Dossiers

Het beschermen van ondernemingen tegen misleidende marketingpraktijken en zorgen voor doeltreffende handhaving, Herziening van Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, mededeling COM(2012) 702 final.

Deels overgenomen van Reclameboek RB 1594. Misleidende marketingpraktijken. Reclamerecht. Domeinnaam. Merkenrecht. Juridisch advies. Sociale media.

De grote meerderheid van de belanghebbenden was bezorgd over een aantal  misleidende marketingpraktijken die zeer vaak  van over de grens plaatsvinden (soms massamarketingfraude of –bedrog genoemd). Naast de misleidende gegevensbankdiensten, die het meest in het oog lopen, werden de volgende veel voorkomende praktijken gemeld:

• Misleidende betalingsformulieren die worden voorgesteld als een factuur voor diensten die de handelaar zogezegd al heeft besteld terwijl hij dat in feite niet heeft gedaan, of betalingsverzoeken die zogezegd van autoriteiten komen, bv. het officiële handelsregister.

• Aanbiedingen om  internetdomeinnamen uit te breiden (bv. de uitbreiding van domeinnamen naar andere landen) door handelaren die met massamarketingtechnieken foute informatie verspreiden en psychologische druk uitoefenen om een contract te sluiten. De handelaar beweert een aparte dienst te verlenen, maar vraagt in feite overdreven prijzen voor een eenvoudige domeinregistratie die gemakkelijk bij officiële providers kan worden verkregen tegen veel lagere prijzen.

• Aanbiedingen om merkbescherming uit te breiden naar andere landen door handelaren die misleidende reclame gebruiken en foute informatie verstrekken over de aard van de dienst. Die bescherming kan immers alleen maar door officiële instanties worden verleend en de handelaar biedt niet meer dan een opname in een lijst aan.

• Juridisch advies via een internetplatform op basis van een marketingmodel waarin de aangeboden dienst louter gebaseerd is op publiek toegankelijke gratis juridische databanken en de handelaar misleidende informatie verstrekt over de kenmerken van de dienst. De handelaar biedt derhalve amper meerwaarde aan, maar rekent hoge prijzen aan

• Misleidende marketing over reclame op sociale netwerken tegen hoge  prijzen (bv. zeer hoge prijs per klik), terwijl de sociale netwerken die dienst zelf aanbieden tegen veel lagere prijzen.

In sommige lidstaten doet zich het probleem  voor van handelaren die facturen sturen voor diensten die zogezegd per telefoon zijn besteld, terwijl er in  feite nooit een  contract is gesloten.

Een klein aantal bedrijven dat op de raadpleging van de Commissie reageerde, klaagde ook over misleidende beweringen in verband met de milieuvriendelijkheid, oneerlijke vergelijkende reclame en, meer algemeen, over onvoldoende informatie in de precontractuele fase in betrekkingen tussen ondernemingen waarvan één een sterke marktpositie heeft. Voorts waren de belanghebbenden van mening dat misleidende marketingpraktijken via het internet een groot probleem vormen en dat ondernemingen meer en meer te lijden hebben onder grensoverschrijdende misleidende reclame. De wereldwijde toename van het oplichten van ondernemingen via het internet wordt een nieuwe tendens genoemd.

Lees verder op reclameboek.nl.

Een redactionele bijdrage van VOI©E.

Bij de Tweede Kamer is een voorstel van wet ingediend voor een wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van de Europese richtlijn consumentenrechten. Het wetsvoorstel bevat specifieke bepalingen voor levering en aanschaf van materiële dragers, zoals een CD of DVD, en van online diensten, zoals een muziekstream.

Schets op hoofdlijnen
De richtlijn consumentenrechten ziet met name op consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand (via o.a. internet en telefoon) en buiten verkoopruimten (o.a. colportage). Daarnaast worden er voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten regels gesteld over het herroepingsrecht (bedenktijd voor de consument) en – bij alle overeenkomsten – over de wijze waarop een zaak wordt geleverd en het moment waarop het risico voor beschadiging en verlies van de betrokken zaak overgaat van de handelaar op de consument.

