Vzr. Rechtbank Breda 4 januari 2012, KG ZA 11-649 (Van Doorn Dakspecialist Midden-Nederland BV tegen Gulls BV)

Handelsnamen uit faillissement. Geen gebruik handelsnaamrecht gedurende 15 maanden. Optima Dakspecialist is failliet verklaard en de curator heeft de activa aan Vosch Beheer verkocht die het op zijn beurt heeft overgedragen aan Van Doorn. De handelsnaam Optima Dakspecialist staat in het handelsregister op naam van Van Doorn. Optima Techniek BV is failliet verklaard en bij overeenkomst heeft de curator de immateriële activa aan Gulls BV c.s. verkocht. Gulls heeft de o.a. de handelsnamen Optima Techniek, Optima Dakwerken in het handelsregister ingeschreven.

Van Doorne meent dat Gulls c.s. inbreuk maakt op artikel 5 Hnw voor wat betreft de aanduiding Optima in haar handelsnamen. Gulls c.s. verweert zich succesvol door te stellen dat Van Doorn de handelsnaam Optima Dakspecialist BV niet als handelsnaam gebruikt.

Bepalend, zowel voor het rechtsverkrijgend gebruik als voor het inbreukmakend gebruik, is de naam waaronder de onderneming feitelijk wordt gedreven, niet de handelsnaamregisterinschrijving. De gebruikte domeinnaam optimadakspecialist.nl linkt slechts door naar de website van Van Doorn. Uit een ongedateerde e-mail aan Korfbalclub Dalta (inzake sponsorschap) blijkt dat Van Doorn juist niet de handelsnaam wenst te gebruiken. De vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank 's-Gravenhage 4 januari 2012, HA ZA 10-3487 (EPAL c.s. tegen Wijnmaalen Pallets B.V.)

Vergelijk IEF 10323. Merkenrecht. Keurmerk voor reparaties van pallets. Uitputtingsleer.

In´t kort: De EUR/EPAL pallets moeten voldoen aan bepaalde normen. Op de klossen van de EUR/EPAL pallets zijn de merken EUR en EPAL aangebracht door middel van een brandmerk. Erkende reparateurs repareren de pallets en door hen moeten de klossen voorzien worden van een kenmerkende, voor iedere licentienemer unieke controlespijker (IC-code).

Wijnmaalens betoog, dat het door EPAL gevoerde merk (door inburgering) een gebruikelijke benaming is geworden, is onvoldoende concreet onderbouwd. Voorts is er ook geen sprake van gedogen van een jonger merk door de houder van een ouder merk ex 54 GMVo. De enkele omstandigheid dat de praktijk van het repareren en verhandelen van gerepareerde pallets al langer bestaat, is ook overigens onvoldoende om te kunnen aannemen dat Epal haar rechten om daartegen bezwaar te maken, zou hebben verwerkt. Zij zal een verbod opgelegd worden met betrekking tot de verhandeling van de door haar gerepareerde pallets voorzien van het EPAL-merk.

Wijnmaalens vorderingen (verklaring van recht / onrechtmatigheid van publicaties) worden afgewezen. In het gewraakte artikel wordt Wijnmaalen niet genoemd, maar wel worden woorden als "beunhazerij" en "illegaal repareren" gebruikt in verband met ongelicentieerde reparaties. Dit is in ieder geval niet onrechtmatig jegens Wijnmaalen.

4.9. De rechtbank overweegt dat uit het betoog van Wijnmaalen niet volgt dat het merk EPAL geen onderscheidend vermogen heeft. Niet valt in te zien dat het merk EPAL beschrijvend voor pallets is noch dat dit merk anderszins niet in staat is pallets te onderscheiden. Met Epal is de rechtbank van oordeel dat het collectieve merk EPAL in staat is een of meer gemeenschappelijke kenmerken te onderscheiden van waren afkomstig van of diensten verleend door verschillende ondernemingen die dit merk onder toezicht van de houder gebruiken, althans Wijnmaalen heeft onvoldoende aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Dat het merk EPAL steeds gezamenlijk met de aanduiding EUR wordt gebruikt doet er – zonder meer – niet aan af dat het merk zelf een onderscheidende functie vervult. Hetzelfde geldt voor de veronderstelling van de zijde van Wijnmaalen dat het EPAL-merk is toegevoegd om te kunnen optreden voor de EUR-pallet.

