ook in dat geval gezien worden als een los van het ontwerp staand presentatiemiddel (zoals boeken in een kast of een spot op een schilderij). Dit geldt te meer nu niet gemotiveerd betwist is dat de VAS-ONE door de aanwezigheid van de lamp haar functie als houder van planten/bomen (of andere voorwerpen) niet kan vervullen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de VAS-ONE met een losse bouwlamp op de markt (te koop) is aangeboden.

16. Gelet op het bovenstaande moet naar het oordeel van het hof bij de beantwoording van de vraag of de BLOOM aan de VAS-ONE is ontleend worden uitgegaan van de VAS-ONE zonder verlichting. Dit verschil is voldoende om, afgezien van het verschil in vorm, te oordelen dat de BLOOM niet is ontleend aan de VAS-ONE. De verlichting is een essentieel onderdeel van de combinatie die bepalend is voor de totaalindruk die de BLOOM maakt en waardoor naar het oordeel van het hof de BLOOM een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Vergelijking BLOOM en GG-pot
19. De BLOOM, die links is afgebeeld, is 60 cm hoog en heeft een diameter (aan de bovenkant) van 66 cm. De GG-pot, die rechts is afgebeeld, is 61 cm hoog en heeft een diameter (aan de bovenkant van 67 cm. Ook de GG-pot is uitgevoerd in (semi) transparante kunststof. De vormen zijn gelijk. De 1cm verschil in hoogte en diameter is niet zichtbaar. Het belangrijkste verschil tussen de potten is gelegen in de wijze van verlichting. De overige door The Groove Garden genoemde verschillen, onder meer genoemd in punt 59 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, zijn technisch bepaald (zoals de stekker bij de BLOOM) en/of niet relevant voor de auteursrechtelijke beoordeling (zoals de verschillende merknamen en de omstandigheid dat de BLOOM ook in andere kleuren wordt aangeboden) en/of zodanig ondergeschikt dat daardoor de totaalindruk niet verschilt (zoals de iets hogere (dubbele) bodem van de BLOOM of het gat in de bodem). In onverlichte toestand is er tussen de potten geen verschil te zien.

Beide potten hebben geïntegreerde verlichting. Bij de BLOOM is gekozen voor de inbouw van twee 230 volt spaarlampen die wit licht uitstralen, terwijl de GG-pot voorzien is van LED-verlichting in verschillende kleuren. Niet betwist is dat de LED-verlichting in de GGpot aldus kan worden ingesteld dat deze slechts wit licht, althans witgelijkend licht uitstraalt. De rechtbank heeft overwogen dat door de GG-pot geen inbreuk wordt gemaakt omdat deze door het verschil in verlichting (in verlichte toestand) een andere algemene indruk maakt dan de BLOOM. Het hof acht niet relevant dat de verlichting van de GG-pot een andere kleur of kleuren heeft. Dat is slechts het gevolg van een technische ingreep, die naar het oordeel van het hof niet afdoet aan de auteursrechtelijk relevante (door de auteursrechtelijke trekken bepaalde) totaalindrukken, ook niet in verlichte toestand. Dat laatste geldt ook voor het iets afwijkende lichteffect. Het hof is na het bekijken van de potten van oordeel dat het verschil in lichteffect (afgezien van de kleur ) slechts gering is. Bij beide potten neemt het effect naar boven toe af. De lichtbron is bij de GG-pot iets lager geplaatst en lijkt iets minder fel, terwijl het lichteffect het meest intens is op een iets lager punt en over een iets smallere strook dan bij de BLOOM. Deze verschillen zijn echter zo gering, zeker gelet op de overige, de totaalindruk bepalende, auteursrechtelijk beschermde combinatie van elementen van de BLOOM die ook in de GG-pot aanwezig is, dat zij niet leiden tot een andere totaalindruk.

Lees het arrest hier (LJN / schone pdf).

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 13 december 2011, KG ZA 11-1177 (Nozzad (UK) Ltd. tegen Alvern Media)

Onrechtmatig wapperen. Octrooirecht. Modelrecht. Wapperverbod.