De richtlijn is gericht op volledige harmonisatie (uniforme regels in alle lidstaten).
De termijn waarbinnen, ingeval van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, een beroep gedaan kan worden op het herroepingsrecht (de bedenktermijn) is verlengd naar 14 kalenderdagen en de richtlijn heeft duidelijke regels over de uitoefening van het herroepingsrecht en de gevolgen hiervan. Een standaardformulier voor de herroeping kan de uitoefening van dit recht voor zowel de consument als de handelaar aanzienlijk vergemakkelijken. Ten vierde voorziet de richtlijn in een uniforme regeling met betrekking tot de leveringstermijn, risico-overgang en remedies bij ontijdige levering.
Ten slotte kent de richtlijn een duidelijker regime voor digitale producten. Niet alleen is een definitie van digitale inhoud opgenomen; de richtlijn bevat ook specifieke informatieplichten bij de aankoop van digitale producten, aangevuld met een specifiek regime voor de herroeping bij dergelijke aankopen.

Regels voor digitale inhoud
Dit betreft gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. Het gaat hierbij onder meer om muziek, games, video’s, teksten, toepassingen (software) en dergelijke. De richtlijn maakt voor de begripsomschrijving geen onderscheid naar gelang de wijze waarop deze inhoud wordt verkregen (bijvoorbeeld door streaming of via een materiële drager).
De richtlijn – en mitsdien ook het Burgerlijk Wetboek – koppelt wel verschillende rechtsgevolgen aan de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd. Beslissend is de vraag of er al dan niet sprake is van digitale inhoud op een materiële drager, zoals een CD of DVD. Een muziekstream wordt direct van een website of ander platform ten gehore gebracht en is in die vorm digitale inhoud die niet op een drager wordt geleverd.

Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van onderwerpen als het recht van ontbinding van de overeenkomst en de verplichting om bepaalde informatie te verstrekken.
Voor de overeenkomst die digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en
het recht om de overeenkomst te ontbinden een apart regime. Dit is bij de desbetreffende bepalingen verder toegelicht. Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht.

Thans is in opdracht van de Europese Commissie een onderzoek gaande naar de wenselijkheid voor nieuwe geharmoniseerde regels op het gebied van de levering van digitale inhoud binnen de interne markt. Naar aanleiding hiervan zal te zijner tijd worden bezien of de richtlijn verder wordt aangepast om de werking van de digitale interne markt te verbeteren.

Zie hier de tekst van het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting.

Rechtbank Den Haag 23 januari 2012, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)
Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt. 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden. 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)

Op andere blogs:
AOMB (Rechters over het kopen van andermans merk als Adword)
DirkzwagerIEIT (Adword Tefal Actifry door Philips toegestaan)

Vzr. Rechtbank Den Haag 24 januari 2013, zaaknummer C/09/432919 / KG ZA 12-1391 (Bayer Pharma AG tegen Sandoz B.V.)

In navolging van IEF 11499. Octrooirecht. Werkwijze of equivalente maatregel. Procesrecht, aanvullende producties. Afgewezen vordering.

Procesrecht. Kort voor de zitting heeft Bayer zowel Sandoz als de voorzieningenrechter op de hoogte gesteld van een uitspraak van de Italiaanse appelrechter die van belang zou zijn. Het verzoek tot inbrengen van deze productie wordt afgewezen vanwege het tijdstip en ontbreken van een vertaling.

Bayer is houdster van Europees octrooi EP1149840 voor “Drospirenon met minder dan 0,2% onzuiverheden” en van EP0918791 voor een ‘Verfahren zur Herstellung von Drospirenon und Zwischenprodukte davon’. Het octrooi houdt in gewijzigde vorm stand bij de Technische Kamer van Beroep (hier). In september 2011 heeft Sandoz een marktvergunning verkregen om generieke varianten van Yasmin in Nederland op de markt te brengen, onder meer onder de naam Ethinylestradiol/Drospirenon Sandoz. Dit product zou rechtstreeks verkregen zijn van de geoctrooieerde werkwijzen, dan wel is er sprake van een equivalente maatregel.