4.11. Het beroep van Wijnmaalen op rechtsverwerking wegens gedogen onder verwijzing naar artikel 54 GMVo, dient alleen al te worden afgewezen omdat geen sprake is van het gedogen van een jonger merk door de houder van een ouder merk. De enkele omstandigheid dat de praktijk van het repareren en verhandelen van gerepareerde pallets al langer bestaat, is ook overigens onvoldoende om te kunnen aannemen dat Epal haar rechten om daartegen bezwaar te maken, zou hebben verwerkt. Bovendien heeft Epal onbetwist gesteld in de loop van de tijd actief te zijn (geweest) met het (ook) aanspreken van andere marktpartijen op het zonder haar toestemming repareren en verhandelen van gerepareerde EPAL-pallets.

Uitputting 4.16. Door Wijnmaalen is nog aangevoerd dat zij heeft toegezegd de handel in (gerepareerde) EPAL-pallets te staken tot dat er duidelijkheid is of sprake is van inbreuk en dat zij heeft aangeboden het EPAL-merk weg te lakken. Dat doet er echter niet aan af dat vaststaat dat Wijnmaalen pallets voorzien van het EPAL-merk heeft gerepareerd en verhandeld. Bovendien zijn deze toezeggingen niet ongeclausuleerd gedaan en heeft Wijnmaalen – ondanks haar aanbod daartoe – het EPAL-merk niet weggelakt. Epal heeft er derhalve recht op en belang bij dat Wijnmaalen zoals volgt wordt veroordeeld.

4.17. Wijnmaalen zal een verbod worden opgelegd met betrekking tot de verhandeling van door haar gerepareerde pallets voorzien van het EPAL-merk, zoals in het dictum te melden. Daarmee valt niet in te zien – en Epal heeft dit ook niet gemotiveerd gesteld – dat zij nog belang heeft bij een beoordeling van de vorderingen op de andere grondslag, zodat deze zal worden afgewezen.

Rechtbank 's-Gravenhage, 21 december 2011, HA ZA 09-414 (G-Star International B.V. tegen Pepsico)

In navolging van tussenvonnis IEF 9655 en bodemprocedure IEF 8385.
Gemeenschapswoordmerk RAW tegen PEPSI RAW. G-Star werd in een eerder tussenvonnis toegelaten om de bekendheid van haar merk RAW, voor spijkerbroeken en als merk sec te bewijzen. De rechtbank beveelt een marktonderzoek door de deskundige binnen de geschetste randvoorwaarden, met de volgende vragen:

1) Zijn het RAW merk en de G-STAR RAW merken aan te merken als in de Gemeenschap c.q. de Benelux bekende merken?
2) Legt het publiek een verband tussen de door PepsiCo gebruikte tekens zoals weergegeven in het tussenvonnis van 25 november 2009 onder 2.4 en 4.12 en de hiervoor genoemde merken?en verzoekt de deskundige aan te geven of:

3) naar zijn inzicht het onder 2.29 van het tussenvonnis van 11 mei 2011 bedoelde tijdsverloop van belang is voor de uit het onderzoek te trekken conclusies en zo ja, op welke wijze,

Beleidsbrief Ontwikkelingssamenwerking verslag van Algemeen Overleg 17 november 2011, landbouw in ontwikkelingslanden, Kamerstukken II, 31 250, nr. 96. 

Verslag over landbouw in ontwikkelingslanden. Zijdelings wordt er gesproken over de beperkte kwekersvrijstelling in het octrooirecht en wordt een opinie van de Raad van State aangekondigd (het advies is reeds gegeven, echter nog niet openbaar gemaakt, zie hier onderaan de pagina).

Wellicht ten overvloede: De heer El Fassed noemde de beperkte kwekersvrijstelling. Ik was destijds bij dat overleg aanwezig. Er ligt op dit moment een wetsvoorstel bij de Raad van State voor beperkte kwekersvrijstelling in het Nederlandse octrooirecht. Dat was ook de afspraak in de brief, in het debat en in het AO. Wij verwachten op korte termijn een advies van de Raad van State. Wij hebben de Raad van State gevraagd een opinie te geven over de mate waarin een volledige veredelingsvrijstelling zich verdraagt met de Europese biopatentrichtlijnen. Wij willen dus echt een oordeel van onze eigen Raad van State over de vraag in hoeverre het zich verdraagt met de WTO-regels.