Nozzad maakt haar bedrijf van het produceren van reclamedragende displayhouders (‘nozzle advertising units’) voor brandstofvulpistolen die worden gebruikt bij bezinepompen. Alvern c.s. is eveneens actief op het gebied van reclamemateriaal voor benzinepompstations. Alvern GmbH richt zich op de markten van de Duitstalige landen in Europa. Voor een groot aantal markten heeft Alvern GmbH haar intellectuele eigendomsrechten gelicentieerd aan lokale licentienemers, voor Nederland: Alvern B.V.. Alvern is houdster van octrooi EP 0 643 863 en een tweetal Beneluxmodellen.

Nozzad vraagt de rechter te bevelen om geen mededelingen aan derden te doen dat inbreuk wordt gemaakt op model- en/of octrooirechten.

De voorzieningenrechter meent dat het 'wapperen' niet onrechtmatig is geweest omdat Alvern c.s. had moeten begrijpen dat de displayhouder van Nozzad geen inbreuk maakt op haar octrooi. Het gaat hier om een 'pleitbaar geval'.

Het modelrecht heeft niet hetzelfde uiterlijk en dus, bij gebreke van enige betwisting, dient te worden uitgegaan van de stelling dat Alvern B.V. ten tijde van de sommatie wist, althans behoorde te weten, dat de displayhouder van Nozzad niet onder de beschermingsomvang van de beide Beneluxmodellen viel, zodat zij ter zake tegen beter weten in heeft gesommeerd, hetgeen voorshands onrechtmatig wordt geoordeeld (r.o. 4.19).

Er is een gevaar voor herhaling dat Alvern (potentiële) afnemers van Nozzad benadert, de verbodsvordering wordt toegewezen voor wat betreft de (mogelijke) inbreuk op de Benelux modelrechten. De nevenvorderingen (opgave namen en adressen relaties/rectificatiebrief/anti-suit injunction) worden afgewezen. Bovenstaande onder last van dwangsommen ad €20.000 per keer met een maximum van €250.000. Nozzad wordt veroordeeld in de kosten van Alvern GmbH ad €23.565,50, de kosten tussen Nozza en Alvern B.V. worden gecompenseerd.

4.9. Alvern c.s. heeft bij wijze van verweer van de verste strekking aangevoerd dat zij niet heeft ‘gewapperd’. Daarin wordt Alvern c.s. niet gevolgd. In het bijzonder de e-mail van Alvern B.V. van 30 maart 2011 waarin wordt aangegeven dat Alvern GmbH ‘als enige een rechtsgeldig patent bezit voor reclamehouders op tankpistolen’ en de niet mis te verstane boodschap dat ‘Alvern GmbH [mij] heeft bevestigd dat zij elke inbreuk op haar patent met alle mogelijke rechtsmiddelen zal afdwingen’ kan voorshands bezwaarlijk anders worden begrepen dan het wapperen met haar octrooirecht. Ook hier geldt dat niet bestreden is dat de geadresseerde van de e-mail het beroep op het octrooirecht mocht begrijpen als een beroep op EP 863. Aan Alvern GmbH kan worden toegegeven dat haar e-mail van 5 april 2011 duidelijk anders van toon is, doch mede in het licht van de stellige mededeling van haar licentienemer zijn de in die e-mail gekozen bewoordingen niettemin onvoldoende voor het oordeel dat zij niet heeft gewapperd. Naar voorlopig oordeel heeft Nozzad er namelijk terecht op gewezen dat in de e-mail wordt gesteld dat Alvern GmbH natuurlijk niet ‘would enforce all possible legal remedies’ tegen Shell, doch dat dit niet betekent dat er in het geheel niet tegen Shell zal worden opgetreden, laat staan tegen leveringen van Nozzad aan Shell. De dreiging van enige actie zijdens Alvern c.s. is daarmee blijven bestaan.

4.12. Volgens Nozzad wist Alvern c.s. althans behoorde zij te weten dat de displayhouder van Nozzad niet onder de beschermingsomvang van EP 863 valt. In dat verband heeft zij gesteld dat i) Alvern GmbH tijdens de oppositieprocedure nadrukkelijk afstand heeft gedaan van bescherming voor een displayhouder die voorzien is van een display dat uit een doorlopend vlak bestaat (zou zij dat niet gedaan hebben, dan zou het octrooi volgens Nozzad niet in stand zijn gebleven) en ii) dat de amendering van conclusie 1 van EP 863 het resultaat is van een schikking tussen Alvern GmbH en Nozzad met als insteek dat Nozzad’s (toenmalige) displayhouder buiten de beschermingsomvang van het octrooi zou worden gebracht.