De inbreukvorderingen worden afgewezen. Ruthenium is een zwaar overgangsmetaal, TEMPO een organische verbinding. Bovendien heeft het gebruik van TEMPO voordelen ten opzichte van het gebruik van een rutheniumzout. Ruthenium is een kostbare en zeer giftige stof, waarvan het eindproduct slechts zeer geringe restanten mag bevatten, zodat een ingewikkelde en kostbare zuiveringstap moet worden toegepast. Voor TEMPO geldt dit niet.

De voorzieningenrechter hecht ook belang aan de niet bestreden voordelen van het gebruik van TEMPO boven een rutheniumzout, met name de geringere toxiciteit van TEMPO. Het ligt dan weinig voor de hand het gebruik van TEMPO, waarmee het gebruik van toxische verbindingen nog verder wordt teruggedrongen, als equivalent te beschouwen. Dit wijst eerder in de richting van een wezenlijk andere wijze van oxidatie (en/of een ander resultaat).

4.9. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat TEMPO niet alleen dezelfde functie vervult als het rutheniumzout en tot hetzelfde resultaat leidt, maar dat ook de oxidatie tot 5β-OH-DRSP op in wezen dezelfde wijze plaatsvindt als in de door Bayer geoctrooieerde werkwijze. Bayer geeft onvoldoende concreet inzicht in de wijze waarop in beide gevallen de oxidatie plaatsvindt en bestrijdt ook niet, althans niet gemotiveerd, dat TEMPO een selectievere katalysator is en tot minder bijproducten leidt. Dit wijst eerder in de richting van een afwijkende wijze van oxidatie (en mogelijk een wezenlijk ander resultaat).

4.11. Gezien het voorgaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat geen sprake is van een equivalente maatregel. De voorzieningenrechter ziet geen reden om, zoals door Bayer bepleit, gezien de belangrijke mate van vernieuwing die EP 791 zou hebben gebracht anders te oordelen.

4.14. Bayer heeft opgemerkt dat de waterafsplitsing door middel van een base niet is aan te merken als een geopenbaarde, maar niet geclaimde uitvoeringsvariant, omdat de TKB zou hebben geoordeeld dat er in de beschrijving geen basis is voor waterafsplitsing door middel van zuren of Lewiszuren en er dus ook geen basis is voor basische watereliminatie. Een dergelijk oordeel van de TKB is echter in de overgelegde beslissing niet te vinden, daargelaten wat daarvan de consequentie zou moeten zijn.

4.15. Sandoz wijst in dit verband verder terecht nog op het belang van de hiervoor onder 2.7. vermelde afgesplitste octrooiaanvraag EP 974 van Bayer, waarin zij juist bescherming claimt voor een werkwijze waarbij drospirenon wordt gevormd uit 5β-OH-DRSP door waterafsplitsing onder inwerking van een base bij hoge temperatuur. Tegen de achtergrond van het verbod op dubbele octrooiering, vinden derden ook hierin vooralsnog een aanwijzing dat geen sprake is van een equivalente maatregel als in de onderhavige procedure door Bayer bepleit, maar van een werkwijze die in de visie van de Bayer (uitsluitend) door EP 974 wordt beschermd. Dat Bayer, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, niet het voornemen heeft de aanvraag in de huidige vorm door te zetten, doet daaraan niet af.