Die informatie kunnen wij weer gebruiken in Europa, want inderdaad is Duitsland de voortrekker wat betreft een ruime en brede kwekersvrijstelling. Die informatie kunnen wij ook weer gebruiken in ons verdere overleg. Er spelen dan twee dingen: verdraagt het zich met de WTO-regels en met de Europese richtlijn? En als je het doet, richt het dan niet onevenredig veel schade aan bij octrooi- en patentsystemen voor bijvoorbeeld de industrie, de chemie enzovoort? Die afweging zullen wij dan moeten maken. Maar wij blijven dat onderzoeken. In Europees verband blijven wij met Duitsland zoeken naar een goede modus.

EPO board of Appeal 7 juli 2011, zaak T-0007/07 (Bayer Pharma AG tegen Hexal AG)

Vergezeld van commentaar in't kort van Erik Vollebregt, Axon advocaten.

A recently published decision of the European Patent Office’s (EPO) Board of Appeal about European patents and clinical trials provides for interesting reading and for some important pointers about how to deal with clinical trials for medicinal products but also for medical devices as to not destroy novelty of a patentable invention with invalidity as result.

The clinical trial concerned involved female contraceptive pills. It was established that only the researchers had signed confidentiality agreements, but not the patients enrolled in the trial. As required the patients had been informed of the nature of the medicinal product for the purpose of informed consent but not of the exact pharmaceutical form of the active ingredient in the investigative contraceptives. Finally, not all investigative medicinal products had been returned at the end of the trial.

The Board held, in conformity with its normal strict line of interpretation of the concept of novelty (which is stricter than the US line), that the patent was invalid for lack of novelty as

is established board of appeal case law that if a single member of the public, who is not under an obligation to maintain secrecy, has the theoretical possibility to access particular information, this information is considered as being available to the public within the meaning of Article 54(2) EPC.

The respondents raised an interesting defense, arguing by reference to novelty cases involving implanted medical devices (T-0152/03 and T-0906/01) that any person involved in a clinical trial is implicitly bound by confidentiality. The Board however held that these cases concerned very different situations: the device trials concerned small groups of patients implanted with prototype investigational medical devices, whereas the drug trial at hand was a large trial in which patients were allowed to take home the medicinal products without confidentiality restrictions. Consequently, they could have shown or handed the medicinal products to anyone. The patients in the device trials referred to on the other hand could not explant their devices to hand them over to other people or have them inspected, so no novelty destroying act took place.

Some critical remarks on the facts: I think that the Board’s reasoning with respect to the implantable devices cases is only as good as the very specific facts of those cases referred to, involving balloon catheters and implantable spinal correction devices. Even if visual inspection may not immediately give away enough to destroy novelty because the device is implanted, I could conceive cases in which it would be possible for a patient with an implanted device to go to a ‘person skilled in the art’ with access to imaging devices or devices that can access the implanted device’s software to learn enough about the device to glean the inventive step claimed in the patent concerned. Also, I expect this argument to become more and more difficult to justify as imaging techniques and other ways to gain external access to the implanted device become more sophisticated.

What other lessons are there here to learn for medical devices manufacturers that provide devices for clinical trails?

During trial: if the trail procedure is not limited to an operative procedure to implant an investigational device or to use the investigational device in a procedure, and if the patient is not confined to the research facility for the duration of the trial, there is a risk that there is a novelty destroying act when the patient walks out of the trial facility with the device, whether implanted or not. This typically happens in trials where there is no need to hospitalize the patient for the duration of the trial and the patient visits a hospital a number of times as follow-up after the procedure.

Post-trial: be very careful with patients walking away with the devices, whether implanted or not. ISO 14155, the  GCP standard for medical devices clinical trials, imposes a duty on the investigator to provide adequate medical care to the trial subject after participation so the investigator will usually be inclined to allow a happy patient to keep the investigational device. If the device is left to the patient, whether implanted or not, and a patent has not been applied for at that moment, the manufacturer is taking a big risk with respect to novelty of the patent.