4.16 Vervolgens is dan de vraag of Alvern c.s. anderszins wist althans had moeten begrijpen dat, naar Nozzad stelt, de displayhouder geen inbreuk maakt op EP 863. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Hoewel naar voorlopig oordeel van letterlijke inbreuk op het octrooi geen sprake is omdat het in de langsrichting gebogen draaglichaam van de displayhouder van Nozzad ten minste niet voldoet aan kenmerk m) inhoudende dat de platte bovenvlakken van een eerste gedeelte en een tweede gedeelte van het draaglichaam een gemeenschappelijke contactlijn (8) hebben teneinde een rand te vormen en een hoek met elkaar in te sluiten wanneer de inrichting aan het vulpistool (2) is bevestigd, kan voorshands niet gezegd worden dat Alvern c.s. ten tijde van de sommatie in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat de displayhouder van Nozzad onder de beschermingsomvang van het octrooi zou vallen nu prima facie niet is uitgesloten dat de bodemrechter inbreuk in het equivalentiebereik zal aannemen; het gaat met andere
woorden om een ‘pleitbaar geval’.

4.18. De positie van Alvern B.V. is anders nu zij tevens een beroep heeft gedaan op de in r.o. 2.14. en 2.15. weergegeven Beneluxmodellen. 4.19. Nozzad heeft bij dagvaarding (paragrafen 30 t/m 50) omstandig gesteld waarom haar displayhouder geen inbreuk maakt op de modelrechten van Alvern GmbH. Alvern B.V. heeft die stellingen in het geheel niet gemotiveerd weersproken8, noch in de conclusie van antwoord noch ten pleidooie, zodat alleen al om die reden naar voorlopig oordeel van die stellingen is uit te gaan. Voorshands wordt met Nozzad dan ook aangenomen dat de Nozzad displayhouder niet het zelfde uiterlijk vertoont als de ingeschreven modellen van Alvern GmbH en bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt. Bij gebreke van enige betwisting ter zake dient bovendien te worden uitgegaan van de stelling dat Alvern B.V. ten tijde van de sommatie wist althans behoorde te weten dat de displayhouder van Nozzad niet onder de beschermingsomvang van de beide Beneluxmodellen viel, zodat zij ter zake tegen beter weten in heeft gesommeerd, hetgeen voorshands onrechtmatig wordt geoordeeld.

Gevaar voor herhaling? 
4.20. Aangezien Alvern B.V. volgens de stellingen van Nozzad niet heeft willen toezeggen zich van het benaderen van (potentiële) afnemers van Nozzad te zullen onthouden en uit het vorenstaande volgt dat zij dit in het verleden wel heeft gedaan, indachtig voorts dat beide partijen op dit moment beide dingen naar een Benelux-wijde opdracht voor de levering van displayhouders aan Shell, heeft Nozzad voldoende (spoedeisend) belang bij haar verbodsvordering, welke, mede gelet op het feit dat dit (naast Frankrijk) het werkgebied is waar Alvern B.V. actief is, kan worden toegewezen voor het grondgebied van de Benelux.

Nevenvorderingen 
4.21. Niet aannemelijk is geworden dat Nozzad, naast een op te leggen verbod, voldoende spoedeisend belang heeft bij de vorderingen sub 3 en 4 van het petitum. In dat verband is van belang dat Nozzad niet aannemelijk heeft gemaakt dat er buiten de in dit geding aan de orde zijnde kwesties, andere derden zijn aan wie Alvern B.V. onrechtmatige mededelingen heeft gedaan, zodat deze vorderingen dienen te worden afgewezen. Dat geldt ook voor het sub 5 van het petitum gevorderde, hetgeen in feite neerkomt op een ‘anti-suit injuction’. Ook indien deze vordering moet worden begrepen als alleen betrekking hebbend op (potentiële) afnemers van Nozzad (en niet op Nozzad zelf), zoals zij ter zitting heeft toegelicht, dient zij in de omstandigheden van dit geval als een niet proportionele en te vergaande maatregel te worden afgewezen.