4.9. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat TEMPO niet alleen dezelfde functie vervult als het rutheniumzout en tot hetzelfde resultaat leidt, maar dat ook de oxidatie tot 5β-OH-DRSP op in wezen dezelfde wijze plaatsvindt als in de door Bayer geoctrooieerde werkwijze. Bayer geeft onvoldoende concreet inzicht in de wijze waarop in beide gevallen de oxidatie plaatsvindt en bestrijdt ook niet, althans niet gemotiveerd, dat TEMPO een selectievere katalysator is en tot minder bijproducten leidt. Dit wijst eerder in de richting van een afwijkende wijze van oxidatie (en mogelijk een wezenlijk ander resultaat).

4.11. Gezien het voorgaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat geen sprake is van een equivalente maatregel. De voorzieningenrechter ziet geen reden om, zoals door Bayer bepleit, gezien de belangrijke mate van vernieuwing die EP 791 zou hebben gebracht anders te oordelen.

4.14. Bayer heeft opgemerkt dat de waterafsplitsing door middel van een base niet is aan te merken als een geopenbaarde, maar niet geclaimde uitvoeringsvariant, omdat de TKB zou hebben geoordeeld dat er in de beschrijving geen basis is voor waterafsplitsing door middel van zuren of Lewiszuren en er dus ook geen basis is voor basische watereliminatie. Een dergelijk oordeel van de TKB is echter in de overgelegde beslissing niet te vinden, daargelaten wat daarvan de consequentie zou moeten zijn.

4.15. Sandoz wijst in dit verband verder terecht nog op het belang van de hiervoor onder 2.7. vermelde afgesplitste octrooiaanvraag EP 974 van Bayer, waarin zij juist bescherming claimt voor een werkwijze waarbij drospirenon wordt gevormd uit 5β-OH-DRSP door waterafsplitsing onder inwerking van een base bij hoge temperatuur. Tegen de achtergrond van het verbod op dubbele octrooiering, vinden derden ook hierin vooralsnog een aanwijzing dat geen sprake is van een equivalente maatregel als in de onderhavige procedure door Bayer bepleit, maar van een werkwijze die in de visie van de Bayer (uitsluitend) door EP 974 wordt beschermd. Dat Bayer, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, niet het voornemen heeft de aanvraag in de huidige vorm door te zetten, doet daaraan niet af.

OHIM Kamer van Beroep 20 december 2012, R971/2011-3 (Agrotop-Kaczmarek tegen Weremczuk FMR; combine harvesters)

Met samenvatting van Laurens Kamp, Simmons & Simmons.

Gemeenschapsmodellenrecht. Toepassing van de techniekrestrictie ex artikel 8 lid 1 GModVo.

De Nietigheidsafdeling besliste dat Gemeenschapsmodel 1603382-0001 nietig was op grond van artikel 25 lid 1 sub b jo. 8 lid 1 GModVo (de techniekrestrictie). Volgens de Nietigheidsafdeling waren de uiterlijke kenmerken van het Gemeenschapsmodel uitsluitend toe te schrijven aan een technische functie. De houder van het model stelt daarop hoger beroep in.

De Kamer van Beroep oordeelt dat verzoeker geen argumenten heeft aangevoerd waarom het Gemeenschapsmodel nietig zou zijn op grond van artikel 8 lid 1 GModVo. Om die reden had de Nietigheidsafdeling haar oordeel dat het Gemeenschapsmodel nietig was niet alleen op dit artikel mogen baseren. Artikel 63 lid 1 GModVo bepaalt immers:

"Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in een procedure inzake nietigverklaring blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering."

Volgens de Kamer van Beroep is het Gemeenschapsmodel ten opzichte van de eerdere modellen van eiser nieuw en beschikt het over een eigen karakter. De Kamer van Beroep gaat daarbij voorbij aan de vraag in hoeverre de uiterlijke kenmerken uitsluitend door een technische functie worden bepaald, nu de verzoeker hiervoor onvoldoende heeft gesteld. Het verzoek om nietigverklaring wordt dan ook alsnog afgewezen.