Also, remember that the novelty destroying acts cannot only take place with respect to a basic patent for a device that is tested in the trial, but also with respect to any patentable improvements that may be discovered during the trial. As manufacturer you will have spent time negotiating the ownership of possible patents for these with the investigator for the purpose of the clinical trial agreement. But that is only the first step, as these Board of Appeal decisions show. You also have to make sure that you review the IRB, informed consent form and protocol to make sure that these documents do not lead to novelty destroying acts with respect to any improvements. If you are unsure, make sure that the informed consent form includes a confidentiality clause. So, yet another step to include in the SOP for review of clinical investigation agreements.

Op 21 november heeft Remy Chavannes, Brinkhof een presentatie gegegeven op de PAO-cursus Actualiteiten Auteursrecht in Leiden, over de positie van internet tussenpersonen in discussies over auteursrechtinbreuk op internet. Zijn presentatie is hier te downloaden.

Hof Arnhem 27 december 2011, 200.092.092 (lierenshop.nl; D tegen L)

Met dank aan Bas van Aalst, Damsté advocaten - notarissen.

In navolging van IEF 9955. Domeinnaamrecht. Stukgelopen samenwerking. De feiten: De webshop is enkele jaren geleden tot stand gekomen met de medewerking van [gedaagde]. [Gedaagde] heeft samen met zijn schoonzoon - hierna te noemen [X] - een webshop ontworpen en heeft ook in dat kader onder andere de domeinnaam lierenshop.nl laten registreren. Echter sites worden op eigen naam geregistreerd: Lierenshop.nl, Lieren-shop.nl (mét koppelteken) en winchshop.be. De tweede linkt naar concurrerende website waarvan schoonzoon vennoot is. 1.9  [Eiseres] heeft op 10 mei 2011 conservatoir beslag laten leggen op de domeinnamen lierenshop.nl en lieren-shop.nl. Overdracht van lierenshop.nl en lieren-shop.nl toegewezen.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, behoudens voor zover daarin de vordering tot overdracht van de domeinnaam(registratie) winchshop.be is afgewezen en doet opnieuw recht: veroordeelt D om te bewerktstelligen dat L in plaats van D houder wordt van de domeinnaamregistratie.

L. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de domeinnnaam in het kader van de aan D. verstrekte contractuele opdrachten uitsluitend aan L. toekomt, welke verhouding meebracht dat L. desgewenst kon verlangen dat D. de domeinnaam lierenshop.nl aan L. zou overdragen.

Er is geen grondslag gelegen in enig recht van intellectuele eigendom en daarom geen proceskostenveroordeling op grond van 1019 Rv, ook niet in eerste aanleg.

Hof 's-Hertogenbosch 3 januari 2012, LJN BV0773 (Stichting Pictoright tegen Art & AllPosters International B.V.)

Met gelijktijdige dank aan Job Hengeveld, Hengeveld advocaten en Lisette Varossieau, Varossieau IP.

In navolging van IEF 9106. Auteursrecht. Pictoright. Persoonlijkheidsrechten. Uitputtingsleer. 12b Aw. Nieuwe exploitatiemogelijkheid. Middels een chemisch procedé worden afbeeldingen van o.a. de kunstenaars Matisse, Picasso, Miro van een poster (waarvoor licentie) overgezet op een canvasdrager. De Rechtbank Roermond meende dat er geen sprake is van inbreuk op de auteursrechten. In hoger beroep oordeelt het Hof anders.

Eén van de kernvragen spitst zich toe op de vraag of het overzetten van (een deel van) een poster op canvas, met referentie aan het Poortvliet-arrest, een doorbreking van de uitputtingsleer is.

Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen. Als gevolg daarvan is er geen sprake meer van een door de rechthebbende in het verkeer gebracht exemplaar in de zin van 12b Aw.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de prijzen van 'canvas transfers' hoger liggen dan die van de losse posters. De hogere prijsstelling en de nieuwe vorm brengen mee dat Allposters een andere doelgroep kan bereiken, namelijk consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. Het is aldus een nieuwe exploitatiemogelijkheid. De verhandeling van 'canvas transfers' is een verboden openbaarmaking. De vordering is beperkt tot Nederland , ondersteund met een dwangsom en vergezeld van een door een registeraccountant gecontroleerde opgave.

De grief betreft de persoonlijkheidsrechten en heeft hiermee ook geen afzonderlijk belang. De vordering voor wat betreft de afbeeldingen op de website is niet voldoende gepreciseerd en zal daarom worden afgewezen, echter de afbeeldingen van canvas transfers van bepaalde kunstenaars dienen te worden verwijderd op haar website en op andere websites welke het publiek beweegt of zou kunnen bewegen om de 'canvas transfers' te bestellen.