18. As the grounds of Article 8 CDR were neither directly, nor indirectly invoked by the respondent, and as explained under paragraph 14 above, this ground constitutes an absolute requirement, prohibiting the registration of designs the appearance of which is solely determined by its technical function, without the need to involve similar prior designs, the Board can only confirm the appellant’s claim, namely that the contested decision which decided the case on the aforesaid ground alone, was in breach of Articles 62 and 63(1) CDR and as a consequence the decision must be annulled.

37. (...) The differences nevertheless show that the contested design is endowed by a certain individual character when compared to the prior art design. Although the assessment of the product’s individual character involves a certain technical knowledge providing a basis for the analysis, however, the informed user is without doubt in possession of that knowledge and will be able to carry out the analysis accordingly. The question remains, whether those individual features providing the contested design with differences are in fact new or result from purely technical considerations. However this is not for the Board to decide, since the analysis of the novelty and technical necessity of these particular details should have been submitted by the respondent.

Link

De thuiskopieregeling staat volop ter discussie. De Staat is vorig jaar door het Hof Den Haag veroordeeld om de schade te vergoeden die Norma heeft geleden doordat de regering gedurende een aantal jaren uitbreiding van de thuiskopieheffing naar mp3-spelers en digitale videorecorders heeft tegengehouden. In vervolg op dit arrest heeft de Sont een besluit genomen over de tarieven per 1 januari 2013 voor CD-R, DVD, externe HDD, audio en videospelers, HDD recorders, settopboxen, tablets, pc’s en smartphones. De regering heeft de tarieven in een AMvB overgenomen, maar heeft de werking van de AMvB beperkt tot 31 december 2013.

Voor leden: gratis toegang, lid worden.
Waar: Bethaniënklooster, barndesteeg 6b te Amsterdam.
Wanneer: 25 januari 2013, 13.30 - 17.00.
Prijs: leden gratis toegang, lid worden.

Programma
13.30 – 13.40: introductie door de dagvoorzitter Madeleine de Cock Buning (vice-voorzitter VvA).
Betekenis van de jurisprudentie voor de Nederlandse thuiskopieregeling
13.40 – 14.10: Jochem Donker – Hoofd Juridische Zaken CEDAR, het
servicecentrum voor Stichting De Thuiskopie
14.10 – 14.40: Kamiel Koelman – advocaat Van Diepen van der Kroef advocaten
Thuiskopiëren anno 2013 - is opslag in de cloud een privékopie?
14.40 -15.10: Jacqueline Seignette – voorzitter VvA, advocaat Höcker advocaten
15.10 – 15.40: theepauze
Discussie
15.40 – 17.00: discussie onder leiding van de dagvoorzitter met een panel bestaande uit:
- Jochem Donker
- Kamiel Koelman
- Jacqueline Seignette
- Gerrit-Jan Wolffensperger, onafhankelijk adviseur Sont
- nader bekend te maken spreker namens betalingsplichtigen
De discussie zal zich richten op de wijze waarop de tarieven zijn of zouden moeten worden vastgesteld, mede in het licht van de uitleg van het begrip ‘billijke compensatie’ in de Auteursrechtrichtlijn. Ook zal worden gediscussieerd over de Sont als mechanisme voor de totstandkoming van tarieven. Daarnaast is er uiteraard ruimte voor vragen uit de zaal.
Borrel 17.00: borrel.

Vzr. Rechtbank Den Haag 18 januari 2013, zaaknr. C/09/435350 / KG ZA 13-58 (Ego Company en Lemonia B.V. tegen Het Boekingsburo.nl B.V.)

Uitspraak ingezonden door Margriet Koedooder en Paul Zieltjens, De Vos & Partners Advocaten N.V..

Contractenrecht muziekoptreden. Ego regelt boekingen van artiesten en heeft een boekingscontract gesloten met Het Boekingsburo voor een optreden van zangeres Sandra van Nieuwland op Valentijnsdag 2013 in restaurant Lemonia. Het Boekingsburo annuleert het optreden, met een beroep op de algemene bepalingen, vanwege een Valentijnsconcert voor Sky Radio.

Op grond van de bepalingen kan het optreden slechts (kosteloos) worden geannuleerd indien op de afgesproken dag van optreden radio- en/of geluidsopnamen moeten worden gemaakt. Dat betekent dat op die bepaling slechts in uitzonderlijke situaties een beroep kan worden gedaan. Een dergelijke situatie is hier niet aannemelijk geworden. Ook al valt in te zien dat een optreden in Paradiso van (groot) belang kan zijn voor de promotie van Sandra van Nieuwland. De exposure die het optreden in Paradiso oplevert kan niet worden beschouwd als een uitzonderlijke situatie.

Het gevorderde is toewijsbaar, zowel ten aanzien van Ego als Lemonia. Door haar verplichtingen uit hoofde van het boekingscontract niet na te komen zou Het Boekingsburo wanprestatie plegen jegens Ego en onrechtmatig handelen ten opzichte van Lemonia. De voorzieningenrechter veroordeelt het Boekingsburo tot nakoming van het contract op straffe van een (gematigde) dwangsom.

Leestip: 4.2, 4.3, 4.5

Op donderdag 31 januari 2013 (traditioneel de laatste donderdag van januari) organiseert deLex, uitgever van IE-Forum.nl, het zesde IE-Diner, in de Industrieele Groote Club op de Dam in Amsterdam. Details die eerder bekend zijn gemaakt, hier.

Update: Dit jaar met Toon Huydecoper, Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, als ceremoniemeester. De tafelspeeches worden verzorgd door:

• Maarten Schut, Kennedy Van der Laan,
• Kriek Wille, Van Doorne,
• Bas Le Poole, Houthoff Buruma,
• Constant van Nispen, VU Amsterdam.

Wilt u ook aanschuiven? Meld u dan aan bij Claudia Zuidema, czuidema@delex.nl. Er zijn nog slechts enkele plaatsen beschikbaar en vol = vol.

Gerecht EU 24 januari 2013, zaak T-189/11 (Yordanov / OHMI - Distribuidora comercial del frio (DISCO DESIGNER))

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Beroep ingesteld door de aanvrager van het woordmerk „DISCO DESIGNER”, voor waren van de klassen 11, 19 en 20, strekkende tot vernietiging van beslissing R 803/20102 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 14 januari 2011, waarbij is verworpen het beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling houdende weigering van inschrijving van dat merk in het kader van de oppositie van de houder van het beeldmerk dat het woordelement „DISCO” bevat, voor waren van klasse 11, "Apparaten voor verlichting, verwarming, stoom-, kook-, koel-, droog-, ventilatie-, water-en sanitaire voorzieningen".

Het beroep wordt verworpen. De beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren, met name de overeenstemming van de merken en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken. De betrokken producten zijn identiek en de  tekens zijn ook visueel, fonetisch en begripsmatig vergelijkbaar. De kamer heeft juist geconcludeerd dat er verwarringsgevaar aanwezig is.

50. Ohne in seinen Schriftsätzen nach der Ähnlichkeit in visueller, klanglicher und begrifflicher Hinsicht explizit zu unterscheiden, bestreitet der Kläger die Ähnlichkeit der Marken, indem er vorträgt, dass die ältere Marke eine zusammengesetzte Marke sei, während es sich bei der angemeldeten nur um eine Wortmarke handele. Im Übrigen stimmten diese Marken nur in dem Wort „Disco“ überein, an das in der Anmeldemarke das Wort „Designer“ angehängt sei, während die Inhaberin der älteren Marke nur unter dem Namen Grupo Disco auf dem Markt auftrete.