4.7.7. Uit deze omschrijving volgt dat het exemplaar, de papieren poster, zoals dat door de Rechthebbenden in het verkeer is gebracht, wordt vervangen door iets anders, namelijk een afbeelding op een canvasdoek op een houten frame. Het losmaken van de drukinkt van het papier en de overbrenging daarvan op canvas vormt een verandering in de toestand van de betrokken exemplaren die van een wezenlijk andere aard is dan het inlijsten van de bewuste poster. Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat die exemplaren vanwege de 'door de afbeelding heen' zichtbare structuur van de canvas-ondergrond en het matte aanzien een ander uiterlijk krijgen.

4.7.8. Allposters heeft betwist dat de kleur van de 'canvas transfer' verschilt van die van de poster, maar zij heeft niet weersproken dat op haar website bij het aanbod van 'canvas transfer' staat vermeld: 'Canvas Color Depth', hetgeen aannemelijk maakt dat er enige wijziging in de waarneming van de kleur optreedt. Het hof heeft daarnaast ter zitting kunnen waarnemen dat de kleur van de 'canvas transfer' een ander aanzien heeft dat de kleur van de poster.

4.7.9. Dit heeft tot gevolg dat de 'canvas-transfer' die Allposters op de markt brengt niet meer kan worden beschouwd als het door de rechthebbende in het verkeer gebrachte 'exemplaar' in de zin van art. 12b Aw, resp. het 'materiaal' in de zin van art. 4 lid 2 Richtlijn Auteursrecht waarop de uitputting blijkens die bepalingen betrekking heeft (nog daargelaten dat ten aanzien van de posters die Allposters voor de 'canvas transfer' gebruik overigens nog niet vaststaat dat die inderdaad door of met toestemming van de rechthebbende in dee EER in het verkeer gebracht zijn; zie hiervoor r.o. 4.6.2).

 

4.7.11. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de beoordeling of de nieuwe vorm tot een nieuwe exploitatiemogelijkheid voor Allposters leidt, de prijs van 'canvas transfeers' niet moet worden vergeleken met die van een ingelijste poster, maar met die van de losse poster waarvan de 'canvas transfer' wordt gemaakt. (...) Deze hogere prijsstelling en de nieuwe vorm die 'canvas transfers' hebben ten opzicht van de posters waarvan ze worden vervaardigd, brengen mee dat Allposters een anderee doelgroep kan bereiken, namelijk de consumenten die meer geld willen uitgeven om een ander product aan de muur te hebben dan een poster. (...)

 

4.7.12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de nieuwe vorm die is ontstaan door de wijziging van het exemplaar samen met de hogere prijsstelling van 'canvas transfers', Alposters een  nieuwe exploitatiemogelijkheid verschaffen.

R. Grandia, Verweesde games - Populariteit oude spellen ontketent zoektocht naar IP Rechten, Automatiseringsgids 16 december 2011, p.14-15.

Anno nu is een groeiende tendens die spellen weer opnieuw te willen uitbrengen als onlinegame of app voor de smartphone. Nostalgie is van alle tijden. De hobbycomputeraar van toen speelt nog steeds.

Voor hobbyisten of bedrijven die zo’n spel opnieuw willen uitbrengen, doet zich wel een probleem voor. Daarvoor is namelijk toestemming vereist van de rechthebbende van de intellectueeleigendomsrechten. Bij spellen van lang geleden komt het echter voor dat de rechthebbende niet meer lijkt te bestaan of niet meer valt te traceren. Dan ontstaat het duivels dilemma: zonder rechthebbende valt geen claim wegens inbreuk te vrezen maar als de rechthebbende zich alsnog meldt dan is men overgeleverd aan diens oordeel. En de rechthebbende kan weleens geen sympathie hebben voor het initiatief of hiervan willen meeprofi teren, goedschiks of kwaadschiks.

Bedreigingen
Het opnieuw uitbrengen van een spel vormt een verveelvoudiging of openbaarmaking in de zin van de auteurswet. Dat is een verboden handeling die exclusief aan de rechthebbende is voorbehouden. Die kan, geconfronteerd met inbreuk, bij de rechter een verbod vorderen en schadevergoeding eisen. Veel spellen worden al vele jaren niet meer uitgebracht of onderhouden en soms is de code ook gewoon ergens op internet te vinden. Daarin mag echter geen toestemming van de rechthebbende worden gezien. Ook stilzwijgen of stilzitten van een rechthebbende is onvoldoende om (impliciete) toestemming aan te nemen. Een claim kan ook jaren later worden ingesteld. IP-rechten hebben een lange beschermingsduur. Het auteursrecht heeft in Nederland een duur van zeventig jaren te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na overlijden van de maker. Een spel dat is gemaakt door een jonge programmeur omstreeks 1980 kan dus nog, ten gunste van de erfgenamen, beschermd zijn tot ver in de eenentwintigste eeuw.

Het auteursrecht, het belangrijkste regime voor bescherming van spellen, kent geen formele vereisten zoals deponering of inschrijving in een register. Het ontstaat door het maken van een werk en komt toe aan de maker. Het vaststellen van de vraag wie de rechthebbende is, is feitelijk en juridisch complex.

Daarnaast zullen, in de regel, op een spel rechten rusten van meerdere rechthebbenden. Een spel kan bestaan uit code, interface, design, geluid, muziek, teksten, personages, en beelden afkomstig van verschillende makers. Ook kan zijn voortgebouwd op software van derden, zoals een game engine waarmee of waaromheen het spel is gebouwd. Een probleem dat bij softwarebedrijven tot op de dag van vandaag met de regelmaat van de klok voorkomt, is dat de intellectueeleigendomsrechten niet goed zijn geregeld en verspreid liggen bij de verschillende makers, zoals de personen die ooit het bedrijf startten en de software maakten of bij freelancers of derden die daarvoor waren ingehuurd. Toestemming is dan vereist van de rechthebbenden van alle betrokken rechten.

Mogelijk lagen de intellectueeleigendomsrechten wel bij het bedrijf dat het spel op de markt bracht. Dan doet zich weer een ander probleem voor. Het bedrijf kan in de loop van de tijd zijn gestaakt, failliet gegaan of verkocht. En waar liggen dan de rechten? Misschien zijn die ooit overgedragen aan een andere partij of zijn deze in de failliete boedel beland. Dat is lastig te achterhalen. Ook kan het zijn dat een overnemend bedrijf zich in het geheel niet bewust is geweest dat de intellectueeleigendomsrechten op het – inmiddels niet meer op de markt gebrachte – spel zijn overgegaan. Letterlijk vergeten dus. Om helder te krijgen bij wie de intellectueeleigendomsrechten berusten is dus zoek- en speurwerk nodig. Dat valt niet mee. Zeker als documentatie ontbreekt, en dat zal na zoveel jaren eerder regel zijn dan uitzondering.

Internationaal is in de afgelopen jaren de term ‘abandonware’ in gebruik geraakt voor software die niet langer verschijnt of waarvan niet duidelijk is bij wie de intellectueeleigendomsrechten liggen. Voorstanders van het opnieuw kunnen uitbrengen van software die ‘abandonded’ is, verkondigen nogal eens dat het public domain is geworden. De rechtvaardiging is erin gelegen dat de software nog steeds gewild is. Daarnaast kan worden voorkomen dat de spellen voorgoed verloren gaan omdat zij ooit werden uitgebracht op fl oppies of cassettebandjes die zullen zijn vergaan tegen de tijd dat het auteursrecht eindigt. Feit is echter dat die praktijk in strijd is met de wet.

Het probleem van de verweesde (auteursrechtelijk) beschermde werken heeft internationaal aandacht gekregen, echter zonder zicht op een oplossing. De Europese Commissie is in mei van dit jaar met een ontwerprichtlijn gekomen (‘Directive on certain permitted uses of orphan works’) die op termijn tot wijziging van de auteurswet zou moeten leiden. Voor software biedt dit echter geen soelaas. De ontwerprichtlijn beoogt kort gezegd het online ter beschikking stellen van gedigitaliseerde verweesde werken (zoals boeken en fi lms) door openbare archieven, musea en omroepen mogelijk te maken. Het onderwerp abandonware wordt niet geadresseerd en blijft daarmee een van de blinde vlekken van het auteursrecht.