51. Was den visuellen Vergleich betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass gegen eine Prüfung, ob zwischen einer Wortmarke und einer Bildmarke bildliche Ähnlichkeit besteht, nichts einzuwenden ist, da beide Markenarten Gegenstand einer grafischen Gestaltung sind, die einen optischen Eindruck vermitteln kann (vgl. Urteile des Gerichts vom 4. Mai 2005, Chum/HABM – Star TV [STAR TV], T‑359/02, Slg. 2005, II‑1515, Randnr. 43, und vom 21. März 2011, Visti Beheer/HABM – Meister [GOLD MEISTER], T‑372/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 26). Wie das HABM zu Recht geltend macht, weist das Bildelement der älteren Marke, nämlich die Großbuchstabengruppe „DIS“ in weißen Schriftzeichen auf schwarzem Grund in runder Form und die ihr nachgestellten Versalien „C“ und „O“ in schwarzen, fett gedruckten Schriftzeichen, keine so hinreichende Besonderheit auf, dass es die Wahrnehmung durch den Verbraucher in Frage stellen könnte, wonach das Wortelement „Disco“ der älteren Marke und der erste Teil der Anmeldemarke identisch sind.

53. Im vorliegenden Fall sind sich die einander gegenüberstehenden Marken bildlich ähnlich. Das Element „Disco“ ist der einzige Bestandteil, aus dem die ältere Marke besteht, und der erste der beiden Wortbestandteile der Anmeldmarke, nämlich „Disco“ und „Designer“. Die ältere Marke ist zwar eine Bildmarke, wird jedoch durch das Wortelement „Disco“ dominiert, denn die verwendete Schriftart ist nicht weit von einer Standardschrift entfernt. Zudem ist die Verwendung von schwarzem Grund in runder Form sowie der Farben Weiß und Schwarz für den von dieser Marke hervorgerufenen Gesamteindruck nicht prägend, und demzufolge haben diese grafischen Elemente keine Auswirkung auf die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen (vgl. in diesem Sinne Urteil GOLD MEISTER, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 28). Daher kann der Kläger den Nachweis, dass zwischen den beiden Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe, nicht auf diese Elemente stützen.

Conclusie A-G HvJ EU 24 januari 2012, gevoegde zaken C-457/11, C-458/11, C-459/11, C-460/11 (Verwertungsgesellschaft Wort; VG Wort tegen elektronicafabrikanten)

Collectief beheer. Reproductierecht. Thuiskopie en billijke vergoeding.

De vraag of reproducties via printers en plotters vallen onder het begrip „de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” van artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn. Vraag of reproducties via printers en plotters daaronder vallen. Reproductie met behulp van een proces waarbij als tussenstadium een digitale afbeelding wordt opgeslagen op een computer of geheugendrager, mits dat proces geheel wordt uitgevoerd door een enkele persoon en/of als een enkele verrichting.

Conclusie van de A-G: Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:

- De woorden „reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert” in artikel 5, lid 2, sub a, van [auteursrechtrichtlijn], moeten aldus worden uitgelegd dat daarmee enkel wordt gedoeld op reproducties van analoge originelen waarvan met optische middelen een beeldopname wordt gemaakt. Hieronder wordt mede begrepen de reproductie met behulp van een proces waarbij als tussenstadium een digitale afbeelding wordt opgeslagen op een computer of geheugendrager, mits dat proces geheel wordt uitgevoerd door een enkele persoon en/of als een enkele verrichting.

- Wanneer een lidstaat krachtens artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 een beperking of restrictie heeft gesteld op het reproductierecht van artikel 2 van dezelfde richtlijn en bij die beperking of restrictie heeft voorzien in een billijke compensatie voor analoog kopiëren door middel van een heffing op apparaten waarmee zulke kopieën kunnen worden gemaakt, dient een nationale rechter die wenst te bepalen of die heffing verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling in gevallen waarin de kopieën worden gemaakt met behulp van een reeks op elkaar aangesloten apparaten, te onderzoeken hoe de heffing wordt berekend voor fotokopieerapparaten en in hoeverre die berekening kan worden getransponeerd op een dergelijke reeks apparaten. Hij dient te beoordelen of de toepassing van de heffing op een dergelijke reeks apparaten, of op afzonderlijke apparaten in de reeks, een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van rechthebbenden en gebruikers vormt. Hij dient met name te verifiëren dat er geen ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat, niet enkel tussen importeurs of distributeurs van apparaten (met inbegrip van andere apparaten met vergelijkbare functies), maar ook tussen de kopers van verschillende soorten apparaten, die uiteindelijk de last van de heffing dragen.

- Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 geeft lidstaten de keuze of en in hoeverre in een billijke compensatie moet worden voorzien wanneer rechthebbenden de beschikking hebben over technische voorzieningen, maar deze niet toepassen.

- Wanneer een lidstaat krachtens artikel 5, lid 2 of 3, van richtlijn 2001/29 een beperking of restrictie heeft gesteld op het reproductierecht van artikel 2 van dezelfde richtlijn, hebben de betrokken rechthebbenden niet langer de mogelijkheid controle over het kopiëren van hun werken uit te oefenen door de verlening of weigering van hun toestemming. Wanneer in die situatie in een billijke compensatie is voorzien, kunnen de lidstaten rechthebbenden niettemin toestaan om hetzij afstand te doen van iedere aanspraak op billijke compensatie hetzij hun werken contractueel beschikbaar te stellen onder voorwaarden die hun de mogelijkheid geven een billijke compensatie te ontvangen voor toekomstig kopiëren. In beide gevallen wordt de aanspraak van de rechthebbende op billijke compensatie geacht te zijn uitgeput, en niet in aanmerking genomen bij de berekening van de financiering van een algemeen stelsel van billijke compensatie.

- Richtlijn 2001/29 moet in aanmerking worden genomen vanaf 22 juni 2001, de datum van inwerkingtreding ervan, door nationale wetgeving die in billijke compensatie voorziet, aldus uit te leggen dat de doelstelling om zodanige compensatie toe te kennen ter zake van op of na 22 december 2002 plaatsvindende reproductiehandelingen, niet ernstig in gevaar wordt gebracht door de wijze van oplegging van een heffing waarmee beoogd wordt in billijke compensatie te voorzien over de verkoop van apparaten vóór die datum; de richtlijn is evenwel niet van toepassing op reproductiehandelingen die plaatsvonden vóór 22 december 2002.

Vragen:

1. Moet de richtlijn bij de uitlegging van het nationale recht reeds worden toegepast op gebeurtenissen die ná het tijdstip van de inwerkingtreding van de richtlijn op 22 juni 2001, maar vóór het tijdstip van de toepasselijkheid van deze richtlijn, op 22 december 2002, hebben plaatsgevonden?

2. Gaat het bij de reproductie met een printer om een reproductie met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn?

3. Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kunnen de voorwaarden waarin de richtlijn met betrekking tot een billijke compensatie voor de beperkingen en de restricties op het reproductierecht krachtens artikel 5, leden 2 en 3 van richtlijn voorziet, tegen de achtergrond van het fundamentele recht op gelijke behandeling volgens artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ook dan vervuld zijn, indien niet de fabrikanten, importeurs en distributeurs van de printer, maar de fabrikanten, importeurs en distributeurs van een ander toestel of van een reeks andere toestellen als schuldenaars van een passende bezoldiging worden aangemerkt, op grond dat zij voor het maken van reproducties geschikte apparatuur vervaardigen?

4. Doet de omstandigheid dat overeenkomstig artikel 6 van de richtlijn gebruik van technische voorzieningen kan worden gemaakt, de bij artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn betreffende het recht op een billijke compensatie gestelde voorwaarde op zich reeds vervallen?

5. Vervallen de voorwaarde inzake een billijke compensatie (artikel 5, lid 2, sub a en b, van de richtlijn) alsook de mogelijkheid daartoe (zie punt 36 van de considerans van de richtlijn), wanneer de rechthebbenden uitdrukkelijk of impliciet met de reproductie van hun werken hebben ingestemd?

Op andere blogs:
IPKat (AG Sharpston's VG Wort Opinion: another case on copyright levies and fair compensation)