Het logisch beginpunt voor wie een potentieel verweesd spel wil uitbrengen, is om op onderzoek te gaan. Op zoek naar het bedrijf dat het spel op de markt bracht en naar de personen die bij de ontwikkeling van het spel betrokken waren. Daar liggen de antwoorden. En als het spoor doodloopt? Het advies moet dan luiden: niet uitbrengen. En als het toch wordt uitgebracht en een rechthebbende zich alsnog meldt? Dan maar hopen op sympathie voor het initiatief. Voor de zekerheid wel eerst degene die pretendeert rechthebbende te zijn, vragen zijn intellectueeleigendomsrechten gedocumenteerd aan te tonen. Misschien blijkt het werk dan alsnog echt verweesd te zijn.

Robert Grandia is advocaat ICT-recht te Rotterdam (grandia@mylegalcounsel.nl).

Hof Amsterdam 3 januari 2012, LJN BU9938 (Johan Cruijff en Stichting Interclarion tegen Tirion uitgevers)

Met gelijktijdige dank aan Kitty van Boven, i-ee.

In navolging van IEF 8761. Portretrecht. Ongedefinieerd beroep op 'naamrecht'. Geen redelijk belang dat zich tegen publicatie van foto's gemaakt in actieve voetbalperiode van betrokkene verzet. Geen schending van persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM. Het hof bekrachtigd het vonnis waarvan beroep.

Tirion is van plan een fotoboek "Johan Cruijff  -De Ajacied" op de markt te brengen. Over een overeenkomst (met financiële vergoeding) is geen overeenstemming bereikt. Het boek is sinds 2003 tussentijds uit de handel geweest en na door Cruijff verloren bodemprocedure tussen 2005-2008 wederom in de handel verkrijgbaar geweest, waarna het boek is uitverkocht.

De grieven zijn slechts gebaseerd op het recht op privacy en portretrecht. Geen enkele grief richt zich tegen de afwijzing van de merkrechtelijke vordering.

Het portretrecht moet in dit verband in beginsel worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op redelijke belangen van de geportretteerde. De economische belangen van Cruijff prevaleren niet boven die van de auteursrechthebbende. Een beroep op 'naamrecht' leidt er niet toe dat een boek niet mag worden vernoemd naar Cruijff.

Cruijff is een passende vergoeding aangeboden voor wat betreft de verzilverbare populariteit. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen.

3.7. [appellant sub 1] voert voorts aan dat hij de door hem opgebouwde internationale reputatie en bekendheid uitbaat door de exploitatie van zijn portret en naam en wijst op zijn belang om een en ander te controleren en te voorkomen dat anderen daarvan voor eigen commerciële doeleinden gebruik maken en daarmee zijn exploitatiemogelijkheden schaden.
Dat, zoals [appellant sub 1] betoogt, het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard. Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto’s, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto’s überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend: het portretrecht moet in dit verband in beginsel worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op redelijke belangen van de geportretteerde.
In zoverre moet ook het standpunt van [appellant sub 1] dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen.
Het hof verwerpt ten slotte ook het betoog van [appellant sub 1] voor zover dat inhoudt dat Tirion c.s., door het boek ‘[appellant sub 1] – De Ajacied’ te noemen, een in rechte te respecteren naamrecht van [appellant sub 1] hebben geschonden. Voor zover al een dergelijk ‘naamrecht’ (los van een handelsnaam of merkrecht) bestaat – [appellant sub 1] heeft dit nauwelijks toegelicht - kan dit er niet toe leiden dat de persoon waarop een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of tekst daarvan niet mag worden genoemd.

3.8. Dit neemt niet weg dat indien, zoals in het geval van [appellant sub 1], sprake is van verzilverbare populariteit en de foto’s worden geopenbaard in het kader van een geheel, of in overwegende mate aan de betrokken geportretteerde gewijde publicatie (en in zoverre een eventueel commercieel succes van de publicatie in zeer belangrijke mate verband houdt met bedoelde verzilverbare populariteit) het redelijk belang van deze laatste zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan [appellant sub 1] een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was wordt door [appellant sub 1] niet voldoende toegelicht, zodat [appellant sub 1] hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen.

3.9. Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens [appellant sub 1] ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken. De vorderingen van [appellant sub 1] acht ook het hof niet toewijsbaar. De door [appellant sub 1] tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven treffen derhalve geen doel. Bij de verdere (afzonderlijke) bespreking daarvan heeft [appellant sub 1] onvoldoende belang.

Lees het arrest hier (LJN / pdf).